Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/533760 / KG ZA 17-946
Vonnis in kort geding van 27 september 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING HUMANITAS,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. L.M. Engels en J.N.E. Weyne.
Partijen zullen hierna Humanitas en Gemeente Rotterdam genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van Humanitas
- de producties van Gemeente Rotterdam
- de mondelinge behandeling op 13 september 2017
- de pleitnota van Humanitas
- de pleitnota van Gemeente Rotterdam.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘De beste Aanbieders Wmo arrangementen Gemeente Rotterdam’ (projectnummer 1-326-16).
Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs en kwaliteit de twee bepalende criteria zijn.
2.2.
De aanbestede opdracht is onderverdeeld in zes percelen:
Perceel 1: Ouderen en Somatiek
Perceel 2: Lichamelijk Beperkten
Perceel 3: Verstandelijk beperkten extramuraal
Perceel 4: Verstandelijk beperkten intramuraal
Perceel 5: (O)GGZ extramuraal
Perceel 6: (O)GGZ intramuraal
2.3.
Er is per perceel een beschrijvend document opgesteld. In de beschrijvend documenten is opgenomen:
“(…)
1. Inleiding
Noot: Omwille van de leesbaarheid is ervoor gekozen om per perceel een beschrijvend document op te stellen. Hoofdstuk 1,3 en 4 zijn in de beschrijvende documenten per perceel identiek.
(…) ”
2.4.
De beschrijvend documenten ter zake perceel 5 en 6 bevatten beide de bepaling:
“5.9 Rangschikking en gunning
Op basis van de totaalscore op de subgunningscriteria wordt bepaald welke Inschrijvers de economisch meest voordelige Inschrijvingen hebben gedaan. Alle aanbieders die op de genoemde kwalitatieve subgunningcriteria minimaal de beoordeling van een 3 hebben gehaald krijgen van Aanbestedende dienst een voorlopige gunning voor de raamovereenkomst."
2.5.
De beschrijvend documenten ter zake perceel 5 en 6 luiden voorts, voor zover van belang, als volgt:
“5.4 Gunningscriterium
(…)
De Aanbestedende Dienst hanteert de volgende subgunningscriteria.
Subgunningcriteria Weging
1. Goed werkgeverschap en personeel 20 %
2. Integrale levering en samenwerking 80 %
TOTAAL 100%
5.5
Subgunningcriterium Goed werkgeverschap en personeel (20 %)
5.5.1
Inleiding subgunningcriterium Goed werkgeverschap en personeel
De Gemeente ziet het als gezamenlijke opgave om binnen de keten van jeugdhulp, Wmo 2015 en welzijn een optimale bijdrage te leveren aan de continuïteit van de zorg en ondersteuning. De Gemeente vindt het belangrijk dat er goed gekwalificeerde medewerkers in de Wmo werken. Het investeren in de ontwikkeling van werknemers en in duurzame inzetbaarheid is daarmee onlosmakelijk verbonden.
De Gemeente wil in het kader van goed werkgeverschap inzicht krijgen hoe de markt van aanbieders hun beleid omtrent in-, door- en uitstroom van personeel vorm gaat geven, welke ontwikkelingen zij de komende periode op dit gebied verwachten en hoe zij daarmee omgaan.
Een goed in-, door- en uitstroom beleid heeft als doel voldoende gekwalificeerd personeel te
behouden voor de sector, zowel nu als straks. Het beleid is gericht op goed werkgeverschap en heeft een sociaal karakter.
5.5.2
Vormvereisten subgunningcriterium Goed werkgeverschap en personeel
U wordt gevraagd hiervoor een Plan van Aanpak aan te leveren hoe u “goed werkgeverschap en personeel” dit voor deze opdracht gaat realiseren, waarin minimaal de volgende elementen worden opgenomen:
• Uw (toekomstige) beleid om de kwaliteit en capaciteit van uw personeelsbestand, in het
kader van deze opdracht, te borgen
• Uw (toekomstige) beleid op respectievelijk instroom, doorstroom en uitstroom toegespitst op deze opdracht. Beschrijf daarbij de instrumenten welke u van plan bent in te gaan zetten om uw beleid te verwezenlijken.
• Geef aan op welke wijze u met uw personeelsbeleid invulling geeft aan de thema’s benoemd in het Rotterdamse Zorgpact.
(…)
5.5.3
Beoordelingsaspecten Goed werkgeverschap en personeel
Bij de beoordeling van het plan van aanpak neemt Gemeente de volgende beoordelingsaspecten in acht, die gezien hun onderlinge verhouding geen weging kennen.
1. De wijze waarop er vorm wordt gegeven aan het hebben en houden van goed
gekwalificeerde medewerkers in het kader van deze opdracht.
2. De mate waarin medewerkers zich kunnen en zullen ontwikkelen in het kader van deze
opdracht.
3. De mate waarin het plan van aanpak blijk geeft van een goed werkgeverschap en aansluit bij de thema’s uit het Rotterdams Zorg pact.
5.5.4
Beoordelingsrichtlijn Goed werkgeverschap en personeel
Naarmate de kwalitatieve aspecten van het plan van aanpak beter zijn, wordt het plan van aanpak beter beoordeeld. De beoordeling van de opgenomen kwalitatieve aspecten vindt plaats op een schaal van 1 t/m 5. Voor ieder kwalitatief aspect wordt een score van 1, 2, 3, 4 of 5 gegeven. De score wordt door de beoordelingscommissie (zie paragraaf 5.8) in consensus wordt vastgesteld.
Richtlijn Rapportcijfer
Uitmuntend : uit de door de Inschrijver verstrekte informatie 5
blijkt dat volledig aan het doel van de Aanbestedende Dienst
wordt beantwoord zoals beschreven in § 1.11.5 en § 5.5.1
van dit Beschrijvend Document.
Goed: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt 4
dat grotendeels aan het doel van de Aanbestedende Dienst
wordt beantwoord zoals beschreven in § 1.11.5 en § 5.5.1
van dit Beschrijvend Document.
Voldoende (…) 3
Onvoldoende (…) 2
Slecht (…) 1
(…)”
2.6.
Humanitas heeft op de aanbesteding ingeschreven voor de percelen 1, 2, 5 en 6.
2.7.
Bij brief van 4 augustus 2017 heeft Gemeente Rotterdam bericht dat Humanitas voor perceel 6 niet voor gunning in aanmerking komt, omdat op subgunningscriterium 1 ‘goed werkgeverschap en Personeel’ een 2 was gescoord.
2.8.
Bij brief van 9 augustus 2017 heeft Gemeente Rotterdam bericht dat Gemeente Rotterdam voor perceel 5 niet voor gunning in aanmerking komt, omdat op subgunningscriterium 1 ‘goed werkgeverschap en Personeel’ een 2 was gescoord.
2.9.
Bij brief van 14 augustus 2017 heeft Humanitas Gemeente Rotterdam bericht het niet eens te zijn met de gunningsbeslissing.
In haar brief schrijft Humanitas, kort gezegd, dat zij uit de aanbestedingsstukken niet heeft afgeleid dat Gemeente Rotterdam verlangde dat het plan ‘Goed werkgeverschap en Personeel’ werd afgestemd op het perceel waarop werd ingeschreven en dat, voor zover dat wel nodig was, het toekennen van een score 2 een te zware sanctie is op het ontbreken van een dergelijke afstemming.
2.10.
Op 18 augustus 2017 heeft Gemeente Rotterdam aan Humanitas bericht geen aanleiding te zien tot het aanpassen van haar beslissingen.
3.Het geschil
3.1.
Humanitas vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. De Gemeente te gebieden met betrekking tot de opdracht voor dienstverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015:
a. het gunningsvoornemen aangaande Humanitas d.d. 9 augustus 2017 inzake perceel 5;
b. haar gunningsvoornemen aangaande Humanitas d.d. 4 augustus 2017 inzake perceel 6
in te trekken;
2. De Gemeente te gebieden aan Humanitas ten aanzien van perceel 5 en perceel 6 een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in het vonnis;
Alsmede:
Primair
3. de Gemeente te gebieden de beoordeling te herzien en aan Humanitas alsnog een score van minimaal 3 (Voldoende) toe te kennen op:
a. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 5;
b. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 6.
Subsidiair
4. de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling door een nieuw in te stellen
beoordelingscommissie (niet bestaande uit leden die lid waren van de oorspronkelijke beoordelingscommissie) van de inschrijving van Humanitas op:
a. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 5;
b. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 6.
Meer subsidiair
5. de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Humanitas op:
a. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 5;
b. het subgunningscriterium Goed werkgeverschap en personeel op perceel 6.
Nog meer subsidiair
6. de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van perceel 5 en perceel 6 van de opdracht voor dienstverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015;
Alsmede:
7. iedere (andere) voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in deze dagvaarding beschreven belangen van eiseres tegemoet te komen;
8. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten;
9. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
3.2.
Gemeente Rotterdam voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Humanitas heeft ter zitting duidelijk gemaakt dat haar vorderingen zich alleen (nog) richten op een herbeoordeling van de score op subgunningscriterium 1 voor de percelen 5 en 6. Dat betekent dat in dit vonnis alleen de meer subsidiaire vordering 5 en de vorderingen 7, 8 en 9 beoordeling behoeven.
4.3.
Kern van het geschil tussen partijen betreft, uitgaande van het in 4.2 overwogene, de beoordeling en waardering van de inschrijvingen van Humanitas voor percelen 5 en 6 op subgunningscriterium 1 ‘Goed werkgeverschap en personeel’.
Voor toewijzing van de vorderingen van Humanitas is vereist dat sprake is van onmiskenbare onjuistheden of onduidelijkheden met betrekking tot de beoordeling van de inschrijvingen van Humanitas.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een kwalitatief gunningscriterium altijd enige mate van subjectiviteit bevat, wat op zichzelf niet in strijd is met de vereiste transparantie, die inhoudt dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld (HvJ EU 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta).
Van belang is dat het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en dat de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Bij de rechterlijke toetsing van de beoordeling en waardering van de inschrijvingen dient enige mate van terughoudendheid te worden betracht.
4.5.
Uitgaande van dit toetsingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van onmiskenbare onjuistheden of onduidelijkheden met betrekking tot de beoordeling. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.6.
Humanitas heeft ingeschreven op vier van de zes percelen.
Enerzijds betreft het perceel 1 en 2, betreffende de cliëntgroepen ouderen en somatiek en lichamelijk beperkten. Anderzijds betreft het de percelen 5 en 6 die zien op dak- en thuislozen, slachtoffers huiselijk geweld en gezinnen met kinderen in de opvang.
4.7.
Humanitas heeft ervoor gekozen voor de vier percelen ter zake subgunningscriterium 1 ‘Goed werkgeverschap en personeel’ identieke inschrijvingen in te dienen. Zij stelt dat zij mocht begrijpen dat dit van haar werd verwacht. Zij begrijpt niet dat haar inschrijvingen voor perceel 1 en 2 positief zijn beoordeeld op het subgunningscriterium en dat de inschrijvingen voor de percelen 5 en 6 slechts een “2” hebben gescoord.
4.8.
Humanitas heeft voor de onderbouwing van haar standpunt, meerdere malen, verwezen naar de doelstellingen in 1.4 van het beschrijvend document onder het kopje ‘Goed werkgeverschap’ en meer specifiek de zinnen ‘Goed werkgeverschap houdt in het goed zorgdragen voor werknemers’ en ‘Essentieel hierbij is de gezamenlijke inspanningen om zoveel mogelijk medewerkers voor de sector te behouden en werkloosheid te voorkomen’.
Zij legt uit dat het personeelsbeleid van een organisatie gaat over het personeelsbeleid in die organisatie als geheel. Humanitas stelt vervolgens dat, nu haar inschrijving van de (algemene) doelbeschrijving in 1.4 van het beschrijvend document uitgaat, zij, gelet op de in 5.5.4 opgenomen beoordelingsrichtlijn, die uitgaat van de mate waarin aan de doelen van de aanbesteding is voldaan, een hogere score had moeten krijgen op subgunningscriterium 1 bij de beoordeling terzake percelen 5 en 6, dan de “2” die zij heeft gekregen. Uitleg van de aanbestedingsstukken betekende immers, aldus Humanitas, dat aan de in 1.4 genoemde doelen moest worden beantwoord.
4.9.
De voorzieningenrechter acht de door Humanitas gegeven en hiervoor weergegeven uitleg van de aanbestedingsstukken en de doelstelling(en) van de opdracht(en) onjuist.
Met haar standpunt miskent Humanitas dat sprake is van heel verschillende doelgroepen, die elk de inzet van een andere categorie werknemers vereist. Daarnaast heeft Gemeente Rotterdam per perceel een eigen beschrijvend document opgesteld en per perceel aangegeven op welke wijze beoordeling van de inschrijving zou plaatsvinden. Uitgaande van de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang bezien, kan Humanitas in deze situatie niet in redelijkheid hebben begrepen dat alleen diende te worden uitgegaan van de algemene doelstellingen in paragraaf 1.4.
Dat geldt temeer nu in 5.5.1 en 5.5.2. van de beschrijvend documenten specifiek voor het subgunningscriterium 1 (ook) wordt ingegaan op wat is bedoeld met ‘goed werkgeverschap’ (5.5.1.). en vervolgens in 5.5.2. de elementen worden genoemd die in elk geval terug moeten komen in de inschrijving. Tot slot wordt expliciet in de beoordelingsrichtlijn verwezen naar paragraaf 5.5.1. (en niet naar 1.4).
4.10.
In de paragrafen 5.5.1 en 5.5.2. is onder meer opgenomen dat goed werkgeverschap en personeel ‘gekwalificeerde medewerkers’ betreft en dat minimaal het element ‘kwaliteit en capaciteit van uw personeelsbestand, in het kader van deze opdracht’ in de inschrijving moest worden opgenomen.
Nu de cliëntgroepen per perceel zodanig verschillend zijn dat – zoals op zichzelf niet in geschil is – voor de verschillende percelen ook werknemers met verschillende achtergronden (en vaardigheden) moeten worden aangemerkt als gekwalificeerd, en niet, steeds dezelfde soort werknemers geschikt zijn, had Humanitas moeten begrijpen dat in haar inschrijving ter zake de percelen 5 en 6 op het subgunningscriterium 1 op zijn minst ook de voor dat perceel relevante groep werknemers aan bod diende te komen.
Vaststaat echter dat Humanitas in haar inschrijving niet of nauwelijks is ingegaan op de in 5.5.2 genoemde aspecten toegespitst op haar werknemers met een mbo-4 of hbo-opleiding, maar met name ingaat op het beleid ten aanzien van werknemers met andere kwalificaties. Humanitas heeft ter zitting toegelicht dat dit verklaard kan worden doordat het overgrote deel van haar personeel werknemers betreft die inzetbaar zijn op de cliëntgroepen waar perceel 1 en 2 op zien. Dat moge zo zijn, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter had Humanitas moeten begrijpen dat bij de beoordeling ter zake de percelen 5 en 6 relevant zou zijn of de inschrijving (ook) inging de doelstellingen en elementen die specifiek van belang zijn voor de cliëntgroepen waarop die percelen zagen.
4.11.
Humanitas heeft gesteld dat ook andere inschrijvers op identieke wijze hebben ingeschreven op verschillende percelen en heeft producties met verklaringen op dat punt in het geding gebracht. Vooropgesteld zij dat de overgelegde verklaringen heel algemeen geformuleerd zijn. De inschrijvingen van de partijen waar Humanitas op duidt zijn niet overgelegd, zodat met grote terughoudendheid naar de verklaringen moet worden gekeken. Voorts is, zoals hiervoor overwogen, niet van belang of de tekst voor alle percelen overeenkomt, maar of de tekst per perceel beoordeeld (ook) de voor dat perceel relevante elementen bevat en voldoet aan de voor dat perceel relevante doelstellingen. Goed denkbaar is dat (andere) Inschrijvers in hun inschrijving ten aanzien van subgunningscriterium 1 expliciet het personeelsbeleid ten aanzien van alle functiegroepen tot uitdrukking hebben gebracht. Dat is ter zitting ook door Gemeente Rotterdam verklaard. Meer specifiek is daarbij aangegeven dat een andere inschrijver dan Humanitas die dezelfde inschrijving deed voor meerdere percelen en die een positieve beoordeling kreeg, duidelijk per perceel had aangegeven hoe het personeelsbeleid vorm kreeg. Een andere inschrijver, nota bene een van de partijen waar Humanitas naar verwijst, heeft om dezelfde reden als hier aan de orde een negatieve beoordeling gekregen.
4.12.
Voor zover Humanitas heeft betoogd dat zij de verwijzing naar ‘de opdracht’ in de aanbestedingsstukken had mogen begrijpen naar de gehele opdracht, bestaande uit de 6 percelen tezamen, acht de voorzieningenrechter dat (ook) onjuist. Gelet op wat hiervoor is overwogen kan, in een situatie waarin sprake is van zo uiteenlopende cliëntgroepen en percelen, de aanbestedingsstukken in zijn geheel overziend en uitgaande van een situatie waarin Gemeente Rotterdam zes afzonderlijke beschrijvend documenten heeft opgesteld, niet in redelijkheid worden volgehouden dat waar de in de afzonderlijke beschrijvend documenten wordt gesproken over ‘de opdracht’ het de overkoepelende opdracht “de beste aanbieders wmo” betreft.
4.13.
Voor zover Humanitas heeft betoogd dat zij uiteraard ook personeel in dienst heeft dat gekwalificeerd is voor de opdrachten van de percelen 5 en 6, geldt dat niet van doorslaggevend belang is of dat zo is, maar of de beoordelingscommissie dat in redelijkheid in het kader van de uit te voeren objectieve beoordeling uit de inschrijving heeft kunnen en moeten afleiden. Gelet op, onder meer, het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel mocht Gemeente Rotterdam enkel beoordelen wat in de inschrijving stond. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het aspect van gekwalificeerd personeel in de inschrijvingen ter zake de percelen 5 en 6 onderbelicht is gebleven, althans dat de inschrijvingen op het punt van subgunningscriterium 1 niet, in voldoende mate, aansloten bij de cliëntgroepen waarop die percelen zagen, zodat niet kan worden aangenomen dat (de beoordelingscommissie van) Gemeente Rotterdam de inschrijvingen van Humanitas onmiskenbaar onjuist heeft beoordeeld.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Het door Humanitas gestelde is onvoldoende om aan te nemen dat de door (de beoordelingscommissie van) Gemeente Rotterdam gegeven waarderingen voor de percelen 5 en 6, op subgunningscriterium 1 ‘Goed werkgeverschap en personeel’ niet deugen.
4.15.
Voor zover Humanitas nog heeft gesteld dat sprake is van de schijn dat Gemeente Rotterdam niet onpartijdig zou hebben beoordeeld, geldt dat het door Humanitas aangevoerde onvoldoende is om aan te nemen dat de beoordelingscommissie niet in staat is geweest de inschrijvingen van Humanitas op objectieve wijze te beoordelen.
4.16.
De stelling dat het niet voor gunning in aanmerking komen een te zware sanctie is voor het ter zake subgunningscriterium 1 niet afstemmen van de inschrijving op het betreffende perceel, maakt voorgaand oordeel niet anders. De ‘sanctie’ is eenvoudigweg het logisch gevolg van de bepaling in de aanbestedingsstukken dat enkel bij een score van minimaal een ‘3’ voor dit subgunningscriterium een Inschrijver voor gunning in aanmerking komt. Dat het subgunningscriterium (slechts) voor 20% meeweegt, maakt niet dat ter zake de vereiste minimale score sprake is van een bepaling die Gemeente Rotterdam niet in redelijkheid in de aanbestedingsstukken heeft kunnen opnemen.
4.17.
Humanitas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Rotterdam worden verorodeeld. De kosten van Gemeente Rotterdam worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Humanitas niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt HumanitasHumanitas in de proceskosten van Gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 1.434,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.
1634/2009