ECLI:NL:RBROT:2017:7196

• Datum uitspraak: 20 september 2017
• Publicatiedatum: 20 september 2017
• Zaaknummer: C/10/519287 / HA ZA 17-96
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: P.C. Santema; A. Eerdhuijzen; C. Sikkel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis in de zaak van de Gemeente Rotterdam tegen ASG-Kan Holding B.V. en andere gedaagden in het kader van onrechtmatige daad en groepsaansprakelijkheid

Op 20 september 2017 heeft de Rechtbank Rotterdam een vonnis gewezen in een civiele zaak tussen de Gemeente Rotterdam en ASG-Kan Holding B.V. en andere gedaagden. De Gemeente Rotterdam vorderde betaling van onverschuldigd betaalde bedragen aan R.W.C. Group, die door de gedaagden waren gefactureerd voor werkzaamheden die niet zijn uitgevoerd. De rechtbank oordeelde dat de Gemeente Rotterdam onterecht een bedrag van € 7.776.065,-- had betaald aan R.W.C. Group, waarvan € 7.506.065,14 onterecht was gefactureerd. De rechtbank stelde vast dat de gedaagde [gedaagde 3] opzettelijk valse facturen had verstuurd en daarmee onrechtmatig had gehandeld. De rechtbank wees de vorderingen van de Gemeente Rotterdam toe, inclusief wettelijke rente en proceskosten. De zaak tegen [gedaagde 2] werd naar de parkeerrol verwezen, aangezien deze gedaagde in staat van faillissement was verklaard. De rechtbank concludeerde dat de gedaagde [gedaagde 3] aansprakelijk was voor de schade die de Gemeente Rotterdam had geleden door de onrechtmatige daad.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/519287 / HA ZA 17-96

Vonnis van 20 september 2017

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM ,

zetelend te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASG-KAN HOLDING B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

tegen wie de zaak op grond van artikel 29 Faillissementswet van rechtswege is geschorst,

2.
[gedaagde 2] ,

wonende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. C.N. Vethanayagam te Rotterdam,

3.
[gedaagde 3] ,

wonende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. W. Suttorp te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de Gemeente Rotterdam, ASG-Kan Holding, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de exploten van dagvaarding van 19 oktober 2016, met producties 1-56;

- de conclusie van antwoord van [gedaagde 3] , met één productie;

- de conclusie van antwoord van ASK-Kan Holding en [gedaagde 2] ;

- de brief van 26 april 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

- de zittingsagenda van 30 mei 2017;

• de akte van de Gemeente Rotterdam, met producties 57-60;
• de zittingsaantekeningen van de advocaten van de Gemeente Rotterdam, van [gedaagde 2] en van [gedaagde 3] ;
• het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2017;
• de brief van de advocaat van [gedaagde 2] van 7 juli 2017 met betrekking tot het proces-verbaal;
• de brief van de advocaat van de Gemeente Rotterdam van 14 juli 2017 met betrekking tot het proces-verbaal.

1.2.

Aangezien ASG-Kan Holding bij vonnis van deze rechtbank van 23 mei 2017 in staat van faillissement is verklaard, is de zaak tegen haar op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) vanaf 23 mei 2017 van rechtswege geschorst.

1.3.

Aan het eind van de comparitiezitting van 26 juni 2017 is de zaak, voor zover het de vordering van de Gemeente Rotterdam tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betreft, verwezen naar de rol van 20 september 2017 voor vonnis.

1.4.

[gedaagde 2] is bij vonnis van deze rechtbank van 11 juli 2017 in staat van faillissement verklaard. De stukken van het geding tot het geven van een beslissing waren echter reeds op 26 juni 2017 overgelegd. Dit was vóór de faillietverklaring, zodat artikel 29 Fw op grond van artikel 30 lid 1 Fw niet toepasselijk is en daarom zou de rechtbank ook jegens [gedaagde 2] vonnis wijzen.

1.5.

Op 15 september 2017 heeft [persoon X] , de curator in het faillissement van [gedaagde 2] , de rechtbank laten weten met de gemeente Rotterdam in gesprek te zijn in het kader van het treffen van een minnelijke regeling. Mede namens de Gemeente Rotterdam verzoekt hij om de zaak tegen [gedaagde 2] op de parkeerrol te plaatsen. De Gemeente Rotterdam heeft dat verzoek schriftelijk bevestigd. Mr. Vethanayagam heeft zich – voor zover nodig – bij het standpunt van de curator aangesloten. De rechtbank zal derhalve de behandeling van de zaak tegen [gedaagde 2] aanhouden en deze verwijzen naar de parkeerrol van 4 april 2018.

2. De vaststaande feiten

2.1.

De Gemeente Rotterdam is eigenaar van de panden aan de [straatnaam XX] te Rotterdam (hierna: de panden).

2.2.

In de tweede helft van 2010 heeft de Gemeente Rotterdam de panden aan (de rechtsvoorgangster van) ASG-Kan Holding verhuurd.

2.3.

[gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van ASG-Kan Holding.

2.4.

In de periode 21 september 2009-17 januari 2016 (met een onderbreking van 1 maart tot 1 april 2011) was [gedaagde 3] bestuurder en enig aandeelhouder van R.W.C. Group B.V. (hierna: RWC Group), een aannemingsbedrijf.

2.5.

RWC Group heeft vanaf februari 2012 tot en met eind 2015 115 facturen aan de Gemeente Rotterdam gestuurd voor een totaalbedrag van € 8.825.407,-- (inclusief BTW), in verband met werkzaamheden die zij in de panden zou hebben verricht. Ruim € 7.000.000,-- van dit bedrag is vanaf begin 2014 gefactureerd. Door de Gemeente Rotterdam is in totaal een bedrag van € 7.776.065,-- betaald aan RWC Group. Zeven facturen met een totaalbedrag van € 1.049.342,-- zijn onbetaald gelaten.

2.6.

Uit boekenonderzoek van de interne accountantsdienst van de Gemeente Rotterdam (hierna ook: de dienst [Y] ) blijkt dat voor een bedrag van
€ 5.153.169,-- (excl. BTW) aan betalingen zijn verricht aan RWC Group zonder dat daarvoor een gemeentelijke “opdrachtbon” is verleend. Tot een bedrag van € 2.144.497,-- (excl. BTW) zijn opdrachtbonnen of vergelijkbare documenten in de administratie teruggevonden.

2.7.

In bouwkundige onderzoeken die vervolgens zijn verricht, zoals door [persoon expert A] bouwprocesadvies (hierna: [expert A] ) en [expert B] (Nederland) B.V. (hierna: [expert B] ), staat vermeld dat de werkzaamheden die in de panden zijn uitgevoerd in geen enkele verhouding staan tot de door de Gemeente Rotterdam betaalde bedragen.

2.8.

Tot zekerheid van haar vorderingen heeft de Gemeente Rotterdam na daartoe verkregen verlof conservatoire (derden)beslagen laten leggen ten laste van onder anderen [gedaagde 3] .

3. Het geschil

3.1.

Voor zover haar vorderingen gericht zijn tegen [gedaagde 3] , vordert de Gemeente Rotterdam dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 3] veroordeelt:

• i) tot betaling tegen kwijting aan de Gemeente Rotterdam van € 7.506.065,14 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data van betaling van de onverschuldigd voldane bedragen, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;
• ii) tot betaling tegen kwijting aan de Gemeente Rotterdam van € 98.224,80 aan kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;
• iii) in de proceskosten - de kosten van beslaglegging daaronder begrepen -, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;
• iv) in de nakosten.

3.2.

Hieraan legt de Gemeente Rotterdam de volgende - ten dele samengevatte - stellingen ten grondslag:

• Door RWC Group is aan de panden slechts voor ten hoogste € 270.000,- aan werkzaamheden verricht; vanaf begin 2014 zijn in het geheel geen werkzaamheden meer verricht door RWC Group; een bedrag van in totaal € 7.506.065,14 van het door de Gemeente Rotterdam aan RWC Group betaalde totaalbedrag van € 7.776.065,- is door RWC Group derhalve ten onrechte gefactureerd en vervolgens door de Gemeente Rotterdam ten onrechte aan RWC Group betaald;
• [gedaagde 3] is aansprakelijk voor deze schade van de Gemeente Rotterdam;
• [gedaagde 3] heeft onrechtmatig jegens de Gemeente Rotterdam gehandeld door bewust facturen te sturen voor werkzaamheden die evident niet zijn uitgevoerd en medewerkers van de Gemeente Rotterdam onder druk te zetten om te zorgen voor betaling van deze facturen;
• Een aanvullende grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde 3] is de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW;
• [gedaagde 3] is ook als bestuurder aansprakelijk voor de schuld van RWC Group; [gedaagde 3] heeft de facturen als bestuurder van RWC Group
• Voor de uitvoering van het onderzoek door [expert A] en het accountantsonderzoek door de dienst [Y] heeft de Gemeente Rotterdam kosten gemaakt die hebben te gelden als kosten ter vaststelling van de schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW; de kosten van het onderzoek door [expert A] bedragen € 5.662,80 (incl. BTW) en de kosten die met het onderzoek van de dienst [Y] zijn gemoeid bedragen

€ 92.562,-;

- Ten slotte maakt de Gemeente Rotterdam aanspraak op vergoeding van de met de beslagleggingen gemoeide kosten ten bedrage van € 5.402,65 (€ 1.238,-- aan griffierecht en
€ 4.164,65 aan kosten deurwaarder).

3.3.

[gedaagde 3] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Gemeente Rotterdam, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.4.

Op de argumenten van [gedaagde 3] zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan, voor zover zij daarvoor relevant zijn.

4. De beoordeling

aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [gedaagde 3]

4.1.

Niet weersproken door [gedaagde 3] is dat de facturen die de Gemeente Rotterdam heeft ontvangen van RWC Group inzake de werkzaamheden aan de panden een totaalbedrag betreffen van (ongeveer) € 8.825.407,-- (incl. BTW) en dat deze facturen zijn verstuurd door [gedaagde 3] , zodat dit is komen vast te staan.

4.2.

De Gemeente Rotterdam heeft onderbouwd gesteld dat er voor het overgrote deel van dit factuurbedrag geen werkzaamheden zijn verricht. Zie met name de door de Gemeente Rotterdam als producties 39 en 44 in het geding gebrachte rapporten van [expert A] respectievelijk [expert B] inzake de door hen verrichte bouwkundige onderzoeken. [expert A] heeft een eerste (dossier)onderzoek gedaan en heeft de panden op 2 december 2015 geïnspecteerd. In zijn rapport schrijft hij onder andere:

“Bij inspectie (..) bleek dat lang niet alle onderdelen zijn vervangen, zoals uit de facturen zou moeten blijken. Diverse kanalen en de luchtbehandelingskast voor de discotheek zijn al jaren oud, zo blijkt o.a. uit de service stickers gedateerd t/m 2008 (..). De hoeveelheden vernieuwde onderdelen zoals opgevoerd op de facturen zijn niet aangetroffen. Het interieur oogt gedateerd, veel plafonds zijn al jaren oud”.

Door [expert B] is veel uitgebreider onderzoek ter plaatse gedaan op 6 dagen in mei en juni 2016 waarbij per ruimte de bouwkundige staat is beoordeeld, metingen zijn verricht aan de in het gebouw aanwezige lucht- en ventilatie installaties en brandwerendheidvoorzieningen. Daarbij is ook achter wanden en boven plafondplaten geïnspecteerd. De conclusie luidt:

“Wij concluderen op basis van onze inspecties ter plaatse en de beoordeling van de facturen dat van de totale factuursom zijnde EUR 8.691.137,99 inclusief BTW, voor een bedrag van EUR 8.421.137,99 inclusief BTW met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zijn uitgevoerd in de periode 2010-2015.”

4.3.

[gedaagde 3] heeft betwist dat de gefactureerde werkzaamheden niet zijn uitgevoerd - volgens hem is het gefactureerde werk geheel en volledig in opdracht van de Gemeente Rotterdam uitgevoerd -, maar hij heeft deze betwisting op geen enkele wijze onderbouwd. Zo zijn er geen stukken uit zijn administratie in het geding gebracht waaruit deze uitgevoerde werkzaamheden kunnen blijken. Evenmin zijn er bescheiden met betrekking tot de aankoop van materiaal of inhuur van personeel door hem voor het verrichten van deze werkzaamheden ingebracht. Deze betwisting is derhalve onvoldoende in het licht van de uitvoerig onderbouwde stelling van de Gemeente Rotterdam dat er voor het overgrote gedeelte van het totale factuurbedrag geen werkzaamheden zijn verricht. Aan het voorgaande wordt geen afbreuk gedaan door het op zichzelf vaststaande feit dat voor een gedeelte van die werkzaamheden door (al dan niet bevoegde) medewerkers van de Gemeente Rotterdam opdrachtbonnen zijn verstrekt.

4.4.

De waarde van € 270.000,-- die de werkzaamheden van RWC Group zouden vertegenwoordigen ontleent de Gemeente Rotterdam aan genoemd inspectierapport van [expert B] . Ook deze waarde van € 270.000,-- is in dit rapport uitvoerig onderbouwd. Door [gedaagde 3] is hier niets aan deskundige onderbouwing tegenover gesteld, zodat de rechtbank dit bedrag van € 270.000,-- tot uitgangspunt neemt als de waarde van de door RWC Group verrichte werkzaamheden. Bij gebreke van een ander houvast voor deze waarde dan de onderbouwde rapportage van [expert B] begroot de rechtbank de schade die de Gemeente Rotterdam heeft geleden derhalve op het gevorderde schadebedrag van

€ 7.506.065,14, namelijk het in totaal door de Gemeente Rotterdam aan RWC Group betaalde bedrag van € 7.776.065,-- onder aftrek van genoemd bedrag van € 270.000,--.

4.5.

Door deze enorme discrepantie tussen de factuurbedragen en de waarde van het uitgevoerde werk kan het niet anders dan dat [gedaagde 3] met opzet facturen aan de Gemeente Rotterdam heeft gestuurd voor onuitgevoerde werkzaamheden. Het met opzet versturen van facturen voor onuitgevoerde werkzaamheden leidt ingevolge de criteria van artikel 6:162 BW tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens de geadresseerde van deze facturen die deze facturen heeft voldaan en daardoor schade heeft geleden in de vorm van onverschuldigd betaalde facturen.

4.6.

In zijn conclusie van antwoord neemt [gedaagde 3] het standpunt in dat hij niet aansprakelijk is voor de schade van de Gemeente Rotterdam omdat de Gemeente Rotterdam zelf schuld heeft aan deze schade, eigen schuld derhalve. [gedaagde 3] wijst in dat verband op de fouten die zijn gemaakt binnen de organisatie van de Gemeente Rotterdam en op de omstandigheid dat medewerkers van de Gemeente Rotterdam de protocollen van de Gemeente Rotterdam niet hebben nageleefd bij de financiële afwikkeling van de aan de Gemeente Rotterdam gerichte facturen.

4.7.

De Gemeente Rotterdam erkent op zichzelf dat [gedaagde 3] bij zijn handelen gefaciliteerd is door (in ieder geval) één ambtenaar van de gemeente maar betwist dat sprake is van eigen schuld die in de weg zou moeten staan aan aansprakelijkheid van [gedaagde 3] .

4.8.

In artikel 6:101 lid 1 BW is het volgende bepaald:

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Voor zover de schade van de Gemeente Rotterdam mede een gevolg is van eigen schuld, eist volgens de rechtbank de billijkheid - als bedoeld in het aangehaalde wetsartikel - dat die omstandigheid geen afbreuk doet aan de verplichting van [gedaagde 3] tot vergoeding van deze schade. [gedaagde 3] heeft immers welbewust gefraudeerd door het (laten) opmaken en versturen van valse facturen aan de Gemeente Rotterdam. Deze fraude strekt zich uit over een lange periode, getuige de in totaal 115 facturen die hij vanaf februari 2012 tot en met eind 2015 aan de Gemeente Rotterdam heeft verstuurd. Het gaat hier bovendien om een zeer substantieel bedrag van meer dan 7,5 miljoen euro aan gemeenschapsgeld. De schuld van de Gemeente Rotterdam bestaat uit falend toezicht en controle en is daarmee van een geheel andere orde dan het opzettelijk handelen van [gedaagde 3] .

4.9.

Het eigen-schuldverweer van [gedaagde 3] faalt derhalve. Daarmee ligt de vordering tegen [gedaagde 3] tot betaling van de gevorderde hoofdsom van € 7.506.065,14 voor toewijzing gereed. Datzelfde geldt voor de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd.

4.10.

Het door de Gemeente Rotterdam van [gedaagde 3] gevorderde bedrag van
€ 98.224,80 aan buitengerechtelijke incassokosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW is opgebouwd uit een bedrag van € 5.662,80 (incl. BTW) aan kosten voor de uitvoering van het onderzoek door [expert A] en een bedrag van € 92.562,-- voor het door de dienst [Y] verrichte accountantsonderzoek. Ter onderbouwing van deze kosten heeft de Gemeente Rotterdam de aan deze kosten ten grondslag liggende facturen en urenspecificaties in het geding gebracht (prod. 55 en 56 van de Gemeente Rotterdam). Gelet op de grootte en bewerkelijkheid van het fraudeonderzoek gaat het hier om redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b Burgerlijk Wetboek en zullen zij integraal worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de over deze kosten gevorderde wettelijke rente, nu hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

groepsaansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 3]

4.11.

Omdat [gedaagde 3] uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor alle schade waarvan de Gemeente Rotterdam vergoeding vordert, kan in het midden blijven of hij tevens aansprakelijk is wegens groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW of bestuurdersaansprakelijkheid.

samenloop

4.12.

De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat in de zaak die door RWC Group tegen de Gemeente Rotterdam is aangespannen, met zaak- en rolnummer C/10/497870 / HA ZA 16-294, door de Gemeente Rotterdam in reconventie dezelfde hoofdsom en kosten ex artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW zijn gevorderd. Bij vonnis van 9 augustus 2017 in die zaak is RWC Group in reconventie veroordeeld tot betaling aan de Gemeente Rotterdam van deze beide bedragen. Tijdens de op 26 juni 2017 gehouden comparitie – waar beide zaken tegelijkertijd werden behandeld – heeft de Gemeente Rotterdam laten weten dat het gaat om één totale fraudekwestie. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat door betaling door hetzij RWC Group hetzij [gedaagde 3] de andere partij tegenover de Gemeente Rotterdam gekweten zal zijn.

proceskosten

4.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 3] in de proceskosten in de zaak tegen hem worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van de Gemeente Rotterdam worden tot aan deze uitspraak begroot op:

• beslagkosten deurwaarder € 4.164,65
• griffierecht beslagprocedure € 1.238,--
• dagvaardingskosten € 96,01
• griffierecht dagv.procedure € 3.275,--
• salaris advocaat
• totaal € 18.406,66.

Tegen de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd door [gedaagde 3] .

nakosten

4.14.

De door de Gemeente Rotterdam van [gedaagde 3] gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.

5. De beslissing

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde 3] tot betaling aan de Gemeente Rotterdam tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 7.506.065,14 (zegge: zeven miljoen vijfhonderdzesduizendvijfenzestig euro en veertien eurocent) (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data van betaling van de onverschuldigd voldane bedragen tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3] tot betaling aan de Gemeente Rotterdam tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 98.224,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3] binnen veertien dagen na dit vonnis tot betaling van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 18.406,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3] , indien hij niet binnen genoemde termijn vrijwillig aan zijn verplichting tot het betalen van de proceskosten heeft voldaan, in de nakosten van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak tegen [gedaagde 2] naar de parkeerrol van 4 april 2018;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. A. Eerdhuijzen en mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.

901/32/2294/1573