Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/7081
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2017 in de zaak tussen
[eiseres], gevestigd te [plaatsnaam], eiseres ([afkorting eiseres]),
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. J. den Hamer en mr. R. Middelburg.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2015 (het primaire besluit) heeft DNB [eiseres] drie bestuurlijke boetes met een totaalbedrag van € 125.000,- opgelegd.
Bij besluit van 20 september 2016 (het bestreden besluit) heeft DNB het totaalbedrag van de opgelegde boetes verlaagd naar € 100.000,- en het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij beslissing als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 20 juni 2017 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de door DNB op 19 juni 2017 op verzoek van de rechtbank verstrekte stukken gerechtvaardigd is. Bij faxbericht van 20 juni 2017 heeft [eiseres] de rechtbank toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen op het beroep.
De zaak is op 22 juni 2017 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], respectievelijk Chief Executive Officer en Compliance Officer van [eiseres]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde Middelburg, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. T.M. Tempelaars en door mr. drs. M. Bakker en mr. J.A. Zwinkels, beiden werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.1. [
eiseres] beschikt sinds [datum] over een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
1.2.
Op 14 en 17 november 2014 heeft DNB ten kantore van [eiseres] een onderzoek uitgevoerd naar de beheersing van de integriteitsrisico’s. Daarbij zijn met verschillende vertegenwoordigers van [eiseres] gesprekken gevoerd, zijn onder meer dertien bezoekverslagen van de toenmalige externe Compliance Officer van [eiseres] ontvangen en zijn elf cliëntdossiers onderzocht.
Op grond van het onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat [eiseres] in ieder geval vanaf de vergunningverlening op 26 april 2012 tot en met 17 november 2014 de volgende overtredingen heeft begaan:
- [ eiseres] heeft in strijd met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) in drie van de elf onderzochte dossiers de identificatie van de uiteindelijk belanghebbende (ook wel ‘Ultimate Beneficial Owner’ (UBO) genoemd) niet uitgevoerd;
- [ eiseres] heeft in strijd met artikel 8, vierde lid, van de Wwft in de elf onderzochte dossiers geen PEP-screening (PEP staat voor Politically Exposed Person/politiek prominent persoon) uitgevoerd;
- [eiseres] heeft in strijd met artikel 10b, eerste lid, van de Sanctiewet 1977 (Sanctiewet), in samenhang met artikel 2 van Pro de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 (RTSw), in geen van de elf onderzochte dossiers controles tegen de sanctielijsten uitgevoerd en te beperkte procedures inzake de naleving van de sanctieregelgeving gehanteerd.
- [eiseres] heeft in strijd met artikel 10b, eerste lid, van de Sanctiewet 1977 (Sanctiewet), in samenhang met artikel 2 van Pro de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 (RTSw), in geen van de elf onderzochte dossiers controles tegen de sanctielijsten uitgevoerd en te beperkte procedures inzake de naleving van de sanctieregelgeving gehanteerd.
DNB heeft geconstateerd dat [eiseres] op het gebrek aan naleving van voormelde wet- en regelgeving in de periode van 3 augustus 2012 tot 11 april 2014 (met betrekking tot andere dossiers) meermaals door haar toenmalige externe Compliance Officer is gewezen.
1.3.
Bij brief van 12 februari 2015 heeft DNB [eiseres] verzocht binnen drie weken met een plan van aanpak ter beëindiging van (onder meer) voormelde overtredingen te komen. Na een bezoek van DNB aan [eiseres] op 6 juli 2015, waarbij de voortgang van de uitvoering van het plan van aanpak is besproken en getoetst, heeft DNB [eiseres] een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft, die ertoe strekt dat (onder meer) voormelde overtredingen worden beëindigd. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2. Na bij brief van 28 oktober 2015 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft DNB [eiseres] bij het primaire besluit wegens de onder 1.2 vermelde overtredingen bestuurlijke boetes van in totaal € 125.000,- opgelegd. Omdat uit de in bezwaar door [eiseres] overgelegde gegevens blijkt dat haar financiële positie is verslechterd, heeft DNB het totaalbedrag van de bestuurlijke boetes bij het bestreden besluit gematigd tot € 100.000,.
3. [ Eiseres] betoogt dat zij in haar rechten van verdediging is geschaad doordat achteraf, zonder dat zij in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren en vlak voordat het boeterapport van 12 oktober 2015 werd uitgebracht, een verslag van de op 14 en 17 november 2014 met vertegenwoordigers van [eiseres] gevoerde gesprekken is gefabriceerd dat vervolgens is opgevoerd ten bewijze van de vermeende overtredingen.
3.1.
Dit betoog faalt. Aan de constatering van de overtredingen ligt primair het onderzoek van de elf cliëntdossiers ten grondslag. Uit de dertien bezoekverslagen van haar toenmalige externe Compliance Officer, die de periode van 3 augustus 2012 tot en met 11 april 2014 betreffen, kan worden opgemaakt dat deze overtredingen zijn terug te voeren op een structureel gebrek aan naleving van de relevante wet- en regelgeving bij de beheersing van de integriteitsrisico’s door [eiseres]. Het verslag van de op 14 en 17 november 2014 met vertegenwoordigers van [eiseres] gevoerde gesprekken bevestigt dit slechts en vormt niet meer dan aanvullend bewijs, bij gebreke waarvan de conclusie over de naleving van wet- en regelgeving door [eiseres] onverkort stand houdt.
Voorts gaat [eiseres] eraan voorbij dat zij sinds 14 april 2016 de beschikking heeft over het gespreksverslag en dus afdoende gelegenheid heeft gehad om de inhoud daarvan ter discussie te stellen. Dat de gesprekken in november 2014 hebben plaatsgevonden en dat niet meer alle betrokken personen werkzaam zijn bij [eiseres] maakt dit, anders dan [eiseres] zonder nadere onderbouwing stelt, niet anders. Bovendien blijkt uit de bijlagenlijst bij het boeterapport, dat met het voornemen van 28 oktober 2015 aan [eiseres] is toegezonden, dat van het onderzoek een gespreksverslag voorhanden is, waaruit in het voornemen overigens ook wordt geciteerd. Dat [eiseres] niet reeds op dat moment het gespreksverslag heeft opgevraagd bij DNB, komt voor haar rekening.
Voor het oordeel dat het verslag, zoals [eiseres] meent, met vooringenomenheid is opgesteld om als bewijs van de overtredingen te kunnen opvoeren, bestaat geen grond. Het enkele feit dat de definitieve versie van het gespreksverslag eerst op 29 september 2015 is vastgesteld, duidt niet op vooringenomenheid van de zijde van DNB. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals blijkt uit de brief van DNB van 19 juni 2017 en de daarbij aan de rechtbank verstrekte stukken, reeds op 18 november 2014 een eerste conceptversie van het verslag is opgesteld door een van de toezichthouders die bij de gesprekken aanwezig waren en dat de daarna op verschillende momenten aangebrachte wijzigingen in het verslag eveneens afkomstig zijn van een van deze toezichthouders. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat een van deze toezichthouders betrokken is geweest bij de (handhaving van de) boeteoplegging of dat een boetefunctionaris betrokken is geweest bij de verslaglegging van de gesprekken die op 14 en 17 november 2014 hebben plaatsgevonden. Uit de door DNB aan de rechtbank verstrekte versies van het gespreksverslag blijkt evenmin dat voor [eiseres] ontlastende informatie is weggelaten uit de definitieve versie van het gespreksverslag. Bij het voorgaande neemt de rechtbank nog in aanmerking dat [eiseres] de juistheid van de in het gespreksverslag opgenomen verklaringen van haar vertegenwoordigers niet heeft weersproken.
4. Voor zover [eiseres] ter zitting heeft beoogd te stellen dat zij wel degelijk het onderzoek heeft uitgevoerd dat is vereist op grond van de onder 1.2 vermelde artikelen van de Wwft, de Sanctiewet en de RTSw, ziet de rechtbank daarin geen grond voor het oordeel dat DNB niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat [eiseres] de verweten overtredingen heeft begaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiseres] de resultaten van het onderzoek naar de elf cliëntdossiers noch de inhoud van de bezoekverslagen van haar toenmalige externe Compliance Officer heeft weersproken. Gelet hierop mag van [eiseres] worden verwacht dat zij het door haar gestelde onderzoek concretiseert en ook aannemelijk maakt. Dit heeft [eiseres] nagelaten. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat reeds het niet uitvoeren van controles tegen de sanctielijsten de conclusie rechtvaardigt dat artikel 10b, eerste lid, van de Sanctiewet, in samenhang met artikel 2 van Pro de RTSw, is overtreden. Of [eiseres] zich naar aanleiding van het verwijt over het hanteren van te beperkte procedures inzake de naleving van de sanctieregelgeving terecht beroept op de beoordeling van haar procedurehandboek bij de vergunningaanvraag, kan dan ook onbesproken blijven.
5. [ Eiseres] betoogt dat het, gezien de open normen die de desbetreffende artikelen uit de Wwft, de Sanctiewet en de RTSw bevatten, onevenredig en niet in lijn is met het handhavingsbeleid van DNB dat is gekozen voor een bestuurlijke boete en niet is volstaan met een aanwijzing waarbij deze open normen worden geconcretiseerd. Daarbij wijst [eiseres] erop dat zij opvolging heeft gegeven aan de door DNB gegeven aanwijzing.
5.1.
Ook dit betoog faalt. Dat, zoals in de door [eiseres] genoemde wetsgeschiedenis (TK 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 22) wordt opgemerkt, het identificeren van de uiteindelijk belanghebbende en een PEP vormvrij is en instellingen derhalve zelf kunnen bepalen hoe het beleid wordt ingericht om aan deze verplichting te voldoen, betekent niet dat er bij [eiseres] onduidelijkheid heeft kunnen bestaan over het feit dat zij verplicht is onderzoek naar de uiteindelijk belanghebbende en een eventuele PEP te verrichten. Voorts is gesteld noch gebleken dat bij [eiseres] onduidelijkheid bestond over het feit dat op grond van de Sanctiewet een screening tegen de sanctielijsten dient plaats te vinden. [Eiseres] is door haar voormalige externe Compliance Officer bovendien meermaals gewezen op haar onderzoeksverplichtingen op grond van de Wwft en de Sanctiewet. Nu [eiseres] niet wordt aangesproken op de wijze waarop zij aan deze verplichtingen heeft voldaan, maar wordt verweten dat zij heeft nagelaten voormelde onderzoeken te verrichten, kan het feit dat deze onderzoeken vormvrij zijn haar niet baten. Ditzelfde geldt voor het feit dat, zoals ook in de door [eiseres] genoemde wetsgeschiedenis (zie hiervoor, p. 4 en 6) wordt opgemerkt, bij cliënten of producten die een geringer risico met zich brengen kan worden volstaan met een minder intensieve controle. Dit betekent immers niet dat in het geheel geen controle hoeft plaats te vinden.
Voorts volgt uit het handhavingsbeleid van DNB (Staatscourant 2008, 132) niet dat DNB had moeten volstaan met de aan [eiseres] gegeven aanwijzing. Dat [eiseres], zoals door DNB ter zitting is bevestigd, inmiddels heeft voldaan aan die aanwijzing en kennelijk maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van toekomstige overtredingen, betekent mede gelet op de ernst van de overtredingen niet dat een boeteoplegging onevenredig is en dat daarvan had moeten worden afgezien. [Eiseres] was verplicht te voldoen aan de aanwijzing van DNB en dient zich ook in de toekomst van overtredingen van de Wwft en de Sanctiewet te onthouden. Een bestuurlijke boete is, anders dan een aanwijzing, een punitieve sanctie die zich naar haar aard richt op een gedraging in het verleden. Deze sanctie heeft, zoals ook wordt opgemerkt in het handhavingsbeleid van DNB en het bestreden besluit, niet alleen een bestraffende werking; in beginsel gaat daarvan ook een generaal en speciaal preventief effect uit, waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen. Een aanwijzing heeft dit preventieve effect doorgaans in mindere mate.
Voor zover het toezicht van de AFM op de naleving van de Wwft en de Sanctiewet een andere benadering kent, is DNB, anders dan [eiseres] meent, niet gehouden tot eenzelfde benadering.
6. [Eiseres] betoogt op grond van diverse argumenten dat de opgelegde boetes te hoog zijn.
6.1.
Op grond van artikel 13 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) valt zowel een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft als van artikel 8, vierde lid, van deze wet onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 28, derde lid, van de Wwft het basisbedrag van € 500.000,-.
Op grond van artikel 6 van Pro het Bbbfs, zoals dit luidde ten tijde van belang, valt een overtreding van artikel 10b van de Sanctiewet onder boetecategorie 1. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 10e, tweede lid, van de Sanctiewet het basisbedrag van € 10.000,-.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs stelt de toezichthouder een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.
Op grond van het tweede lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Op grond van het derde lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.
6.2.
DNB heeft in de ernst en/of duur van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] geen aanleiding gezien voormelde basisbedragen te verhogen of te verlagen. Omdat sprake is van enige samenhang tussen de door [eiseres] overtreden bepalingen van de Wwft, heeft DNB het wel passend geacht de totale boete te matigen tot € 550.000,- en, gelet op de omvang van [eiseres] in verhouding tot de overige onder toezicht van DNB staande betaalinstellingen, verder te matigen tot € 412.500,-. Op grond van de door [eiseres] aangeleverde financiële gegevens heeft DNB aanleiding gezien het totale boetebedrag wegens overtreding van zowel de Wwft als de Sanctiewet verder te matigen tot € 125.000,-. Omdat uit de in bezwaar door [eiseres] overgelegde gegevens blijkt dat haar financiële positie en daarmee haar draagkracht is verslechterd ten opzichte van het moment dat het primaire besluit werd genomen, heeft DNB het totaalbedrag van de bestuurlijke boetes bij het bestreden besluit gematigd tot € 100.000,-. De bestuurlijke boetes voor de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wwft en artikel 8, vierde lid, van de Wwft bedragen in totaal € 90.000,- en de boete voor overtreding van artikel 10b, eerste lid, van de Sanctiewet, in samenhang met artikel 2 van Pro de RTSw, bedraagt € 10.000,-.
6.3.
De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van de boetes op grond van de ernst en/of duur van de overtredingen of de mate van verwijtbaarheid van [eiseres].
Ten aanzien van de duur van de overtredingen stelt de rechtbank vast dat, anders dan [eiseres] meent, DNB in het bestreden besluit niet heeft erkend dat de overtredingen niet doorlopend van 26 april 2012 tot en met 17 november 2014 hebben plaatsgevonden. DNB heeft vastgesteld dat de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wwft ten aanzien van twee cliëntdossiers korter heeft geduurd dan is neergelegd in het primaire besluit, maar dat dit de totale duur van de overtreding van deze bepaling niet verandert. Ook met betrekking tot de overtreding van artikel 8, vierde lid, van de Wwft heeft DNB in het bestreden besluit vastgesteld dat deze ten aanzien van enkele cliëntdossiers korter heeft geduurd, maar dat dit de totale duur van de overtreding van deze bepaling niet verandert. Anders dan [eiseres] meent, heeft DNB in de kortere duur van de overtredingen ten aanzien van een aantal cliëntdossiers geen aanleiding hoeven zien de boete verder te matigen.
In de door [eiseres] in beroep aangevoerde omstandigheden, voor zover al aannemelijk gemaakt en relevant in dit verband, heeft DNB voorts geen grond hoeven zien om uit te gaan van een verminderde verwijtbaarheid van [eiseres]. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking hetgeen zij hiervoor reeds in 5.1 heeft overwogen en benadrukt daarbij dat [eiseres] door haar toenmalige externe Compliance Officer in de periode van 3 augustus 2012 tot 11 april 2014 meermaals tevergeefs is gewezen op haar onderzoeksverplichtingen op grond van Wwft en de Sanctiewet. Het beroep van [eiseres] op de persoonlijke omstandigheden van een voormalig leidinggevende en de verwijten die zij meent te kunnen maken aan de toenmalige externe Compliance Officer zijn niet onderbouwd met controleerbare gegevens en doen al daarom niet af aan de verwijtbaarheid van de overtredingen.
6.4
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat bij de vaststelling van de draagkracht alleen moet worden gekeken naar de omzet die wordt behaald met de activiteiten binnen welk kader de overtredingen hebben plaatsgevonden. De betekenis van de draagkracht voor het bepalen van de boetehoogte is beperkt tot het beantwoorden van de vraag of aanleiding bestaat een aan de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding evenredige boete te matigen. Daartoe kan aanleiding bestaan indien deze boete, gelet op de hoogte daarvan, onevenredige gevolgen heeft voor de overtreder. Niet alleen de omzet behaald met betaaldiensten, maar ook de overige gegevens over de financiële positie van [eiseres] zijn relevant voor de vraag of [eiseres] door de hoogte van de boete onevenredig wordt getroffen en of de boete al dan niet moet worden verlaagd. Zou het standpunt van [eiseres] worden gevolgd, dan zou dit onder omstandigheden ernstig afbreuk kunnen doen aan het punitieve karakter van de boete.
6.5
Met haar opmerking dat de aan haar opgelegde boetes een concurrentieverstorend effect hebben, gaat [eiseres] voorbij aan het punitieve karakter van de boetes en het feit dat van de boetes tevens een preventief effect dient uit te gaan. Daarnaast verliest [eiseres] met haar opmerking ook uit het oog dat het niet naleven van wet- en regelgeving eveneens een concurrentieverstorend effect kan hebben.
6.6.
De bespiegelingen van [eiseres] over het toezicht van DNB op banken, betaalinstellingen en vrijgestelde betaaldienstverleners kunnen niet leiden tot een gegrond beroep op het gelijkheidsbeginsel. De enige concrete zaak waarnaar [eiseres] hierbij verwijst (de uitspraak van deze rechtbank van 3 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1666) is geen vergelijkbaar geval, reeds nu de desbetreffende betaalinstelling in die zaak niet een boete is opgelegd wegens overtreding van de Wwft en de Sanctiewet, maar wegens overtreding van artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 10 van Pro het Besluit prudentiële regels.
6.7.
Het betoog van [eiseres] over de hoogte van de boetes faalt dan ook.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.