Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/6657
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2017 in de zaak tussen
Stichting Nederlandse Fotovakhandel, te Oosterbeek,
Studio Heino B.V., te Amsterdam,
[naam eiser], te Amsterdam,
[naam eiser], te Amsterdam,
[naam eiser], te Amsterdam, tezamen eisers,
gemachtigden: mr. F. van der Kraan en mr. G.J.M. de Jager,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. S.J.S. van Haarlem en mr. T.C. Topp.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juni 2016 (bestreden besluit) heeft ACM verklaard dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (gemeente) niet artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) overtreedt bij haar dienstverlening met betrekking tot pasfotoautomaten in 7 stadsdeelkantoren in Amsterdam. ACM wijst daarom het verzoek tot handhaving van eisers van 21 september 2015 af.
Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
ACM heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Bij brief van 5 december 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 19 april 2017 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eisers en de derde-partij hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Eisers en verweerder hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens waren aanwezig [naam] , [...] van de Stichting Nederlandse Fotovakhandel en N. Rosenboom, senior onderzoeker bij SEO Economisch Onderzoek. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. R. Rodenrijs en mr. G. Jonkers. Namens de derde-partij is niemand verschenen.
Overwegingen
Achtergrond en besluitvorming door ACM
1.1
De gemeente heeft in respectievelijk 2013 en 2015 overeenkomsten gesloten met twee exploitanten van pasfotoautomaten, genaamd Prontophot Holding B.V. (Prontophot) en Pasfotopoint B.V. (Pasfotopoint). Deze overeenkomsten zien op het plaatsen van in totaal 7 pasfotoautomaten in diverse stadsdeelkantoren in de gemeente Amsterdam. Deze onbemande pasfotoautomaten zijn bestemd voor bezoekers van een stadsdeelkantoor, waarmee zij tegen betaling enkele pasfoto’s kunnen laten maken. Prontophot en Pasfotopoint zijn en blijven eigenaar van de pasfotoautomaten en zijn verantwoordelijk voor de exploitatie en het in bedrijf houden hiervan. Dit houdt in dat Prontophot en Pasfotopoint de opbrengsten incasseren en de exploitatiekosten dragen en er voor dienen te zorgen dat de apparaten gebruiksklaar zijn. Dat laatste houdt in dat zij - onder meer - het bijvullen van materialen verzorgen, storingen verhelpen en onderhoud verrichten aan de pasfoto-automaten.
1.2
De Stichting Nederlandse Fotovakhandel behartigt de belangen van werkgevers van de Nederlandse fotovakhandel. De overige eisers zijn eigenaar c.q. exploitant van pasfotodetailhandels in Amsterdam. Zij hebben gezamenlijk op 21 september 2015 ACM verzocht om handhavend op te treden tegen de gemeente met betrekking tot de plaatsing van pasfotohokjes in de gemeente Amsterdam. Eisers hebben ACM verzocht om vast te stellen dat de gemeente met de plaatsing dan wel het laten plaatsen en het laten exploiteren van de pasfotohokjes artikel 25i van de Mw overtreedt door in strijd met de in dat artikel neergelegde gedragsregel niet de integrale kosten door te berekenen aan Prontophot en Pasfotopoint.
1.3
ACM heeft de activiteit waar het handhavingsverzoek zich op richt onderzocht en de gemeente ook verzocht aan te tonen dat zij de verplichting zoals neergelegd in art. 25i van de Mw naleeft. De gemeente heeft daartoe aan ACM gegevens verstrekt over de (verwachte) kosten en opbrengsten van haar dienstverlening met betrekking tot de pasfotoautomaten.
1.3.1
Op basis van dit onderzoek heeft ACM overwogen dat de relevante activiteiten van de gemeente met betrekking tot de pasfotoservice omvatten:
- het ter beschikking stellen van de ruimte waarin (dan wel waarop) de pasfotoautomaten staan;
- het ter beschikking stellen van stroom;
- het (laten) bouwen van een speciaal ontworpen en op maat gemaakt meubel waarin de pasfotoautomaat is geplaatst;
- schoonmaak van de pasfotoautomaten. Volgens aanvullende toelichting van de
gemeente betreft dit alleen de schoonmaak ‘aan/van de buitenkant van de
pasfotoautomaten’, niet die van de pasfotoautomaten zelf;
‘ ‘handling’. Volgens aanvullende toelichting van de gemeente betreft dit: het toegang verlenen bij het ‘in- en uithuizen’ van de pasfotoautomaten, het verstrekken van ‘muntjes aan de balie’ voor een extra pasfoto, het bellen naar de leverancier in geval van een storing of als de muntjes op zijn, het inboeken en verwerken van de jaarlijkse concessievergoeding.
Alleen voor de pasfotoautomaten van Prontophot komt daar nog bij het zorg dragen voor toezicht op de pasfotoautomaten en het opnemen van de pasfotoautomaten in de inboedelverzekering.
De activiteiten van de gemeente met betrekking tot deze pasfotoservice omvatten niet:
- de exploitatie van de pasfotoautomaten;
- verrichtingen om de pasfotoautomaten operationeel te krijgen of houden (bijvoorbeeld bijvullen van materialen, oplossen van storingen, et cetera);
- verzekeren van de pasfotoautomaten (geldt alleen voor de pasfotoautomaten van
Pasfotopoint);
geven van uitleg of ondersteuning aan gebruikers bij het bedienen van de pasfotoautomaten.
1.3.2
De gemeente heeft geen besluit genomen als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, met de strekking dat de gemeentelijke activiteiten met betrekking tot de pasfotoautomaten plaatsvinden in het algemeen belang.
1.3.3
De kosten zien op de kosten gebouw, afschrijving meubel waarin de pasfotoautomaat is geplaatst, handling en schoonmaak. De totale kosten bedragen volgens de gemeente € 1.787,- per jaar per pasfotoautomaat. Dit is een bedrag van € 12.509,- voor de 7 pasfotoautomaten. De gemeente maakt bij deze kosten geen onderscheid naar de verschillende stadsdeelkantoren. In de kostenopstelling zijn geen kosten opgenomen voor ‘toezicht op de pasfotoautomaten’ en het opnemen van de pasfotoautomaten in de inboedelverzekering. De gemeente heeft desgevraagd aan ACM toegelicht dat het bedoelde toezicht uitsluitend inhoudt dat de pasfotoautomaten niet worden geplaatst in een onbemande ruimte en dat het opnemen van de pasfotoautomaten in de bestaande inboedelverzekering niet leidt tot extra, specifieke kosten.
1.3.4
De gemeente ontvangt van Prontophot (4 pasfotoautomaten) en Pasfotopoint
(3 pasfotoautomaten) een vergoeding voor de plaatsing van de pasfotoautomaten.
De vergoeding die de gemeente van Prontophot ontvangt, bedraagt 15% van de omzet die Prontophot per pasfotoautomaat behaalt. De vergoeding die de gemeente van Pasfotopoint ontvangt betreft een vaste vergoeding van € 150,- exclusief BTW per pasfotoautomaat per maand. De totaal te ontvangen vergoeding, berekend over alle 7 pasfotoautomaten, bedraagt volgens de gemeente € 13.400,- tot € 17.400,- per jaar.
1.3.5
ACM is van mening dat de berekening door de gemeente van de kosten van haar dienstverlening met betrekking tot de pasfotoautomaten de integrale kosten omvat en dat de opbrengsten met betrekking tot de pasfotoautomaten tenminste de integrale kosten van die dienstverlening dekken. Dit betekent dat de gemeente de verplichting tot de doorberekening van ten minste de integrale kosten, zoals verwoord in artikel 25i Mw, naleeft.
1.4
Na ontvangst van de zienswijze van eisers op de conceptversie van het besluit, gevolgd door een reactie van de gemeente op deze zienswijze en op door ACM gestelde vragen, heeft ACM - met uitzondering van de toevoeging van vermogenskosten over de pasfotomeubels aan de eerder berekende integrale kosten - geen reden gezien haar eerder getrokken conclusie te herzien. De herberekende integrale kosten bedragen - door de toevoeging van vermogenskosten - voor de gemeente met betrekking tot haar pasfotoservice € 12.985,- per jaar voor 7 pasfotoautomaten, terwijl de totale opbrengsten € 13.400,- tot
€ 17.400,- per jaar bedragen. Op grond hiervan constateert ACM dat ook bovenstaande, herberekende integrale kosten worden gedekt door de opbrengsten.
ACM heeft hierna bij het bestreden besluit vastgesteld dat de gemeente bij haar dienstverlening met betrekking tot pasfotoautomaten in 7 stadsdeelkantoren in Amsterdam niet artikel 25i, eerste lid, van de Mw overtreedt en het verzoek om handhaving afgewezen.
Beroepsgronden
2. Eisers hebben tegen het bestreden besluit - kort samengevat - aangevoerd dat de gemeente en ACM bij de analyse of de integrale kosten worden doorberekend een te ruime geografische marktafbakening en als gevolg daarvan een te ruim aggregatieniveau heeft gehanteerd. Eisers kunnen zich niet vinden in de opbouw en toelichting van de kosten die zijn opgenomen in de kostenberekening zoals die door de gemeente is opgesteld. Eisers menen dat de kosten voor het gebouw, de handling en de schoonmaak hoger liggen dan door de gemeente is berekend. Eisers zijn van mening dat de kosten die de gemeente per automaat maakt en die zij aan de exploitanten moet doorberekenen hoger zijn dan de integrale kosten die door de gemeente zijn gesteld en die door ACM zijn overgenomen in het bestreden besluit. De totale kosten per jaar voor de 7 pasfotoautomaten komen volgens berekeningen van eisers neer op een bedrag van € 29.584,38. Deze kosten zijn een stuk hoger dan de vergoeding die de gemeente jaarlijks ontvangt van Prontophot en Pasfotopoint. De gemeente voldoet volgens eisers daarom niet aan de verplichting om de integrale kosten door te berekenen, zodat wel degelijk sprake is van overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw.
Juridisch kader
3.1
Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) van de Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.
3.2
In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
3.3
In artikel 25m, eerste en tweede lid, van de Mw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van onder meer artikel 25i, welke regels in elk geval betrekking hebben op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten.
3.4
Bij besluit van 6 juni 2012, eveneens in werking getreden op 1 juli 2012, zijn deze nadere regels gesteld (Besluit markt en overheid). In artikel 4 van Pro dit besluit is bepaald dat indien bij het verrichten van economische activiteiten verscheidene soorten goederen of diensten worden aangeboden, de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, voor deze goederen of diensten gezamenlijk kan geschieden voor zover die goederen of diensten tot dezelfde markt behoren (aggregatieniveau). Op grond van artikel 5 van Pro dit besluit worden bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, in elk geval in aanmerking genomen operationele kosten, afschrijvings- en onderhoudskosten en vermogenskosten.
Belanghebbende
4. De rechtbank is van oordeel dat eisers als belanghebbende bij het bestreden besluit kunnen worden aangemerkt.
Door een ander dan degene op wiens handelen of nalaten een besluit betrekking heeft, kan beroep worden ingesteld indien die ander daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt. Eisers zijn geen concurrent van de gemeente maar van de exploitanten van de pasfotoautomaten. Aangezien ACM zich bij het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de integrale kosten door de gemeente in rekening worden gebracht bij deze exploitanten en eisers dit betwisten, hebben zij een rechtstreeks belang bij een toetsing door de rechtbank van het bestreden besluit. Het standpunt van ACM heeft immers direct gevolgen voor de kosten die concurrenten van eisers in de markt moeten maken en derhalve op hun onderlinge concurrentiepositie.
De afbakening van de relevante markt
5.1
In de Nota van Toelichting bij het Besluit markt en overheid is in de toelichting bij artikel 4 vermeld Pro dat deze bepaling de overheid de mogelijkheid geeft de kostendoorberekening (dat wil zeggen kostenberekening en -toerekening) niet per goed of dienst uit te voeren, maar deze op een hoger aggregatieniveau, ten hoogste dat van dezelfde markt, uit te voeren. De overheid kan dus desgewenst de kostendoorberekening wel per goed of dienst uitvoeren. Met het gebruik van het begrip markt wordt aangehaakt bij de bestaande wettelijke en Europeesrechtelijke kaders: het begrip relevante markt wordt thans reeds gebruikt in de Mededingingswet (artikel 7, tweede lid) en is nader uitgewerkt in de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (Pb EG C372 van 9 december 1997, blz. 0005–0013). De bepaling van de relevante markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het bepalen welke markt in een concreet geval van belang is, is dus essentieel voor de toepassing van de Europese en de nationale mededingingsregels. De genoemde Europese bekendmaking onderscheidt daarbij een markt naar goed of dienst en een markt in geografische zin. Een markt naar goed of dienst omvat alle goederen of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Een geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
5.2
De rechtbank stelt voorop dat zij ACM kan volgen in de door haar afgebakende productmarkt als de markt voor het ter beschikking stellen van ruimte voor de plaatsing en exploitatie van pasfotoautomaten.
5.3
De gemeente maakt bij de (verwachte) kosten en opbrengsten van haar dienstverlening met betrekking tot de pasfotoautomaten geen onderscheid naar de verschillende stadsdeelkantoren. Het aggregatieniveau voor de kostentoerekening ligt daarmee op het niveau van alle stadsdeelkantoren gezamenlijk. ACM kan zich in dit standpunt vinden, aangezien ook de dienstverlening door de gemeente aan de burgers van Amsterdam in alle stadsdeelkantoren tegen dezelfde prijzen wordt aangeboden. De dienst die de gemeente aanbiedt (namelijk: m² vloeroppervlakte voor plaatsing van pasfotoautomaten) is in ieder stadsdeelkantoor gelijk. De dichtheid van pasfotozaken rondom de stadsdeelkantoren heeft geen gevolg voor de dienst die de gemeente aanbiedt; deze dienst verschilt niet per stadsdeelkantoor. De aard van de dienstverlening is daarom voor ACM geen reden om onderscheid te maken tussen de afzonderlijke stadsdelen. Bovendien vindt ACM het, anders dan eisers menen, niet aannemelijk dat inwoners van Amsterdam zich bij de keuze voor een adres om een pasfoto te laten maken zullen (laten) beperken tot het eigen stadsdeel. Zo verplicht de gemeente Amsterdam haar inwoners niet tot een pasfoto in het eigen stadsdeel en ook, bijvoorbeeld, de eisen die aan een pasfoto worden gesteld belemmeren niet de keuzevrijheid. Bovendien vindt ACM het aannemelijk dat de reisbereidheid bij consumenten voor niet-primaire levensbehoeften tenminste 15 minuten (per auto) bedraagt. Dit betekent dat consumenten de mogelijkheid en bereidheid hebben een pasfoto te (laten) maken op een locatie buiten het eigen stadsdeel, zodat de pasfotoautomaten in de stadsdeelkantoren niet uitsluitend concurreren met andere aanbieders van pasfotodiensten in het eigen stadsdeel, maar ook met aanbieders in aangrenzende stadsdelen. ACM ziet ook daarom geen reden om onderscheid te maken tussen de afzonderlijke stadsdelen.
5.4
Eisers stellen dat er wezenlijke verschillen zijn tussen de diverse
stadsdeelkantoren in de gemeente, die wijzen op het bestaan van verschillende geografische markten. De relevante (geografische) markt strekt zich volgens eisers slechts uit tot het gebied dat door ieder stadsdeelkantoor afzonderlijk wordt bestreken, waarbij er hoogstens een enkele overlap tussen aangrenzende stadsdelen zal kunnen bestaan indien een consument dichtbij een pasfotozaak in een ander stadsdeel woont. In de gemeente is sprake van een hoge dichtheid van pasfotozaken, waardoor het zeer onwaarschijnlijk is dat consumenten lang zullen reizen voor het maken van pasfoto’s. Zij zullen eerder kiezen voor het gemak van een pasfotozaak in de nabije omgeving. Tot slot is de verhouding tussen de prijs van het product en de kosten van het reizen van belang om de reisbereidheid van de consumenten te bepalen. In randnummer 50 van de Bekendmaking wordt opgemerkt dat vervoerskosten een belangrijke belemmering vormen om ver te reizen voor goederen met een beperkte waarde. Eisers verwijzen naar de door SEO opgestelde notities en de daarin getrokken conclusie dat het niet aannemelijk is dat de relevante geografische markt de stad Amsterdam als geheel omvat, maar dat de markten kleinere, lokale markten zijn.
5.5
De rechtbank overweegt dat - gelet op wat in de Nota van Toelichting bij het Besluit markt en overheid is overwogen - moet worden bezien of er concrete aanwijzingen zijn dat van het betreffende gebied aangrenzende gebieden kunnen worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Alleen in dat geval mogen die gebieden niet als één geografische markt worden beschouwd.
De rechtbank acht het met ACM aannemelijk dat de keuze van de consument voor het laten maken van pasfoto’s zal vallen op een locatie die praktisch is, bijvoorbeeld omdat dit is in de nabijheid van de woonomgeving, de werkomgeving, dan wel omdat de aanschaf kan worden gecombineerd met andere boodschappen/activiteiten. De gemeente verplicht haar inwoners niet om een pasfoto te laten maken in het eigen stadsdeel. Ook belemmeren de eisen die aan een pasfoto worden gesteld de keuzevrijheid niet. Van afwijkende concurrentievoorwaarden is geen sprake.
De redenering in de door eisers ingebrachte notitie van SEO van 20 juli 2016, dat de kosten van reizen in verhouding tot de prijs van het product dermate hoog zijn dat het niet aannemelijk is dat afnemers naar een ander stadsdeel(kantoor) zullen reizen om een pasfoto te laten maken, miskent dat afnemers naar verwachting de locatie van het maken van pasfoto’s niet alleen zullen laten bepalen door sec de kosten van de reis ten opzichte van de prijs van de pasfoto’s, maar dat zij dit laten afhangen van meerdere factoren, zoals de omstandigheden van woonomgeving, werkomgeving dan wel de mogelijkheid om het laten maken van pasfoto’s met andere activiteiten/boodschappen te kunnen combineren.
Naar het oordeel van de rechtbank is daarom aannemelijk dat ondernemers over de grenzen van hun eigen stadsdeel heen met elkaar concurreren. Er is dus geen aanleiding om uit te gaan van een kleinere geografische markt dan de gemeente Amsterdam, zoals door eisers is betoogd.
Kosten gebouw
6.1
De gemeente hanteert per pasfotoautomaat per jaar een tarief per m² dat is gebaseerd op de Huisvestingsvisie Bureau Gemeentelijke Huisvesting (hierna: Huisvestingsvisie). Hierin is bij kantoorgebouwen een onderscheid gemaakt tussen een gebouwgebonden deel en een gebruikersgebonden deel. Het gebruikersgebonden deel heeft betrekking op werkplekken van personeelsleden. De gemeente hanteert voor “niet-verbouwde (casco) ruimte” uitsluitend het gebouwgebonden deel. De gemeente gaat uit van 2 m² per pasfotoautomaat per jaar ad € 306,- per m². ACM komt dit redelijk voor, aangezien met de pasfotoautomaten geen werkplekken zijn gemoeid.
6.2
Eisers menen - kort gezegd - dat bij de berekening van de prijs per m² ook het gebruikersgebonden deel moet worden betrokken. Eisers betwisten dat de ruimte waar de pasfotoautomaten zich bevinden enkel zou bestaan uit cascoruimte. Deze ruimte is immers zeer duidelijk voor een specifiek gebruik gereed is gemaakt. De ruimte is voorzien van licht, inrichting en decoratie en bevindt zich zeer dicht bij werkplekken van medewerkers van de gemeente, zodat inwoners van de gemeente daar ontvangen kunnen worden. Daarnaast menen eisers dat de gemeente een onjuist aantal m² dat benodigd is voor het gebruik van de pasfotoautomaat hanteert omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de ruimte die wordt gebruikt wanneer er een rij ontstaat buiten de pasfotoautomaat van mensen die een pasfoto willen nemen. Daarnaast is gebleken dat ambtenaren van de gemeente hulp bieden aan inwoners die een pasfoto komen maken indien er vragen/onduidelijkheden zijn maar ook ongevraagd assistentie verlenen. Dit betekent dat ook de ruimte die door deze ambtenaar in gebruik wordt genomen toegerekend dient te worden aan de pasfotoautomaat.
6.3
De rechtbank is met ACM van oordeel dat het gebruikersgebonden deel enkel betrekking heeft op de (inrichting van) werkplekken voor medewerkers en dat dit deel terecht niet in de berekening van de kosten is meegenomen. De ruimte die de pasfotocabines in beslag nemen, zijn eenvoudigweg geen werkplekken. Van een opslag op de huisvestingskosten die kan worden toegerekend aan de pasfotoautomaten kan daarom al geen sprake zijn. Daarbij komt dat de wachtruimtes voor het Stadsloket niet specifiek zijn ingericht om het functioneren van de pasfotoautomaten mogelijk te maken. De aanwezigheid van inrichting en decoratie draagt aan die functie niets bij. Verder geldt dat het gebouwgebonden deel van de huisvestingskosten inclusief gebouwgebonden voorzieningen, belastingen, heffingen, verzekeringen, onderhoud, energie, water en beheer is.
Nog afgezien van de vraag of het (incidenteel) ontstaan van rijen rechtvaardigt dat meer m² vloeroppervlakte moet worden toegerekend aan de pasfotoautomaten, overweegt de rechtbank dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat wachtrijen voor pasfotoautomaten regelmatig voorkomen. Tegenover de enkele verklaring van [X] van 13 juli 2016 staat dat de gemeente heeft verklaard dat medewerkers van de gemeente vrijwel geen ondersteuning verlenen en dat de assisterende persoon die [X] in actie heeft gezien, waarschijnlijk een medewerker was van de leverancier van de pasfotoautomaten (die tijdelijk aanwezig was om de pasfotoautomaten in te regelen). ACM wijst erop dat incidentele assistentie door personeel (van welke instantie dan ook) niet zonder meer rechtvaardigt dat meer vierkante meters vloeroppervlakte worden toegerekend aan de pasfotoautomaten. De enkele verklaring van [X] omtrent assistentie door personeel levert in elk geval onvoldoende aanknopingspunten op om een grotere oppervlakte in aanmerking te nemen dan die van de pasfotoautomaten zelf. De rechtbank kan ACM hierin volgen en ziet dus geen grond voor het oordeel dat de kosten gebouw niet integraal in rekening zijn gebracht.
Handling
7.1
Onder ‘handling’ van de pasfotoautomaten verstaat de gemeente: het toegang verlenen bij het in- en uithuizen van de pasfotoautomaten, het verstrekken van muntjes aan de balie voor een extra pasfoto, het bellen naar de leverancier in geval van een storing of als de muntjes op zijn en het inboeken en verwerken van de jaarlijkse concessievergoeding. De gemeente geeft als kosten voor handling per pasfotoautomaat per jaar een bedrag van
€ 625,- aan. Dat bedrag is gebaseerd op 10 minuten per week à € 75,- per uur voor 50 weken.
7.2
Eisers stellen - kort gezegd - dat de kosten voor handling van de pasfotoautomaten door de gemeente te laag zijn ingeschat. Dat geldt zowel voor de activiteiten die ambtenaren moeten verrichten bij de exploitatie als voor het aantal minuten dat de gemeente voor deze handelingen rekent. Op het moment dat de pasfoto’s gemaakt zijn dienen, in tegenstelling tot de pasfoto’s die worden gemaakt door veel private ondernemers in de pasfotobranche, de pasfoto’s nog op het juiste formaat geknipt en verder verwerkt te worden door de gemeente. Dit dient voor elke gebruiker van de pasfotoautomaat afzonderlijk te gebeuren. Daarnaast blijkt uit de waarneming van [X] van 13 juli 2016 dat medewerkers assistentie verlenen bij de bediening van de pasfotoautomaat én gezichten van consumenten vetvrij maken. Eisers komt een inschatting van minimaal 15 minuten per week reëler voor. Het besluit is onzorgvuldig voorbereid nu ACM dit punt niet beter heeft onderzocht.
7.3
De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de stelling van de gemeente dat het op maat knippen van foto’s een standaardactiviteit van baliemedewerkers is (in het kader van de verstrekking van identiteitsbewijzen) die bijna altijd voorkomt. Nu deze handeling behoort tot het algemene takenpakket van baliemedewerkers is deze terecht niet specifiek toegerekend aan de pasfotoautomaten. De gemeente heeft er daarbij op gewezen dat de tijd en kosten die hiermee gemoeid zijn verdisconteerd zijn in de leges die men betaalt voor een paspoort, ID-kaart of rijbewijs. Voor zover baliemedewerkers van de gemeente specifiek aan de pasfotoautomaten toerekenbare handelingen verrichten, komen die de rechtbank - behoudens wat al is verdisconteerd in de toerekenbare kosten volgens het bestreden besluit - verwaarloosbaar voor. De kritische kanttekeningen die eisers hierbij plaatsten brengen daar geen verandering in. Wat betreft de verklaring van [X] verwijst de rechtbank naar wat zij hierover onder randnummer 6.3 van deze uitspraak reeds heeft overwogen.
ACM heeft in wat eisers naar voren hebben gebracht geen concrete aanknopingspunten hoeven zien om te twijfelen aan de lezing van de gemeente met betrekking tot de kosten, de tijdsduur, de aard en het aantal (van de) betreffende activiteiten. Eisers hebben de door hen aangedragen alternatieve (op inschattingen gebaseerde) ramingen met betrekking tot de kosten en/of tijdsduur van verschillende activiteiten die al dan niet zijn toe te rekenen aan de pasfotoautomaten, niet nader onderbouwd. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.
Schoonmaak
8.1
De gemeente geeft als kosten voor schoonmaak per pasfotoautomaat per jaar een bedrag aan van € 250,-. Dit bedrag is gebaseerd op 10 minuten per week à € 30,- per uur over 50 weken.
8.2
Eisers stellen dat ook hier de ingeschatte tijdsbesteding veel te laag is. Met schoonmaak zijn meer handelingen gemoeid dan het enkele reinigen, zoals bijvoorbeeld het maken van het schoonmaaksop en het naar het apparaat toegaan. Het komt eisers voor dat deze handelingen dagelijks meer dan 2 minuten c.q. wekelijks meer dan 10 minuten duren. Een inschatting van minimaal 15 minuten lijkt eisers reëler.
8.3
De rechtbank constateert met ACM dat eisers de door hen gemaakte tijdsinschatting niet nader hebben onderbouwd. De gemeente heeft in reactie op de stellingen van eisers opgemerkt dat schoonmakers dagelijks aanwezig zijn, voorzien van emmers met sop, en dat schoonmakers niet speciaal voor het schoonmaken van de pasfotoautomaten aanwezig zijn of sop aanmaken. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om de door eisers voorgestelde tijdsduur als reëler te beschouwen dan die van de gemeente.
Tussenconclusie
9. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat ACM terecht is uitgegaan van de kostenberekening zoals die door de gemeente is gemaakt. Dit betekent dat de integrale kosten voor de gemeente met betrekking tot haar pasfotoservice per jaar voor de
7 pasfotoautomaten € 12.985,- bedragen.
De jaarlijkse vergoeding door Prontophot en Pasfotopoint
10. De vergoeding die de gemeente van Prontophot ontvangt, bedraagt 15% van de omzet die Prontophot per pasfotoautomaat behaalt. De vergoeding die de gemeente van Pasfotopoint ontvangt betreft een vaste vergoeding van € 150,- exclusief BTW per pasfotoautomaat per maand. De totaal te ontvangen vergoeding, berekend over alle
7 pasfotoautomaten, bedraagt volgens de gemeente € 13.400,- tot € 17.400,- per jaar. ACM heeft overwogen dat, hoewel de vergoeding die de gemeente van Prontophot ontvangt geen gegarandeerd bedrag is maar een bedrag dat afhankelijk is van de omzet die Prontophot per pasfotoautomaat behaalt, de gemeente met deze omzetafhankelijke vergoeding geen onaanvaardbaar risico heeft genomen dat de inkomsten niet toereikend zouden zijn om de integrale kosten te dekken en dat de daadwerkelijke opbrengsten dit onderschrijven nu deze gemiddeld ruimschoots boven de integrale kosten liggen.
De rechtbank kan zich hierin vinden en overweegt dat in louter het omzetafhankelijke karakter van een deel van de vergoeding geen redelijke grond gelegen is om te constateren dat de gemeente niet de integrale kosten heeft doorberekend.
Conclusie
11.1
Dit alles leidt tot de conclusie dat ACM bij het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld dat de gemeente bij haar dienstverlening met betrekking tot pasfotoautomaten in 7 stadsdeelkantoren in Amsterdam niet artikel 25i, eerste lid, van de Mw overtreedt. Om die reden heeft zij het handhavingsverzoek kunnen afwijzen. Het beroep van eisers daartegen is ongegrond.
11.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.