Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/453126 / HA ZA 14-631
Vonnis van 27 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J. Schras,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.A.J. Werner.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 oktober 2014, waarin per abuis niet is vermeld dat de conclusie van antwoord in conventie tevens een conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie inhoudt,
- de akte houdende producties tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis van [eiseres] , met productie 14 met bijlagen A tot en met F,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2015,
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 15 tot en met 18,
- de akte uitlaten producties, tevens houdende uitlaten vermeerdering van eis, tevens houdende overlegging producties, tevens houdende verzoek descente ex artikel 201 Rv van [gedaagde] , met producties 16 tot en met 21,
- de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 19 en 20,
- de akte overlegging aanvullende productie van [eiseres] , met productie 21,
- de akte overlegging aanvullende productie van [eiseres] , met productie 22,
- het proces-verbaal van de voortgezette comparitie van 22 november 2016, met de daaraan gehechte faxbrief van mr. Werner namens [gedaagde] van 20 december 2016 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal,
- de akte overleggen productie en akte uitlaten van [eiseres] , met productie 23,
- de antwoordakte van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] heeft een aannemingsbedrijf aan de [bedrijfsadres] . Haar bestuurder is [bestuurder eiseres] , hierna ‘ [bestuurder eiseres] ’ en haar uiteindelijke aandeelhouder is diens vader [aandeelhouder eiseres] , hierna ‘ [aandeelhouder eiseres] ’.
2.2.
[gedaagde] woont aan de [adres en woonplaats] . Hij heeft deze (bestaande) woning in 2012 aangekocht.
2.3.
[gedaagde] heeft [eiseres] benaderd voor het verbouwen en verfraaien van de woning met toebehoren. Partijen hebben daarover overeenstemming bereikt. Op 29 juni 2012 zijn ter zake drie opdrachtbevestigingen verzonden, die [gedaagde] mede heeft ondertekend.
2.4.
De als productie 3 bij dagvaarding overgelegde opdrachtbevestiging vermeldt, voor zover relevant:
“Betreft: werknummer 234, woonhuis [adres en woonplaats]
(...)
Het werk omvat:
Het ontwikkelen van een plan voor de gebouwen op het terrein van [adres en woonplaats] .
Het tekenen en aanpassen van de plannen, het afdrukken van de tekeningen.
Gesprekken bij en met de gemeente Westvoorne.
Bovenstaande werkzaamheden kunnen wij voor U uitvoeren op basis van nacalculatie.
Uurloon € 75,00
Kilometerkosten € 0,60 /km.
Lichtdrukkosten
In bovenstaande prijzen is 19 % conform de Wet op de Omzetbelasting niet inbegrepen.”
2.5.
De als productie 4 bij dagvaarding overgelegde opdrachtbevestiging vermeldt, voor zover relevant:
“Betreft: werknummer 234, woonhuis [adres en woonplaats]
(...)
Het werk omvat:
Het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden aan het woonhuis op bovenstaand adres.
Werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van tekening 226-3 d.d. 25-06-2012 en begroting d.d. 07-06-2012. Inclusief buitenkozijnen schilderen (binnen + buiten).
Bovenstaande werkzaamheden zullen wij voor U uitvoeren voor de prijs van € 155.000,00 (zegge: (...)).
In bovenstaande prijzen is 19 % conform de Wet op de Omzetbelasting niet inbegrepen.
(...)
Meerwerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd tegen een tarief van € 45,00 per uur en € 0,60 per km. excl. BTW. Stuc- en sauswerk wordt per m2 berekend.”
2.6.
De als productie 5 bij dagvaarding overgelegde opdrachtbevestiging vermeldt, voor zover relevant:
“Betreft: werknummer 235, tuinhuis zwembad [adres en woonplaats]
(...)
Het werk omvat:
Het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden aan het tuinhuis naast het zwembad op bovenstaand adres.
Werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van tekening 226-3 d.d. 25-06-2012 en begroting d.d. 07-06-2012.
Bovenstaande werkzaamheden zullen wij voor U uitvoeren voor de prijs van € 30.000,00 (zegge: (...)). Inclusief buitenschilderwerk.
In bovenstaande prijzen is 19 % conform de Wet op de Omzetbelasting niet inbegrepen.
(...)
Meerwerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd tegen een tarief van € 45,00 per uur en € 0,60 per km. excl. BTW. Stuc- en sauswerk wordt per m2 berekend.”
2.7.
In overleg tussen partijen zijn in het werk wijzigingen aangebracht ten opzichte van het oorspronkelijk overeengekomen werk. [gedaagde] heeft daarnaast zelf een deel van de materialen aangeleverd.
2.8.
Op 26 april 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een factuur gestuurd voor € 50.000 exclusief BTW, gelijk aan € 60.500 inclusief BTW, onder de vermelding ‘
Hiermede belasten wij U voor de voortgang’.
Hiermede belasten wij U voor de voortgang’.
2.9.
Op 18 juli 2013 schrijft [eiseres] aan [gedaagde] naar aanleiding van de factuur van 26 april 2013 voor zover relevant:
“Beste [gedaagde] , Heb het even nagegaan. Die 50 eerst onder de vermelding van [bestuurder eiseres] [ [bestuurder eiseres]
rb.] is de winst waar we het nog met jou over wilden hebben. Voor de rest heeft [bestuurder eiseres] zich meer dan 40 uur per week ingezet gedurende de werkzaamheden. Je hebt van ons de netto inkoop op materialen. Uurloon is marktconform.”
rb.] is de winst waar we het nog met jou over wilden hebben. Voor de rest heeft [bestuurder eiseres] zich meer dan 40 uur per week ingezet gedurende de werkzaamheden. Je hebt van ons de netto inkoop op materialen. Uurloon is marktconform.”
2.10.
Op 17 oktober 2013 heeft [gedaagde] de overeenkomst(en) opgezegd en [eiseres] verzocht de werkzaamheden te staken. Het werk is dienovereenkomstig beëindigd in onvoltooide staat.
2.11.
Op 21 oktober 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een bedrag van € 16.433,92 inclusief BTW gefactureerd onder benoeming van de betreffende onderdelen van het werk en met specificatie van de daarmee gemoeide uren en materialen.
2.12.
Op 28 oktober 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een ongespecificeerd bedrag van € 52.030 inclusief BTW gefactureerd onder de vermelding “
Aanvullende nota: voor U verrichte werkzaamheden inclusief projectwinst”.
Aanvullende nota: voor U verrichte werkzaamheden inclusief projectwinst”.
2.13.
In totaal is tussen 2 mei 2013 en 14 januari 2014 door of voor [gedaagde] ter zake van het werk € 966.228,17 inclusief BTW aan [eiseres] betaald, gelijk aan € 868.980,62 exclusief BTW.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert na wijziging van eis samengevat - veroordeling van [gedaagde] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 129.845,02, te vermeerderen met € 2.073,45 voor buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 december 2013 en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten inclusief de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van [eiseres] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om:
binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde] volledige rekening en verantwoording af te leggen als bedoeld in artikel 7:403 lid 2 BW ter zake van de overeenkomsten van opdracht overgelegd als producties 3, 4 en 5 bij dagvaarding, alsmede van al hetgeen daarbuiten en daarboven door [eiseres] aan [gedaagde] is gefactureerd, alles op straffe van een dwangsom van € 25.000 ineens en € 5.000 per dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen,
aan [gedaagde] te voldoen € 374.699,24,
aan [gedaagde] de proceskosten te vergoeden.
3.5.
[eiseres] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Niet in geschil is dat [eiseres] in opdracht van [gedaagde] diens woning met toebehoren ingrijpend heeft verbouwd. Naar de rechtbank uit de stukken begrijpt, heeft [eiseres] een aanbouw en dakkapellen aan de woning gerealiseerd en voorts het woonhuis en het badhuis met naastgelegen zwembad en buitenruimte (verder) aangepast en verfraaid.
4.2.
Zowel in conventie als in reconventie staat centraal hoeveel [eiseres] aan [gedaagde] mocht en nog mag factureren voor deze verbouwing. De rechtbank zal de conventie en reconventie gelet op deze samenhang gezamenlijk behandelen.
4.3.
Oorspronkelijk strekte de vordering van [eiseres] tot betaling van twee door [gedaagde] onbetaald gelaten facturen (nummer 2013/052 van 26 april 2013 voor € 60.500 inclusief BTW en nummer 2013/135 van 21 oktober 2013 voor € 16.433,92 inclusief BTW).
4.4.
Ter gelegenheid van de eerste comparitie heeft [eiseres] echter haar eis gewijzigd. Nu [gedaagde] tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt en de rechtbank ook ambtshalve geen reden ziet deze af te wijzen, zal de rechtbank uitgaan van de gewijzigde eis in conventie als omschreven onder 3.1.
regieovereenkomst op basis van nacalculatie?
4.5.
In het kader van haar eiswijziging heeft [eiseres] gesteld dat partijen gaande het werk nader zijn overeengekomen dat de werkzaamheden van [eiseres] op basis van nacalculatie aan [gedaagde] zouden worden gefactureerd. In dit verband heeft [eiseres] gesteld dat nacalculatie van de totale kosten verbonden aan de werkzaamheden verricht in opdracht van [gedaagde] heeft uitgewezen dat [gedaagde] na aftrek van reeds betaalde bedragen nog een bedrag van € 107.309,94 exclusief BTW, gelijk aan € 129.845,02 inclusief BTW, aan [eiseres] is verschuldigd. Ter onderbouwing van dit saldo heeft [eiseres] als productie 14 een verklaring van de heer [aandeelhouder eiseres] met bijlagen overgelegd, waarvan bijlage D als ‘de nacalculatie’ is aangeduid.
Ter gelegenheid van de tweede comparitiezitting heeft [eiseres] verder verklaard dat gaandeweg is afgesproken dat de verbouwing op regiebasis zou plaatsvinden en dat daarmee de drie vastomlijnde opdrachten zijn losgelaten. [eiseres] heeft verklaard dat de afspraak over regie en nacalculatie kort na de e-mail van 7 november 2012 is gemaakt (bedoeld is de als productie 16 door [eiseres] overgelegde e-mail van 9 november 2012). [eiseres] heeft verklaard dat partijen met terugwerkende kracht de overeengekomen aanneemsom zouden loslaten en op basis van ingekochte materialen en arbeid het gehele project zouden afrekenen.
[eiseres] heeft ter zitting ook verklaard dat zij geen aanspraak meer maakt op voornoemde facturen maar slechts het saldo vordert dat op grond van nacalculatie is verschuldigd. Al hetgeen dat reeds op eerdere facturen was betaald, is betrokken in de nacalculatie en op het eindsaldo in mindering gebracht. Voor het slotsaldo van de nacalculatie heeft [eiseres] geen verdere factuur gestuurd omdat duidelijk was dat [gedaagde] niet meer ging betalen, aldus nog steeds [eiseres] .
4.6.
[gedaagde] betwist op de eerste plaats dat is afgesproken dat zou worden gewerkt op regiebasis en afgerekend op basis van nacalculatie.
Tegen dit standpunt pleit echter de e-mailwisseling tussen mr. Lindenbergh, de toenmalig advocaat van [eiseres] , en de heer M. Zoetemeijer namens [gedaagde] , van 30 december 2013 tot op 15 januari 2014, overgelegd als productie 13 bij dagvaarding.
Nadat namens [eiseres] aanspraak was gemaakt op betaling van (onder meer) de in de eerste zin van 8.3 genoemde facturen, is namens [gedaagde] terug geschreven:
“Destijds is in overleg met uw cliënt gekozen de werkzaamheden uit te voeren op regie-basis (na-calculatie). Tevens dat dit zou geschieden tegen marktconforme tarieven. Voor controle is het daarom noodzakelijk dat inzage wordt gegeven in de totstandkoming van de verzonden facturen, of deze nu al wel of niet of deels zijn voldaan. Pas dan kan beoordeeld worden of de facturen juist zijn.”
Na een antwoord heeft Zoetemeijer nogmaals het standpunt van [gedaagde] herhaald dat geen sprake was van een vooraf overeengekomen aanneemsom en dat hij inzichtelijk wil krijgen hoe de totaalkosten voor de facturen tot stand zijn gekomen:
“Alleen op deze wijze valt door hem te controleren of op de door derden geleverde zaken de juiste opslag is doorberekend en/of de gehanteerde tarieven marktconform zijn, zoals destijds toegezegd. Tevens hoeveel uur aan de werkzaamheden is besteed.”
Gelet op dit namens [gedaagde] bij herhaling ingenomen standpunt, dat steun biedt aan de stelling van [eiseres] dat op enig moment werk op regiebasis met nacalculatie is afgesproken, lag het op de weg van [gedaagde] om zijn betwisting op dit punt nader uit te werken en te onderbouwen. Dit heeft [gedaagde] niet gedaan.
Ter comparitie heeft [gedaagde] , gevraagd naar zijn reactie op productie 13 bij dagvaarding, verklaard ‘
dat hij daar niet zoveel mee kan’. Zijn advocaat heeft verklaard dat hij altijd had begrepen dat de hierboven als eerste geciteerde e-mail alleen gold voor het meerwerk. Dat en waarom deze lezing van de e-mail juist zou zijn, is echter niet toegelicht.
dat hij daar niet zoveel mee kan’. Zijn advocaat heeft verklaard dat hij altijd had begrepen dat de hierboven als eerste geciteerde e-mail alleen gold voor het meerwerk. Dat en waarom deze lezing van de e-mail juist zou zijn, is echter niet toegelicht.
De rechtbank stelt dan ook als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat partijen nader zijn overeengekomen dat het werk, met terugwerkende kracht, op regiebasis zou worden verricht en op basis van nacalculatie zou worden afgerekend.
afrekenen bij werken op regiebasis
4.7.
Door te kiezen voor werken op regiebasis hebben partijen de tussen hen oorspronkelijk overeengekomen omvang van het werk losgelaten. Bij werken op regiebasis staat immers centraal dat het door de opdrachtgever gewenste resultaat wordt bereikt, ook al is niet reeds vooraf duidelijk welke werkzaamheden in welke omvang daartoe moeten worden verricht. Partijen zijn het er in wezen over eens dat zij in onderling overleg steeds verder zijn afgeweken van hetgeen [gedaagde] ten tijde van de oorspronkelijke overeenkomsten als eindresultaat voor ogen stond.
4.8.
Door te kiezen voor werken op regiebasis met nacalculatie is ook de vaste aanneemsom losgelaten. Bij regieovereenkomsten is immers uitgangspunt dat de prijs bestaat uit een vergoeding voor de werkelijke uitvoeringskosten van het werk (zoals de kosten van materiaal en arbeid), verhoogd met een opslag voor algemene kosten en voor winst.
Aanpassing van het werk in het kader van een regieovereenkomst kan leiden tot hogere of juist lagere uitvoeringskosten, en dus tot een hogere respectievelijk lagere vergoeding voor de aannemer, maar zodanige prijsverhoging respectievelijk verlaging valt niet binnen de reikwijdte van artikel 7:755 BW (de wettelijke meerwerkregeling). Van meer- en minderwerk in de zin van dit artikel is dus geen sprake. Dat overzichtelijke meer- en minderwerklijsten ontbreken, leidt daarom niet zonder meer tot het wegvallen van het recht op vergoeding van [eiseres] ter zake.
4.9.
Dit laat onverlet dat [eiseres] als aannemer onder de regieovereenkomst jegens [gedaagde] als opdrachtgever verplicht is om de voor het werk gemaakte kosten deugdelijk te administreren, en deze kosten, zeker gelet op de afspraak dat op basis van nacalculatie zou worden afgerekend, op transparante wijze aan [gedaagde] moet kunnen verantwoorden.
4.10.
Uit artikel 7:752 lid 1 BW volgt voorts dat [eiseres] , nadat de vaste prijs was losgelaten, een redelijke prijs voor het werk in rekening mocht brengen. Bij het bepalen van de voor het werk te rekenen redelijke prijs is van belang welke prijzen de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedong en welke verwachtingen hij ter zake van de vermoedelijke prijs heeft gewekt (artikel 7:752 lid 1 BW).
Het in artikel 7:752 lid 2 BW bedoelde geval dat een richtprijs is bepaald doet zich niet voor, aangezien aanvankelijk nu juist vaste prijzen waren overeengekomen.
4.11.
Hoeveel [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigd zou zijn geweest indien het werk zou zijn voltooid, is in deze procedure niet aan de orde. Vast staat immers dat [gedaagde] de overeenkomst(en) heeft opgezegd en [gedaagde] heeft verzocht de werkzaamheden te staken (zie 2.10 hierboven). Dat [gedaagde] - op grond van artikel 7:764 lid 1 BW - tot deze opzegging bevoegd was, is terecht niet in geschil.
In de tweede zin van artikel 7:764 lid 2 BW is bepaald welke financiële gevolgen aan een opzegging van een regieovereenkomst door de opdrachtgever moeten worden verbonden:
“Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.”
4.12.
Nu [eiseres] en [gedaagde] (uiteindelijk) hebben gekozen voor werken op regiebasis, en [gedaagde] de overeenkomst heeft opgezegd, moeten zij dus afrekenen op basis van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die [eiseres] over het gehele werk zou hebben gemaakt.
Welke tarieven voor arbeid, materiaal en winst daarbij dienen te worden gehanteerd hangt onverkort af van welke prijzen [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedong en welke verwachtingen zij ter zake van de vermoedelijke prijs heeft gewekt (vgl. r.o. 4.10).
Omtrent de prijzen die [eiseres] gewoonlijk bedong is niets gesteld of gebleken, zodat de rechtbank daaraan geen aanknopingspunten kan ontlenen.
De oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen prijzen bieden wel aanknopingspunten voor de door [eiseres] ten aanzien van de prijs gewekte verwachtingen. Voor het ontwikkelen en tekenen van het plan zou € 75 per uur worden gerekend, te vermeerderen met reiskosten, drukkosten en BTW (zie onder 2.4 hierboven). Voor de verbouwing van het woonhuis zou € 155.000 exclusief BTW worden gerekend, voor de verbouwing van het tuinhuis € 30.000 exclusief BTW (zie onder 2.5 en 2.6 hierboven). Meerwerkzaamheden zouden tegen een tarief van € 45,00 per uur en € 0,60 per km exclusief BTW worden uitgevoerd. Stuc- en sauswerk zou per m2 worden berekend.
4.13.
Reeds nu wordt opgemerkt dat van oplevering geen sprake is geweest, aangezien de overeenkomst voortijdig is opgezegd.
Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat een bepaald deel van het werk al wel was opgeleverd, heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt welk deel dit dan zou betreffen en hoe dit standpunt zich verhoudt tot haar standpunt dat op regiebasis is gewerkt en de werkzaamheden nog niet waren voltooid.
Bij gebreke van een oplevering kan ook geen sprake zijn van bij oplevering zichtbare of verborgen gebreken, of van een te laat klagen daarover. Evenmin kan [gedaagde] zich beklagen over het niet voltooid zijn van werk waarmee [eiseres] op het moment van opzegging nog bezig was.
4.14.
Met inachtneming van dit beoordelingskader en deze uitgangspunten zal de rechtbank de vorderingen over en weer beoordelen.
de vordering van [gedaagde] tot het afleggen van rekening en verantwoording
4.15.
De eerste vordering van [gedaagde] in reconventie strekt tot veroordeling van [eiseres] tot het afleggen van rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 7:403 lid 2 BW ‘ter zake van de als producties 3, 4 en 5 bij dagvaarding overgelegde overeenkomsten van opdracht, een en ander op straffe van een dwangsom’.
4.16.
Zelfs indien de uitdrukkelijke verwijzing naar het hier niet toepasselijke artikel 7:403 BW wordt weggedacht, moet deze vordering worden afgewezen.
Hoewel op [eiseres] onder de regieovereenkomst wel degelijk een verantwoordingsplicht rust, zoals is overwogen in r.o. 4.9, en zij aan die verplichting onvoldoende invulling heeft gegeven, is op grond van het partijdebat en de gewisselde stukken uiterst onwaarschijnlijk dat [eiseres] deugdelijk rekening en verantwoording zal kunnen afleggen.
Ondanks de vele gewisselde stukken is nog altijd niet duidelijk welk werk oorspronkelijk werd opgedragen, welke werkzaamheden nadien meer, minder of anders zijn opgedragen, en evenmin in welke (onvoltooide) stand het werk zich ten tijde van de opzegging van de overeenkomst door [gedaagde] bevond. Er zijn geen bouwtekeningen overgelegd. Bouwtekeningen zijn in de administratie van [eiseres] ook niet aanwezig, zo rapporteert [bedrijf A] die met instemming van [eiseres] voor [gedaagde] onderzoek in de administratie van [eiseres] heeft gedaan. [eiseres] geeft wel aan dat er bouwtekeningen zijn, en legt kopieën van stempels op die tekeningen over, maar heeft ondanks herhaald aandringen van [gedaagde] deze tekeningen niet overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat er een werkomschrijving of bestek is gemaakt. Wat de staat van de woning met toebehoren was voor aanvang van de werkzaamheden of na beëindiging daarvan is niet toegelicht. Er is geen deugdelijke en begrijpelijke toelichting gegeven op de werkzaamheden die zijn verricht. Er zijn wel urenstaten en dergelijke overgelegd maar daaruit blijkt doorgaans niet, en zeker niet expliciet, dat deze zien op het werk voor [gedaagde] .
Bij deze stand van zaken zal een hernieuwde poging tot het afleggen van rekening en verantwoording partijen langdurig belasten met het verzamelen, opstellen en nalopen van stukken maar naar redelijke verwachting niet meer tot een nauwkeurige eindafrekening (kunnen) leiden. Toewijzing van deze vordering zou [eiseres] daarom veroordelen om iets onmogelijks te doen. Reeds dit staat aan toewijzing in de weg.
Toewijzing kan naar redelijke verwachting dus ook niet de oplossing van het geschil dichterbij brengen. Hierom, en ook gelet op hetgeen hieronder nog zal worden overwogen en beslist over de vorderingen tot (terug)betaling over en weer, heeft [gedaagde] ook onvoldoende belang bij toewijzing.
De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording zal op deze gronden worden afgewezen.
4.17.
Dit neemt niet weg dat [eiseres] zeer omvangrijke werkzaamheden aan het woonhuis met toebehoren van [gedaagde] heeft verricht en dat [gedaagde] daarvoor een redelijke prijs verschuldigd is geworden.
In geschil is of en in hoeverre [gedaagde] te weinig (standpunt [eiseres] ) dan reeds teveel (standpunt [gedaagde] ) heeft betaald.
het geschil over de nacalculatie van [eiseres]
4.18.
[eiseres] vordert betaling van het uit haar Bijlage D bij productie 14 blijkende nacalculatiesaldo groot € 129.845,02 inclusief BTW.
Hoewel [eiseres] ter gelegenheid van de tweede comparitiezitting heeft verklaard geen betaling meer te verlangen van (onder andere) haar factuur met nummer 2013/135 van 21 oktober 2013 voor € 16.433,92 inclusief BTW, constateert de rechtbank voor de goede orde dat deze factuur een niet nader uitgesplitst onderdeel uitmaakt van het nacalculatiesaldo (zie Bijlage D bij productie 14).
4.19.
In de nacalculatie - over het gehele werk - gaat [eiseres] van de volgende tarieven uit.
[eiseres] rekent voor arbeid van eigen personeel een eenheidstarief van € 45 per uur exclusief BTW, waarin eventuele opslagen voor bijvoorbeeld algemene kosten en winst reeds zijn verdisconteerd.
[eiseres] verhoogt de kosten van de door haar in het werk toegepaste materialen met een toeslag van 8 procent voor bedrijfskosten, een toeslag van 5 procent voor kantoorkosten en een toeslag van 3 procent voor winst.
Over het geheel - behalve het bedrag van factuur 2013/135 van 21 oktober 2013 - berekent [eiseres] een toeslag van 4,2 promille voor ‘
verzekering’.
verzekering’.
Hoe [eiseres] is omgegaan met door onderaannemers gefactureerde materialen en arbeid, en of zij de BTW die de onderaannemer haar heeft berekend - en voor [eiseres] verrekenbaar is - wel of niet aan [gedaagde] heeft doorberekend (nogmaals verhoogd met BTW), wordt uit de nacalculatie niet duidelijk. Eerdere door [eiseres] verzonden facturen zijn niet overgelegd en facturen van onderaannemers ontbreken vrijwel geheel.
[eiseres] heeft sommige ingekochte materialen (‘
Fornuis Boretti (...), Gaggenau koel/vries (...), Stedin’) niet onder ‘
Materiaal’ verwerkt maar als ‘
Extra apart gefactureerd’. [eiseres] heeft - naar als onvoldoende weersproken vast staat - voor het fornuis, de koel/vrieskast, een waterput, en mogelijk ook voor sanitair en tegels niet haar standaardtoeslag voor winst toegepast maar een kennelijk naar eigen inzicht bepaalde hogere winstmarge toegepast, dan wel een door haar leverancier gegeven inkoopkorting als eigen winst behouden in plaats van deze in mindering te brengen op de aan [gedaagde] berekende inkoopprijs.
Fornuis Boretti (...), Gaggenau koel/vries (...), Stedin’) niet onder ‘
Materiaal’ verwerkt maar als ‘
Extra apart gefactureerd’. [eiseres] heeft - naar als onvoldoende weersproken vast staat - voor het fornuis, de koel/vrieskast, een waterput, en mogelijk ook voor sanitair en tegels niet haar standaardtoeslag voor winst toegepast maar een kennelijk naar eigen inzicht bepaalde hogere winstmarge toegepast, dan wel een door haar leverancier gegeven inkoopkorting als eigen winst behouden in plaats van deze in mindering te brengen op de aan [gedaagde] berekende inkoopprijs.
Voorts is in de nacalculatie € 72.000 voor uren van [bestuurder eiseres] opgenomen, die niet door middel van urenstaten zijn verantwoord maar met een verklaring van [bestuurder eiseres] (bijlage 6 bij Bijlage D bij productie 14 van [eiseres] ) die inhoudt dat hij in de functie van directeur vanaf mei 2012 tot en met oktober 2013 bezig is geweest met het werk van [gedaagde] : ‘
Werkvoorbereiding, calculatie, uitvoering, planning, organisatie, werkoverleg, etc., etc. Hierbij komen ook nog de weekenduren en avonduren. Wij hebben het werk afgerond op 960 uur à € 75,00 terwijl de werkelijke uren vele malen hoger liggen.’[eiseres] stelt dat dit gaat om door [bestuurder eiseres] verricht toezicht.
Werkvoorbereiding, calculatie, uitvoering, planning, organisatie, werkoverleg, etc., etc. Hierbij komen ook nog de weekenduren en avonduren. Wij hebben het werk afgerond op 960 uur à € 75,00 terwijl de werkelijke uren vele malen hoger liggen.’[eiseres] stelt dat dit gaat om door [bestuurder eiseres] verricht toezicht.
4.20.
[gedaagde] betwist de juistheid van het nacalculatiesaldo, en in het bijzonder:
- dat de administratie van [eiseres] deugdelijk en betrouwbaar is,
- dat de overgelegde onderliggende stukken voldoende inzicht bieden,
- dat de overgelegde stukken verband houden met het werk voor [gedaagde] ,
- dat de berekende kosten en tijd herleidbaar zijn tot door [gedaagde] gegeven opdrachten,
- dat alle gefactureerde werkzaamheden zijn verricht,
- dat de verrichte werkzaamheden ingevolge opdrachten van [gedaagde] zijn verricht,
- dat de overeengekomen werkzaamheden alle volledig zijn verricht,
- dat de verrichte werkzaamheden deugdelijk zijn verricht,
- dat het gehanteerde uurtarief van € 45 overeengekomen, marktconform en/of redelijk is,
- dat bij een afrekening op nacalculatie mag worden afgerekend tegen een niet-marktconform uurtarief voor arbeid;
- dat [eiseres] bouwtekeningen heeft gemaakt en daarover met de gemeente heeft overlegd, en dat [gedaagde] bouwtekeningen heeft ontvangen,
- dat [eiseres] voor bouwtekeningen en overleg daarover (volledige) kosten mag rekenen,
- dat [eiseres] toeslagen mag berekenen, laat staan tot de gehanteerde tarieven,
- dat inkoopkosten met een nog grotere winstmarge mochten worden verhoogd,
- dat toezicht op het werk is opgedragen of verzocht, dat toezicht is verricht althans deugdelijk is verricht en dat de daarvoor berekende € 72.000 gepaste kosten zijn,
- dat [eiseres] de meerkosten van gelaagd glas mag rekenen nu [gedaagde] niet om gelaagd glas heeft gevraagd,
- dat [gedaagde] zelf ook materiaal heeft ingebracht dat nooit is afgetrokken van de door [eiseres] berekende prijs.
[gedaagde] stelt dat zij om deze redenen al onverschuldigd teveel heeft betaald en een recht op terugbetaling heeft. Zij wenst deze tegenvordering te verrekenen met hetgeen zij eventueel nog aan [eiseres] is verschuldigd.
4.21.
Alvorens over dit debat te beslissen beoordeelt de rechtbank eerst de vorderingen tot betaling van [gedaagde] .
de vier deelvorderingen van [gedaagde]
4.22.
[gedaagde] vordert in reconventie (terug)betaling van € 374.699,24. Deze vordering is voorwaardelijk, voor zover deze vordering niet reeds teniet is gegaan door verrekening met een eventueel in conventie toewijsbaar geacht bedrag.
Het bedrag van € 374.699,24 is opgebouwd uit de volgende vier bedragen:
€ 52.030
€ 72.000
€ 235.669,24
€ 15.000.
onderdeel 1: de factuur voor aanvullende werkzaamheden inclusief projectwinst
4.23.
Het in 4.22 onder (1) bedoelde bedrag van € 52.030 betreft het bedrag van de factuur met nummer 2013/142 van 28 oktober 2013, inclusief BTW. [gedaagde] heeft gesteld dat deze factuur door haar volledig is voldaan, hetgeen door [eiseres] niet is betwist, zodat de rechtbank dit als vaststaand zal aannemen. De rechtbank constateert dat het factuurnummer 142 - samen met andere nummers - ook voorkomt naast een betaling op de lijst met betalingen die [eiseres] heeft overgelegd.
Zoals onder 2.12 is vastgesteld, betreft de factuur van 28 oktober 2013 ‘
aanvullende werkzaamheden inclusief projectwinst’. [gedaagde] stelt dat deze factuur bij gebrek aan verdere specificatie uitsluitend betrekking kan hebben op projectwinst. [eiseres] heeft dit niet bestreden, en ook geen specificatie verstrekt van de gefactureerde werkzaamheden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat met deze factuur inderdaad winst in rekening is gebracht.
aanvullende werkzaamheden inclusief projectwinst’. [gedaagde] stelt dat deze factuur bij gebrek aan verdere specificatie uitsluitend betrekking kan hebben op projectwinst. [eiseres] heeft dit niet bestreden, en ook geen specificatie verstrekt van de gefactureerde werkzaamheden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat met deze factuur inderdaad winst in rekening is gebracht.
4.24.
Het betoog van [gedaagde] dat het vorderen van projectwinst niet past bij de overeengekomen vaste aanneemsommen, faalt omdat de vaste aanneemsommen zijn losgelaten nadat partijen zijn overgegaan op werken op regiebasis.
4.25.
[gedaagde] voert aan dat de overeenkomst geen grond biedt voor het vorderen van projectwinst, en wijst er op dat [eiseres] ook - volgens [gedaagde] onterecht - bedragen voor “bedrijfskosten”, “kantoorkosten” en “winst en risico” heeft gefactureerd.
Terecht betoogt [eiseres] dat bij werken op regiebasis de aannemer een vergoeding ontvangt voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten verhoogd met opslagen voor winst en algemene kosten (vgl. r.o. 4.8 tot en met 4.12). Dat betekent dat ook [eiseres] in dit geval zulke toeslagen mag berekenen.
Dat ook [gedaagde] hiervan uitging, blijkt wel uit de onder 4.6 geciteerde correspondentie waarin Zoetemeijer aangeeft dat [gedaagde] wil kunnen “
controleren of op de door derden geleverde zaken de juiste opslag is doorberekend en/of de gehanteerde tarieven marktconform zijn, zoals destijds toegezegd.” Hieruit leidt de rechtbank ook af dat tussen partijen concreet is gesproken over de te hanteren opslag/toeslag. Geen van partijen heeft toegelicht welke toeslagen in de aangehaalde e-mail zijn bedoeld en wat daarvan de omvang zou zijn.
controleren of op de door derden geleverde zaken de juiste opslag is doorberekend en/of de gehanteerde tarieven marktconform zijn, zoals destijds toegezegd.” Hieruit leidt de rechtbank ook af dat tussen partijen concreet is gesproken over de te hanteren opslag/toeslag. Geen van partijen heeft toegelicht welke toeslagen in de aangehaalde e-mail zijn bedoeld en wat daarvan de omvang zou zijn.
[eiseres] stelt echter dat de oorspronkelijke aanneemsommen waren overeengekomen aan de hand van een begroting, die voorzag in een toeslag van 8 procent voor algemene kosten, 5 procent voor algemene bedrijfskosten en 3 procent voor winst en risico. Deze begroting, althans de begroting ten aanzien van het woonhuis, is overgelegd als onderdeel van productie 4 bij dagvaarding. Ook [gedaagde] verwijst in zijn eis in reconventie (onder 30) naar deze begroting.
Op de laatste pagina van deze begroting wordt inderdaad uitgegaan van een toeslag van 8 procent voor algemene kosten, 5 procent voor algemene bedrijfskosten en 3 procent voor winst en risico. Dit maakt aannemelijk dat [eiseres] in haar latere contacten met [gedaagde] van dezelfde toeslagen en percentages is uitgegaan. Aanwijzingen dat over andere toeslagen of percentages is gesproken, ontbreken.
Nu [eiseres] zelf stelt dat zij de toeslagen slechts over materiaal maar niet over arbeid berekent, omdat deze toeslagen al in haar uurtarief verdisconteerd zijn, en [gedaagde] dit niet betwist, gaat de rechtbank er vanuit dat [eiseres] in de door Zoetemeijer bedoelde contacten mededelingen van gelijke strekking heeft gedaan.
4.26.
De conclusie is dat [eiseres] over de in rekening gebrachte materiaalkosten een toeslag van 8 procent voor algemene kosten, een toeslag van 5 procent voor algemene bedrijfskosten en een toeslag van 3 procent voor winst en risico mocht berekenen.
De rechtbank acht de hoogte van deze toeslagen niet ongebruikelijk en passend binnen de bandbreedte van een redelijke prijs.
Nu moet worden uitgegaan van de feitelijke uitvoeringskosten verhoogd met een opslag voor algemene kosten en voor winst en risico, mag [eiseres] aan [gedaagde] in beginsel geen verdere vergoedingen in rekening brengen die normaliter worden geacht te zijn begrepen in de toeslagen voor algemene (bedrijfs)kosten dan wel winst en risico. De factuur van 28 oktober 2013 ter zake van projectwinst ziet op zodanige verdere vergoeding.
4.27.
Dit brengt mee dat het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 52.030 ter zake van projectwinst zonder grondslag en dus onverschuldigd is betaald. In zoverre heeft [gedaagde] een vordering tot terugbetaling.
onderdeel 2: de factuur voor toezicht door [bestuurder eiseres]
4.28.
Het in r.o. 4.22 onder (2) bedoelde bedrag van € 72.000 - naar de rechtbank begrijpt: exclusief BTW - betreft de kosten voor - samengevat - het toezicht dat door [bestuurder eiseres] als directeur van [eiseres] op het werk zou zijn gehouden.
Bij eis in reconventie onder 34 heeft [gedaagde] betoogd dat deze kosten aan hem zijn gefactureerd en door hem zijn voldaan. Dat deze kosten zijn voldaan heeft hij in zijn akte uitlaten producties van 22 november 2016 herhaald. [eiseres] heeft deze uitdrukkelijke stellingen niet bestreden, zodat de rechtbank als vaststaand moet aannemen dat deze € 72.000 door [gedaagde] zijn betaald.
Hoe dit zich verhoudt tot hetgeen in 2.8 en 2.9 is vastgesteld over de onbetaald gelaten factuur van 21 oktober 2013 voor € 50.000, ter zake van winst althans de inzet van [bestuurder eiseres] ( [bestuurder eiseres] ,
rb.), en ook tot het onbetaalde deel van nacalculatie van [eiseres] , valt hiermee buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil.
rb.), en ook tot het onbetaalde deel van nacalculatie van [eiseres] , valt hiermee buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil.
4.29.
[gedaagde] betoogt dat hij geen opdracht heeft gegeven tot het houden van toezicht op het werk. In reactie hierop is door [eiseres] niet aangevoerd dat een dergelijke opdracht is gegeven. Het standpunt van [eiseres] komt er - naar de rechtbank dit begrijpt - op neer dat [bestuurder eiseres] als directeur van [eiseres] veel tijd heeft besteed aan het in goede banen leiden van het project.
De kosten van het in algemene zin leiding geven aan en toezien op het project door de bedrijfsleiding van de aannemer zijn echter, tenzij hierover afwijkende afspraken zijn gemaakt, als algemene (bedrijfs)kosten te beschouwen. Tot vergoeding daarvan zijn reeds toeslagen gefactureerd.
[eiseres] stelt niet dat [bestuurder eiseres] (bouw)werkzaamheden heeft verricht die als arbeid voor vergoeding in aanmerking komen, en uit de overgelegde maar niet of nauwelijks toegelichte urenstaten en overzichten komt dit evenmin naar voren. Zelfs als dit anders zou zijn, dan nog ontbreekt een voldoende transparante en toetsbare verantwoording van deze kosten. De verklaring van [bestuurder eiseres] zelf volstaat daartoe niet.
4.30.
De conclusie is dat het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 72.000 ter zake van toezicht onverschuldigd is betaald. Ook in zoverre heeft [gedaagde] een vordering tot terugbetaling.
Of door [gedaagde] ook over dit bedrag 19 procent BTW is voldaan kan in het midden blijven, nu [gedaagde] € 72.000 vordert zonder aandacht te vragen voor de daarover eventueel gefactureerde en betaalde BTW.
onderdeel 3: te veel betaalde (meerwerk)kosten
4.31.
Het in r.o. 4.22 onder (3) bedoelde bedrag van € 235.669,24 - naar de rechtbank begrijpt: exclusief BTW - vordert [gedaagde] terug als onverschuldigd betaald meerwerk.
Hij stelt dat uit een opgaaf van [eiseres] (productie 12 bij eis in reconventie) uit juli 2013 blijkt dat [eiseres] toen al voor meerwerk € 312.769,24 in rekening had gebracht terwijl [gedaagde] slechts bekend was met meerwerk ter waarde van € 77.100. [gedaagde] vordert het verschil groot € 235.669,24 terug.
4.32.
[eiseres] heeft bij antwoord in reconventie dit beweerdelijk teveel betaalde bedrag als onvoldoende onderbouwd en bewezen van de hand gewezen.
[eiseres] heeft erop gewezen dat partijen zijn overgegaan naar samenwerken op regiebasis, dat gaandeweg een veelvoud van de oorspronkelijke werkzaamheden is opgedragen, dat [gedaagde] is gewezen op de daaraan verbonden meerkosten, dat [gedaagde] de werkzaamheden intensief heeft begeleid en dat deze met diens instemming en naar diens tevredenheid zijn uitgevoerd. Als dit niet zo was, zou [gedaagde] immers geen toegang tot zijn woonhuis en terrein zou hebben verleend voor het verrichten van (verdere) werkzaamheden. [gedaagde] heeft gedurende het werk nooit geklaagd en is tot vlak voor de opzegging van de overeenkomst zonder protest de facturen blijven betalen, aldus nog steeds [eiseres] .
4.33.
Gelet op de standpuntwijziging van [eiseres] , dat partijen zijn overgegaan op werken op regiebasis en afrekenen op basis van nacalculatie, zal de rechtbank het standpunt van [gedaagde] aldus verstaan dat het hier niet langer gaat om teveel betaald meerwerk, maar meer in het algemeen als teveel betaalde kosten.
Het is aan [gedaagde] om zoveel mogelijk te concretiseren wanneer en waarvoor en hoeveel hij teveel zou hebben betaald, zo duidelijk mogelijk onderbouwd met stukken.
Bij akte uitlaten producties van 22 november 2016 werkt [gedaagde] , mede aan de hand van het door [bedrijf A] gedane onderzoek in de administratie van [eiseres] , dit nader uit.
4.34.
De eerste klacht betreft het in rekening brengen van een uurtarief van € 45 exclusief BTW. [gedaagde] stelt dat in de begroting vooraf is uitgegaan van een gemiddeld uurtarief van € 40,68 exclusief BTW en betoogt, onder verwijzing naar [bedrijf A] en visies van andere derden, dat een gemiddeld gebruikelijk uurloon destijds € 38,50 exclusief BTW bedroeg.
De rechtbank constateert dat in de begroting vooraf een uurloon van € 40,58 exclusief BTW is genoemd (rechtsboven op iedere pagina). Nu [gedaagde] uitgaat van € 40,68 exclusief BTW zal de rechtbank dat echter ook doen. Deze vermelding is dus een door [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst gewekte verwachting: tegen dit gemiddelde tarief was [eiseres] bereid het werk te verrichten.
Dat een hoger uurtarief (€ 75) voor het tekenwerk is afgesproken, geeft geen reden om van een gemiddeld hoger tarief uit te gaan, nu voor zover al sprake was van meer of ander tekenwerk, niet is gesteld of gebleken dat de verhouding tussen teken- en andere bouwwerkzaamheden is veranderd in de zin dat er relatief meer tekenwerk is gedaan.
Dat in de overeenkomsten een meerwerktarief van € 45 exclusief BTW is genoemd, maakt niet zonder meer dat dit meerwerktarief als het geldende uurtarief moest worden beschouwd toen partijen besloten op regiebasis verder te gaan werken.
De rechtbank acht derhalve een uurtarief van € 40,68 exclusief BTW passend.
[gedaagde] heeft echter onvoldoende voorgerekend over hoeveel uren zij het te hoge tarief van € 45 exclusief BTW heeft betaald en tot terugbetaling van welk bedrag zij ter zake zou zijn gerechtigd. Bij gebreke van voldoende cijfermatige aanknopingspunten kan de rechtbank dus niet bepalen hoe groot deze vordering van [gedaagde] is. Hierop strandt deze aanspraak.
4.35.
De tweede klacht betreft het door [eiseres] doorberekenen van te hoge opslagen op ingekocht materiaal.
[gedaagde] concretiseert dat [eiseres] een waterput voor € 13.499 exclusief BTW heeft ingekocht en voor € 30.000 inclusief BTW heeft gefactureerd, dat een oven voor € 7.250 exclusief BTW heeft ingekocht en voor € 12.500 inclusief BTW heeft gefactureerd, dat ‘de overige materialen’ met een opslag van 10 tot 20 of meer procent zijn doorbelast, en dat Esselink, leverancier van onder meer sanitair, een inkoopkorting van 30 procent heeft gegeven die niet aan [gedaagde] ten goede is gekomen.
[eiseres] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat zij voor de betreffende onderdelen een prijs aan [gedaagde] heeft genoemd, waarmee deze akkoord ging, zodat [gedaagde] daarop niet kan terugkomen. Daarnaast heeft [eiseres] betwist dat zij inkoopkortingen moest doorgeleiden aan [gedaagde] .
Uit de aard van de regieovereenkomst volgt dat [eiseres] de werkelijke materiaalkosten, vermeerderd met toeslagen voor algemene kosten en winst mag factureren. Uit de onder 2.9 aangehaalde correspondentie (“
Je hebt van ons de netto inkoop op materialen.”) blijkt dat is afgesproken, of in ieder geval door [eiseres] aan [gedaagde] voorgehouden, dat [eiseres] netto materiaalkosten zou hanteren. Daarover mocht [eiseres] toeslagen (8 procent voor algemene kosten, 5 procent voor algemene bedrijfskosten en 3 procent voor winst en risico) rekenen en ook BTW. Met dit uitgangspunt strookt niet dat [eiseres] hogere marges rekent voor specifieke materialen. Hoewel ook bij regie denkbaar is dat partijen over (met name niet-generieke) materialen aparte prijsafspraken maken, heeft [eiseres] - nadat [gedaagde] Den Haans standpunt op dit punt bestreed - onvoldoende toegelicht en aangetoond dat dit voor de hier aan de orde zijnde materialen is geschied en in hoeverre zij hierbij transparant is geweest dat hiermee van de afspraak ‘netto inkoop op materialen’ werd afgeweken. Dit betekent dat [gedaagde] inderdaad teveel heeft betaald voor materialen. Dit leidt echter slechts met betrekking tot de oven en de waterput tot een kwantificeerbare vordering. Ten aanzien van ‘de overige materialen’ en de leveranties van Esselink ontbreekt ieder cijfermatig aanknopingspunt.
Je hebt van ons de netto inkoop op materialen.”) blijkt dat is afgesproken, of in ieder geval door [eiseres] aan [gedaagde] voorgehouden, dat [eiseres] netto materiaalkosten zou hanteren. Daarover mocht [eiseres] toeslagen (8 procent voor algemene kosten, 5 procent voor algemene bedrijfskosten en 3 procent voor winst en risico) rekenen en ook BTW. Met dit uitgangspunt strookt niet dat [eiseres] hogere marges rekent voor specifieke materialen. Hoewel ook bij regie denkbaar is dat partijen over (met name niet-generieke) materialen aparte prijsafspraken maken, heeft [eiseres] - nadat [gedaagde] Den Haans standpunt op dit punt bestreed - onvoldoende toegelicht en aangetoond dat dit voor de hier aan de orde zijnde materialen is geschied en in hoeverre zij hierbij transparant is geweest dat hiermee van de afspraak ‘netto inkoop op materialen’ werd afgeweken. Dit betekent dat [gedaagde] inderdaad teveel heeft betaald voor materialen. Dit leidt echter slechts met betrekking tot de oven en de waterput tot een kwantificeerbare vordering. Ten aanzien van ‘de overige materialen’ en de leveranties van Esselink ontbreekt ieder cijfermatig aanknopingspunt.
Uitgaande van een inkoopprijs van € 13.499 exclusief BTW mocht voor de waterput met toeslagen (16 procent) en BTW (19 procent) in totaal € 18.634,02 inclusief BTW in rekening worden gebracht. Voor de waterput heeft [gedaagde] dus € 11.365,98 teveel betaald (€ 30.000 -/- € 18.634,02).
Uitgaande van een inkoopprijs van € 7.250 exclusief BTW mocht voor de oven inclusief toeslagen en BTW in totaal € 10.007,90 inclusief BTW in rekening worden gebracht. Voor de oven heeft [gedaagde] dus € 2.492,10 teveel betaald (€ 12.500 -/- € 10.007,90).
De conclusie is dat [gedaagde] gerechtigd is tot terugbetaling van (11.365,98 + € 2.492,10 =) € 13.858,08.
onderdeel 4: teveel betaalde tekenkosten
4.36.
Het in r.o. 4.22 onder (4) bedoelde bedrag van € 15.000 - naar de rechtbank uit productie 12 bij eis in reconventie begrijpt: exclusief BTW - betreft het door [gedaagde] betaalde bedrag voor bouwtekeningen.
[gedaagde] stelt dat [eiseres] noch de overeengekomen tekeningen noch het overeengekomen sleutelplan heeft gemaakt en dat [gedaagde] van [eiseres] nooit een sleutelplan of tekeningen heeft ontvangen. Bij confraternele e-mail van 30 september 2014 van de raadsman van [gedaagde] aan de raadsman van [eiseres] is de overeenkomst voor zover het sleutelplan en tekeningen betreft ontbonden, aldus [gedaagde] . Hij vordert € 15.000 terug bij wege van ongedaanmaking van het ter zake door hem verrichte.
In reactie heeft [eiseres] aangegeven dat haar werknemer [werknemer eiseres] bouwtekeningen heeft gemaakt, dat deze zijn overgelegd aan en besproken met [gedaagde] . De tekeningen zijn ook besproken met de gemeente, aldus [eiseres] . Dat [gedaagde] € 15.000 voor tekeningen heeft betaald en een beroep heeft gedaan op ontbinding van de overeenkomst voor wat de tekeningen betreft heeft [eiseres] niet betwist, zodat dit vast staat.
Vervolgens heeft [gedaagde] herhaald dat hij, ondanks sommatie, geen bouwtekeningen heeft ontvangen en erop gewezen dat ook [bedrijf A] geen tekeningen in de administratie van [eiseres] heeft aangetroffen. Hij heeft ook bestreden dat er overleg met de gemeente zou hebben plaatsgevonden.
Daarna heeft [eiseres] kopieën overgelegd van stempels van bouwtekeningen, waarop steeds het adres van [gedaagde] voorkomt als referentie. Ook heeft zij een verklaring van een medewerker van de gemeente overgelegd waaruit blijkt dat de destijds betrokken ambtenaar zich het overleggen van een bouwtekening kon herinneren en dat het logboek van de gemeente vermeldt dat [aandeelhouder eiseres] daar met aangepaste tekeningen is geweest inzake het adres van [gedaagde] .
[gedaagde] acht een en ander onvoldoende overtuigend en herhaalt dat hij in de relevante periode geen tekeningen heeft ontvangen, en evenmin verslag van eventueel overleg met de gemeente, en op die grond de overeenkomst in zoverre heeft ontbonden.
4.37.
Gelet op de door [eiseres] overgelegde stukken en op de verwijzingen in de oorspronkelijk gesloten overeenkomsten naar gemaakte tekeningen acht de rechtbank op zichzelf voldoende aannemelijk dat tekeningen zijn gemaakt door [eiseres] .
In het standpunt van [gedaagde] ligt de visie besloten dat de overeenkomst hem recht gaf op (een kopie van) de tekeningen. [eiseres] heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank het bestaan van dit recht zal aannemen.
[gedaagde] heeft herhaaldelijk gesteld nooit tekeningen te hebben ontvangen. De betwisting op dit punt door [eiseres] is weinig specifiek en niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd in het licht van haar kennelijke weigering om deze tekeningen (in haar visie: nogmaals) te verstrekken op verzoek van [gedaagde] of op sommatie van haar advocaat. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [gedaagde] nooit (afschrift van) de tekeningen heeft ontvangen.
Nu [gedaagde] daarop wel recht had, heeft [gedaagde] de overeenkomst met betrekking tot het tekenwerk terecht ontbonden. [eiseres] heeft niet gesteld dat de overeenkomst deze ontbinding niet zou rechtvaardigen.
Door de ontbinding ontstonden over en weer ongedaanmakingsverbintenissen. Tegenover de verbintenis van [eiseres] om aan [gedaagde] € 15.000 terug te betalen staat de verbintenis van [gedaagde] om de waarde te vergoeden van het tekenwerk dat hem ten goede is gekomen en dat naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vgl. artikelen 6:271 en 272 BW). De rechtbank begroot de waarde van dit tekenwerk, bij gebreke van andere aanknopingspunten, op het hiervoor blijkens de rapportage van [bedrijf A] op 29 juni 2013 voor ‘tekenwerk’ gefactureerde bedrag van € 9.698,15. Dit bedrag is, naar de rechtbank uit het rapport van [bedrijf A] opmaakt, inclusief BTW. Nu [gedaagde] in haar vordering tot terugbetaling van € 15.000 niet ook de eventueel over dat bedrag betaalde BTW betrekt ziet de rechtbank geen ruimte voor omrekening van dit bedrag naar een bedrag inclusief BTW. [gedaagde] heeft dus recht op terugbetaling van (€ 15.000 -/- € 9.698,15 =) € 5.301,85.
4.38.
Aan de klacht over het sleutelplan verbindt [gedaagde] geen vordering. Nu hij zich alle rechten ter zake voorbehoudt kan het partijdebat daarover buiten beschouwing blijven.
slotsom over de vordering tot betaling van [gedaagde]
4.39.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] recht heeft op terugbetaling van in totaal (€ 52.030 + € 72.000 + € 13.858,08 + € 5.301,85 =) € 143.189,93. Behoudens voor zover in conventie verrekening plaatsvindt, kan dit bedrag aan [gedaagde] worden toegewezen.
Rente over dit bedrag is niet gevorderd.
4.40.
[gedaagde] klaagt bij herhaling nog over een aantal gebreken in het werk, maar daaraan verbindt hij geen vordering. Ter zitting is verklaard dat hij zich ter zake de rechten voorbehoudt. Of deze gebreken zich voordoen, ligt dus niet ter beoordeling voor.
beoordeling van de vordering tot betaling van [eiseres]
4.41.
Uit r.o. 4.18 tot en met 4.20 blijkt ook dat de nacalculatie van [eiseres] niet voldoende inzichtelijk is onderbouwd. Niet duidelijk toegelicht en niet controleerbaar is welke werkzaamheden concreet door [eiseres] voor [gedaagde] zijn verricht, en hoeveel uren en materialen daarmee waren gemoeid. Duidelijk is wel dat [eiseres] van een te hoog uurtarief is uitgegaan. Niet helder is hoe de kosten van onderaannemers zijn doorgerekend. Wel duidelijk is dat over door derden geleverde materialen te hoge opslagen zijn doorberekend en zonder (gebleken) goede grond inkoopvoordelen door [eiseres] zijn behouden terwijl zij [gedaagde] voorhield dat zij materialen kreeg tegen de netto inkoopprijzen daarvan. Voorts is een toeslag van 4,2 promille voor ‘
verzekering’ gerekend zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is gesteld of gebleken.
verzekering’ gerekend zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is gesteld of gebleken.
Bij deze stand van zaken kan de rechtbank geen bedrag ten gunste van [eiseres] toewijzen.
4.42.
Voor verrekening bestaat in conventie dus geen aanleiding.
4.43.
Nu de hoofdvordering moet worden afgewezen, bestaat geen aanleiding voor toewijzing van de nevenvorderingen tot vergoeding van rente en kosten.
kosten
4.44.
In conventie zal [eiseres] als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 868 voor griffierecht en € 5.684 voor salaris advocaat (4 punten (antwoord, twee comparities, twee aktes) tegen € 1.421 per punt, tarief V), dus in totaal € 6.552.
4.45.
Ook in reconventie zal [eiseres] als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Deze worden gelet op de samenhang tussen conventie en reconventie begroot tegen halve waarde. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.276 voor salaris advocaat (0,5 x 4 punten (antwoord, twee comparities, twee aktes) tegen € 1.421 per punt).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.552,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 143.189,93,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.276,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.
1885/2971