ECLI:NL:RBROT:2017:768

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/515914 / KG ZA 16-1396

Vonnis in kort geding van 31 januari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FACILITYLINQ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. G. 't Hart,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mrs. H.P. Wiersema en N. Haasnoot,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap
AHREND NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.C.M. van Gisbergen,

Partijen zullen hierna FacilityLinQ, EUR en Ahrend genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van FacilityLinQ
de producties van EUR
de productie, brief en conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van 13 januari 2017 van Ahrend
de mondelinge behandeling op 17 januari 2017
de pleitnota van FacilityLinQ
de pleitnota van EUR
de pleitnota van Ahrend.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

EUR heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht “Levering meubilair Universiteitsbibliotheek”.

Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs (30%) en kwaliteit (70%) de twee bepalende criteria zijn.

2.2.

Het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:

“3.11 Beoordelingsprocedure

(…)

Inschrijvingen met minder dan vijftig (50) procent van het maximaal aantal te behalen punten voor de antwoorden op de wensen Sg3 en Sg4 worden uitgesloten van verdere beoordeling. Een score daarboven leidt tot een prijs/kwaliteit beoordeling.

(…)

5. Minimumeisen en Gunningscriteria

5.1

Wijze van beoordelen

Opdrachtgever beoordeelt de Inschrijvingen eerst op basis van minimumeisen en vervolgens vindt de beoordeling plaats op basis van de hierna te noemen subgunningscriteria.

(…)

Voor de invulling van de kwalitatieve subgunningscriteria worden afzonderlijke punten gegeven. Ten aanzien van de subgunningscriteria geldt de volgende weging:

Nr. Subgunningscriteria Minimumeis/ maximaal Weging

Minimumscore aantal punten

Sg1 Plan van inhuizing nieuwe bibliotheek nee 150 10,5 %

Sg2 Preventief en correctief onderhoud nee 100 7 %

Sg3 Beoordeling werktekeningen en studietafels

boekenkasten, tafels en kasten collectieruimten ja (225 pnt.) 450 31,5%

Sg4 Esthetische vormgeving stoelen en

loungemeubilair ja (225 pnt). 300 21 %

Sg5 Prijs/tarieven 1000 30 %

(…)

5.3

Gunningscriteria

(…)

Sg3: Beoordeling werktekeningen studietafels, boekenkasten, tafels en kasten collectieruimten

Gevraagde informatie:

Inschrijver dient op basis van de vermelde functionele eisen van de bovenstaande elementen (studietafels, boekenkasten, tafels en kasten collectieruimten) werktekeningen uit te werken. Het plan bestaat per element uit:

- 2D-3D beelden/schetsen

- Eventueel fotomateriaal

- Duidelijke details van de constructie

- Materiaalvoorstel, kleurvoorstel

Voor de beoordeling van de tekeningen kan Inschrijver maximaal 450 punten behalen. Inschrijver dient (4) tekeningen aanleveren. Te weten een tekening van A1.1 PC, A2.3, A4.3 en B1.1. Elke tekening wordt apart beoordeeld. Voor elke tekening kan Inschrijver een score van maximaal 450 punten behalen. De scores van de individuele tekeningen worden bij elkaar opgeteld en vervolgens gedeeld door het aantal beoordeelde tekeningen. De som van deze deling is de totaalscore op dit gunningscriterium.

Beoordelingskader sg3

Opdrachtgever beschouwt de genoemde onderwerpen als samenhangend geheel en beoordeelt de kwaliteit van de uitwerking op volledigheid en samenhang.

Bij de beoordeling van Sg3 wordt gelet op de volgende factoren:

Beoordeling Punten

tek 1 tek 2 tek 3 tek 4

1 De aangeboden werktekening is een tekening van de voor-, zij- en 25 25 25 25

van het element

2 In de aangeboden werktekening is de doorsnede van het element 25 25 25 25

ingetekend

3 In de aangeboden werktekening is de doorsnede van het element 25 25 25 25

ingetekend

4 Alle relevante materialen en afwerkingen zijn aangegeven op de 50 50 50 50

werktekening

5 Details van de frame constructie zijn weergegeven op de aangeboden 50 50 50 50

werktekening, waaruit blijkt wat de constructieve opbouw is van het

betreffend element;

6 In het model is duidelijk zichtbaar: 50 50 50 50

1. afwerking, randen en hoeken

2. overgangen in materialen;

7 Esthetische vormgeving; element past geheel in beeldmerk architect 250 250 250 250(zie voor beschrijving hoofdstuk 2 doel van de aanbesteding)

Beoordeling van Sg3 vindt plaats conform onderstaande tabel

Kwaliteit van de Toelichting Aantal punten

uitwerking

Niet De elementen 1 t/m 7 zijn niet in overeenstemming 0% = knock out

Overeenstemmend met de visie en technische invulling zoals de

Architect voor ogen heeft. Er ontbreekt informatie over

Significante punten. De wijze van invulling laat openingen

over.

Matig De elementen 1 t/m 7 zijn niet volledig in 50%

Overeenstemmend overeenstemming met de visie en technische invulling

zoals de architect voor ogen heeft. Er ontbreekt informatie over

Significante punten. De wijze van invulling laat openingen

over.

Overeenstemmend De elementen 1 t/m 7 zijn in overeenstemming 100%

met de visie en technische invulling zoals de architect

en voldoet daarmee aan de verwachtingen van de architect

en de opdrachtgever.

2.3.

De bijlage A bij het beschrijvend document ‘Programma van Eisen’ omvat:

Programma van Eisen
Tekeningenset kenmerk Technisch ontwerp EUR gebouw B d.d. 11-07-2016 studiemeubilair 710
Technische beschrijving kenmerk 12961S d.d. 11 juli 2016 incl. armaturenlijst verlichting inrichting;
Technisch ontwerp EUR gebouw B d.d. 11-07-2016 studiemeubiliair, stoelen en loungeplekken 715.

2.4.

FacilityLinQ heeft op de aanbesteding ingeschreven.

2.5.

Bij e-mail van 18 oktober 2016 heeft Negometrix, namens EUR, voor zover van belang, aan FacilityLinQ bericht (dit citaat is ook opgenomen in pleitaantekeningen FacilityLinQ onder 2.4):

“(…)

Bij de beoordeling is geconstateerd dat de werktekeningen niet conform het beschrijvend document zijn.

Op bladzijde 27 en 28 wordt gevraagd om de volgende informatie.

Inschrijver dient op basis van de vermelde functionele eisen van de bovenstaande elementen (studietafels,

boekenkasten. tafels en kasten collectieruimten) werktekeningen uit te werken. Het plan bestaat per element

uit:

• 2D-3D beelden/schetsen.

• Eventueel fotomateriaal;

• Duidelijke details van de constructie;

• Materiaalvoorstel. kleurvoorstel.”

In het Programma van Eisen is het volgende als eis geformuleerd:

“Eis 4 Algemene eisen

Algemene eisen

• Inschrijver dient het volgende te overleggen: foto’s, tekeningen en beschrijvingen van de te leveren

producten. Voor de studietafels A1.1 PC, A2.3, A4.3 en boekenkasten B1.1 dienen 2D en 3D tekeningen

waarin constructie en vormgeving tot uiting komen, te worden overlegd. Zie ook punt 70.12 Werkbescheiden

Technische omschrijving kenmerk 12961S d.d. 11 juli 2016. Voor de stoelen en loungemeubilair dient een beschrijving en fotomateriaal in de vorm van een presentatie te worden overlegd. De overlegde foto’s, 2D en

3D tekeningen en beschrijvingen van de te leveren producten dienen voor de EUR zo te worden aangeleverd

dat de EUR ken verifiëren of voldaan wordt aan de gestelde eisen en voldoet aan het beeldmerk wat de

architect in samenspraak met de EUR heeft opgesteld.

• Gebruikelijke eisen ven slijtvastheid met behoud van esthetische waarde,

• Gebruikelijke eisen van deugdelijkheid, doelmatigheid en afwerking.

• Van alle overige items eis 7 t/m eis 20 dient Inschrijver binnen drie (3) dagen na definitieve gunning

tekeninqen ter goedkeuring overleggen.”

De aangeleverde tekeningen, A1.1 PC, A2.3, A4.3 en B1.1. voldoen niet aan bovenstaande eisen en het

gestelde in het beschrijvend document en zijn als zodanig niet te beoordelen. Met name duidelijke en

uitgewerkte details van de constructie ontbreken. Opdrachtgever verzoekt u binnen tien (10) kalenderdagen

vanaf dagtekening van dit bericht de vier uitgewerkte tekeningen op basis van bovenstaande informatie op te

leveren.”

(…)”

2.6.

FacilityLinQ heeft in reactie op het bericht van 18 oktober 2016 op 28 oktober 2016 drie werktekeningen ingediend en desgevraagd op 31 oktober 2016 bevestigd dat zij drie tekeningen had ingediend.

2.7.

FacilityLinQ heeft op 31 oktober 2016 nogmaals werktekeningen ingediend.

2.8.

Op 7 november 2016 heeft EUR aan FacilityLinQ en Ahrend bericht voornemens te zijn de opdracht aan Ahrend te gunnen. Bij die beslissing was een onderbouwing van de beoordeling van de offerte van FacilityLinQ gevoegd. In die beoordeling staat bij Sg3, verkort en zakelijk weergegeven, vermeld dat tekening A4.3 ontbreekt, zodat voor die tekening geen score is toegekend.

2.9.

FacilityLinQ heeft bij brief van 17 november 2016 aan EUR bericht het niet eens te zijn met de voorgenomen gunningsbeslissing.

2.10.

EUR heeft op 30 november 2016 aan FacilityLinQ bericht dat zij geen aanleiding ziet om tot heroverweging van de gunningsbeslissing over te gaan.

3.Het geschil

3.1.

FacilityLinQ vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. EUR te gebieden de gunningsbeslissing van 7 november 2016 in te trekken, en indien daaraan reeds uitvoering is gegeven die uitvoering te staken;

2. EUR te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijving van FacilityLinQ;

3. EUR te verbieden de opdracht te gunnen voordat herbeoordeling heeft plaatsgevonden en een nieuwe gunningsbeslissing is meegedeeld;

4. EUR te veroordelen tot het betalen van een dwangsom wanneer zij zich niet aan het vonnis zal houden;

5. EUR te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover wanneer vanaf veertien dagen na het vonnis.

3.2.

EUR voert verweer.

3.3.

Ahrend vordert, samengevat,

In het incident

Primair: Ahrend toe te staan tussen te komen in het geding;

Subsidiair: Ahrend toe te staan zich te voegen aan de zijde van EUR

Primair en subsidiair: met veroordeling van FacilityLinQ in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

In de hoofdzaak

1. de vorderingen van FacilityLinQ af te wijzen;

2. de EUR te gebieden de opdracht, indien zij deze wenst te geven, te gunnen conform de gunningsbeslissing van 7 november 2016;

3. FacilityLinQ te veroordelen in de kosten, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zonder nadere aankondiging.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Ahrend heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding om onafhankelijk van EUR haar belangen te kunnen verdedigen. FacilityLinQ heeft bezwaar gemaakt tegen deze vordering.

FacilityLinQ heeft haar bezwaar erop gegrond dat de incidentele conclusie geen melding maakt van de gronden van de vordering van Ahrend, waardoor FacilityLinQ zich daarop onvoldoende heeft kunnen voorbereiden, en daarnaast op de stelling dat Ahrend misbruik van procesrecht maakt, omdat zij met de vordering de inschrijving van FacilityLinQ in haar bezit wenst te krijgen.

4.2.

Het verweer van FacilityLinQ is ter zitting door de voorzieningenrechter verworpen en de vordering tot tussenkomst is toegewezen op grond van het volgende.

4.3.

Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten. Dat geldt ook voor Ahrend.

Ahrend heeft daarnaast in 1.8 van haar incidentele conclusie reeds één grond van haar vordering genoemd, zodat FacilityLinQ in elk geval ten aanzien daarvan in staat kan worden geacht zich te hebben kunnen voorbereiden. Onjuist is dus de stelling dat in het geheel geen gronden zijn genoemd in de conclusie.

Ook de gestelde vertrouwelijkheid van de inschrijving van FacilityLinQ staat niet aan toewijzing van de incidentele vordering in de weg, nu, zoals hierna nog zal worden overwogen, FacilityLinQ de vermeende vertrouwelijke producties niet aan Ahrend heeft verstrekt, en voor een goede beoordeling van het geschil niet aan Ahrend zal behoeven te verstrekken. Hetgeen FacilityLinQ heeft aangevoerd is bij deze stand van zaken onvoldoende om aan te nemen dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.

Overigens is FacilityLinQ, zoals uit het navolgende zal volgen, ter zitting voldoende in staat is gebleken verweer te voeren tegen de vordering (en grondslagen daarvoor) van Ahrend.

In de hoofdzaak

4.4.

FacilityLinQ heeft haar vorderingen gegrond op verschillende stellingen, waaronder, kort gezegd, dat EUR in de onderhavige aanbestedingsprocedure in het kader van de toetsing van de inschrijving van FacilityLinQ aan de subgunningscriteria ten onrechte geen punten aan FacilityLinQ heeft toegekend voor de tekening van meubel A4.3.

4.5.

FacilityLinQ heeft ter onderbouwing van haar standpunt tien producties overgelegd. Enkel producties 1 t/m 4 heeft zij ook aan Ahrend verstrekt. Ten aanzien van de overige producties heeft FacilityLinQ zich beroepen op de vertrouwelijkheid van de stukken.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting niet kunnen uitsluiten dat sprake was van vertrouwelijke informatie in de producties en heeft de beslissing op het verzoek van Ahrend om over de producties 5 en verder van FacilityLinQ te kunnen beschikken aangehouden.

4.6.

De voorzieningenrechter beslist thans dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat FacilityLinQ de producties alsnog aan Ahrend zal moeten verstrekken.

4.7.

De inhoud van de producties is ter zitting uitgebreid aan de orde gekomen en relevante onderdelen zijn in de pleitnotities geciteerd. De feitelijke gang van zaken wat betreft de inschrijving van FacilityLinQ in de aanbestedingsprocedure is – zoals hierna ook zal worden beschreven – voor alle partijen voldoende duidelijk.

Ook de inhoud van productie 7, die bestaat uit de correspondentie tussen FacilityLinQ en Negometrix (EUR) na de inschrijving, is voor zover deze productie van belang is voor het onderhavige geschil bij alle partijen bekend, nu de correspondentie grotendeels is geciteerd in de pleitaantekeningen van EUR.

4.8.

Gezien het spoedeisend belang van de zaak acht de voorzieningenrechter het bij deze stand van zaken niet wenselijk de procedure aan te houden voor het aan Ahrend bieden van een termijn om te reageren op de inhoud van de producties. Voor zover de producties informatie bevat die, ondanks het hiervoor overwogene, niet als bekend kan worden verondersteld bij Ahrend, zal de voorzieningenrechter ten nadele van Ahrend geen beslissing nemen die (mede) is gebaseerd op deze stukken.

4.9.

De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding, naast de hiervoor in 2. opgenomen feiten, de volgende feitelijke gang van zaken vast te stellen:

FacilityLinQ heeft ingeschreven op de aanbesteding. Onderdeel van haar inschrijving waren vier werktekeningen, die – zoals zij ter zitting heeft toegelicht – in feite ‘een slaafse nabootsing’ of kopie waren van de door de architect gemaakte tekeningen die deel uitmaakten van de aanbestedingsstukken.
Op 18 oktober 2016, na het sluiten van de inschrijftermijn, heeft Negometrix, namens EUR, aan FacilityLinQ – kort gezegd – bericht dat de werktekeningen niet conform het beschrijvend document waren en FacilityLinQ verzocht binnen een termijn van tien dagen alsnog vier uitgewerkte tekeningen op basis van de in het Programma van Eisen onder Eis 4 opgenomen eisen op te leveren voor de meubels A1.1 PC, A2.3, A4.3 en B1.1.
FacilityLinQ heeft vervolgens op 28 oktober 2016 drie tekeningen ingediend: een werktekening voor meubel A1.1 PC, een werktekening voor meubel B1.1 en een werktekening van een meubel aangeduid met A2.1.
EUR heeft vervolgens aan FacilityLinQ gevraagd te bevestigen dat zij slechts drie tekeningen had ingediend. Dat heeft FacilityLinQ gedaan.
Op 31 oktober 2016, dus na het verstrijken van voornoemde termijn van tien dagen, heeft FacilityLinQ alsnog aanvullende tekeningen ingediend. Deze tekeningen heeft EUR niet meegenomen in haar beoordeling.

4.10.

Ahrend heeft als meest verstrekkende grondslag van haar eigen vorderingen aangevoerd dat de inschrijving van FacilityLinQ ongeldig is.

Ahrend heeft hiertoe aangevoerd dat nu EUR na ontvangst van de inschrijving, volgens haar eigen bericht aan FacilityLinQ van 18 oktober 2016, constateerde dat bij de inschrijving vier tekeningen waren gevoegd die ‘niet conform het beschrijvend document’ waren, EUR de inschrijving op dat moment als ongeldig terzijde had moeten leggen. Ahrend meent dat EUR aan FacilityLinQ geen herstelmogelijkheid mocht bieden, maar heeft tevens aangevoerd dat voor zover er vanuit moet worden gegaan dat EUR die mogelijkheid wel mocht bieden,
EUR de inschrijving na de ontvangst van slechts drie tekeningen op 28 oktober 2016 alsnog ongeldig had moeten worden verklaard.

4.11.

FacilityLinQ heeft ter zitting aangevoerd dat in eerste instantie vier tekeningen zijn ingediend, die voor wat betreft de constructie blijkens het bericht van EUR van 18 oktober 2016 verduidelijking behoefden, maar die verder duidelijk waren en voldeden. Er was dus sprake van een geldige inschrijving. Dat kon ook niet anders, aldus FacilityLinQ, omdat zij in feite kopieën had ingediend van de tekeningen van de architect die onderdeel waren van de aanbestedingsstukken.

Na het verzoek van 18 oktober 2016 om een toelichting ter zake de constructie heeft FacilityLinQ drie tekeningen ingediend die op het aspect van de constructie van de meubels representatief waren voor de vier meubels waarvan tekeningen waren verzocht.

Die representativiteit blijkt eruit dat de tekening van meubel A2.1. is gebruikt voor de beoordeling van meubel A2.3. EUR had die tekening ook kunnen en moeten gebruiken voor de beoordeling ter zake meubel A4.3, aldus FacilityLinQ.

Van een ongeldige inschrijving kan in deze situatie, aldus FacilityLinQ, geen sprake zijn.

4.12.

EUR heeft desgevraagd ter zitting toegegeven dat zij wellicht te graag beide inschrijvers in de verdere beoordeling wilde betrekken en gelet daarop het bericht van 18 oktober 2016 stuurde, terwijl in retroperspectief wellicht anders beslist had moeten worden.

Bij de huidige stand van zaken blijft EUR echter bij het aan FacilityLinQ gecommuniceerde standpunt dat FacilityLinQ niet het hoogste aantal gewogen punten heeft behaald en dat geen punten zijn behaald ter zake meubel A4.3, omdat voor dat meubel geen tekening was overgelegd (en dus sprake was van een onvolledige inschrijving).

4.13.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het standpunt van Ahrend, op grond waarvan zij meent dat de vorderingen van FacilityLinQ moeten worden afgewezen, juist is. De inschrijving van FacilityLinQ voldeed niet aan de vereisten en was ongeldig.

4.14.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de omstandigheid dat EUR de inschrijving van FacilityLinQ niet als ongeldig terzijde heeft gelegd en, gelet op de op dit punt ontwikkelde jurisprudentie (kort gezegd inhoudende dat de aanbestedende dienst alle gronden voor haar beslissing in de brief met de beslissing dient te vermelden en deze naderhand niet mag aanvullen), in dit kort geding ook niet het standpunt heeft kunnen innemen dat de inschrijving ongeldig is, er niet aan in de weg staat dat Ahrend zich in dit kort geding op de ongeldigheid van de inschrijving kan beroepen.

Ahrend had hiertoe immers in een eerder stadium niet de gelegenheid en heeft zich niet gebonden aan aan FacilityLinQ gecommuniceerde gronden van enige beslissing.

4.15.

De beslissing van EUR zoals geformuleerd in het bericht van 18 oktober 2016 laat aan duidelijkheid niets te wensen over en kan, anders dan FacilityLinQ in dit geding stelt, niet worden aangemerkt als een enkel verzoek tot verduidelijking van de inschrijving.

EUR benoemt in haar bericht expliciet dat de vier ingediende tekeningen niet aan de eisen zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken voldoen. In feite biedt EUR aan FacilityLinQ de kans om binnen 10 dagen een nieuwe inschrijving te doen.

De brief vermeldt duidelijk alle algemene en in de aanbestedingsstukken opgenomen eisen waaraan moest worden voldaan en geeft als toelichting van de tekortkomingen, naar de voorzieningenrechter begrijpt bij wijze van voorbeeld, aan dat met name details van de constructie ontbreken. Het standpunt van FacilityLinQ dat uit de brief volgt dat enkel ter zake de constructie verduidelijking werd vereist, omdat dat aspect in de brief werd benadrukt, acht de voorzieningenrechter bij deze stand van zaken onjuist en onbegrijpelijk.

4.16.

Ter zake het handelen van EUR stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.

4.17.

Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren (HvJ EU 29 april 2004, nr. C-496/99, Succhi di Frutta) en moet daarom grote terughoudendheid betrachten bij het benaderen van een betrokken inschrijver in de periode tussen inschrijving en gunning.

Een aanbestedende dienst moet vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Deze verplichting betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova). In beginsel hoeft een partij niet in de gelegenheid te worden gesteld om diens omissie te herstellen, tenzij sprake is van een geval waarin sprake is van een zuiver formele onregelmatigheid. (HvJ EU 6 november 2014, nr. C-42/13, Cartiere dell’Adda).

4.18.

In het onderhavige geval is evident dat de inschrijving van FacilityLinQ niet voldeed aan de criteria die zijn opgenomen in het beschrijvend document.

EUR mocht daarom, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan FacilityLinQ niet de mogelijkheid bieden om tot herstel van de inschrijving over te gaan en had moeten beslissen de inschrijving ongeldig te verklaren.

4.19.

Ter zake de ongeldigheid overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Zoals Ahrend en EUR hebben aangevoerd, en zoals volgt uit de in 2.2 geciteerde tekst uit het beschrijvend document, werd expliciet de eis gesteld per meubel een tekening of plan in te dienen, waaruit details ter zake de constructie en materialen en kleurvoorstellen waren af te leiden. Letterlijk is bepaald “
Inschrijver dient (4) tekeningen aanleveren. Te weten een tekening van A1.1 PC, A2.3, A4.3 en B1.1. Elke tekening wordt apart beoordeeld.”

4.20.

Vaststaat dat de vier werktekeningen die FacilityLinQ in eerste instantie, bij haar inschrijving, indiende niet meer waren dan een kopie van de tekeningen van de architect, in welke zwart-wit tekeningen geen details ten aanzien van kleur of materialen waren verwerkt. De stellingen van Ahrend dat details als kleur en materiaal uit de tekeningen moesten kunnen worden afgeleid zijn door FacilityLinQ niet gemotiveerd weersproken.

Ook EUR heeft zich op het standpunt gesteld dat de tekeningen bedoeld waren ter beoordeling of de te leveren meubels voldeden aan de in de aanbestedingstukken opgenomen specificaties, waaronder specificaties ter zake gebruikte materialen.

Ook dat is door FacilityLinQ niet gemotiveerd weersproken.

Voorshands staat daarmee vast dat de bij inschrijving ingediende tekening niet aan de eisen voldeden, zoals door EUR ook geconstateerd in haar brief van 18 oktober 2016.

4.21.

FacilityLinQ meent vervolgens dat zij het gebrek ten aanzien van de (details in de) door haar aangeleverde tekeningen als onderdeel van haar inschrijving kon rechtzetten door op 28 oktober 2013 alsnog gedetailleerde tekeningen in te dienen en beroept zich er vervolgens op dat EUR na ontvangst van die nadere tekeningen fouten heeft gemaakt bij de toebedeling van punten aan haar inschrijving.

Met dat standpunt miskent FacilityLinQ naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij als inschrijver direct bij inschrijving moest voldoen aan de gestelde eisen.

4.22.

Wanneer veronderstellenderwijs er vanuit wordt gegaan dat de mogelijkheid tot herstel die EUR aan FacilityLinQ bood gerechtvaardigd was, is de voorzieningenrechter met Ahrend van oordeel dat ook nadat de termijn voor herstel was verstreken, geen sprake was van een inschrijving die voldeed aan de eisen uit de aanbestedingsstukken.

Ook op 28 oktober 2016, de dag dat die termijn verstreek, was immers geen sprake van vier aangeleverde gedetailleerde werktekeningen voor de meubels A1.1 PC, A2.3, A4.3 en B1.1., nu FacilityLinQ na het verkrijgen van de mogelijkheid tot herstel slechts drie tekeningen indiende, waarbij strikt genomen maar twee van de drie tekeningen zien op één van de vier meubels ten aanzien waarvan de tekeningen waren vereist.

4.23.

Anders dan door FacilityLinQ wordt betoogd, kon EUR op basis van de ingediende tekeningen onmogelijk komen tot het oordeel dat sprake was van een geldige inschrijving. De eisen in het beschrijvend document waren duidelijk. Er werden vier afzonderlijke tekeningen van vier verschillende meubels gevraagd. Dat sprake was van verschillende meubels, verschillende materialen en verschillende kleuren staat, zoals hiervoor overwogen vast. De stelling van FacilityLinQ dat zij in deze situatie desondanks kon volstaan met het indienen van drie tekeningen, omdat de meubels ‘in beginsel dezelfde constructietechnische opbouw hadden’ als de meubels waarvan tekeningen waren vereist volgens de aanbestedingsstukken, acht de voorzieningenrechter niet juist. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettend inschrijver kon de aanbestedingsstukken niet anders begrijpen dan dat het bij inschrijving overleggen van vier (detail)tekeningen een expliciete eis was. Dat geldt temeer nu ook in het overzicht van de factoren die relevant zijn voor beoordeling van Sg3 expliciet duidelijk is gemaakt dat per tekening punten worden toegekend, nu in de tabel expliciet staat ‘tekening 1 tekening 2 tekening 3 tekening 4’.

4.24.

De door FacilityLinQ gestelde verwachting dat zij met het kopiëren van de tekeningen van de architect de maximale score zou behalen terzake subgunningscriterium 3 acht de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande niet goed verdedigbaar.

Kennelijk heeft FacilityLinQ er welbewust voor gekozen om enkel ‘representatieve’ tekeningen in te dienen in plaats van tekeningen die aan de eisen voldeden.

Zij kon er gelet op de aanbestedingsrechtelijke wet- en regelgeving niet op vertrouwen dat zij op een later moment dan de sluitingsdatum voor inschrijvingen nog wel de kans zou krijgen haar inschrijving nader toe te lichten of aan te vullen. In elk geval nam zij hiermee het risico dat een derde, zoals Ahrend, de geldigheid van de inschrijving zou aanvechten, zoals in dit kort geding aan de orde is.

4.25.

Het voorgaande betekent dat EUR weliswaar fouten heeft gemaakt in het kader van deze procedure, maar dat geen sprake is van fouten die kunnen leiden tot toewijzing van enige vordering van FacilityLinQ.

4.26.

De voorzieningenrechter komt niet toe aan het beoordelen van de vraag of overigens, naast hetgeen hiervoor is overwogen, van een transparante en zorgvuldige wijze van beoordelen sprake is geweest. Dat gaat het bestek van dit geding te buiten en past niet in een situatie waarin een inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard.

Dit betekent dat onder meer de stellingen van FacilityLinQ terzake de toekenning van punten en de rol van de ingediende proefstukken bij de beoordeling van de inschrijvingen niet zullen worden beoordeeld.

4.27.

Op grond van het voorgaande worden de vorderingen van FacilityLinQ afgewezen.

4.28.

In de verhouding tussen de tussenkomende partij, Ahrend, en eiseres, FacilityLinQ, wordt eiseres in het ongelijk gesteld. Daarom zal FacilityLinQ worden veroordeeld in de proceskosten van Ahrend.

Nu EUR in het gelijk wordt gesteld in de verhouding tussen haar en eiseres, zal FacilityLinQ daarnaast worden veroordeeld in de proceskosten van EUR.

De kosten van EUR en Ahrend worden, afzonderlijk, begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.434,00

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.

4.29.

Ahrend heeft niet enkel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van FacilityLinQ, maar tevens gevorderd EUR te gebieden over te gaan tot het verstrekken van de opdracht aan Ahrend. Die vordering is niet toewijsbaar, nu deze in strijd is met artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012. In dat artikel is uitdrukkelijk bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing nog geen aanvaarding inhoudt van het aanbod van een ondernemer. Dit impliceert dat EUR ook na het nemen van een gunningsbeslissing ten voordele van Ahrend niet gehouden kan worden om een overeenkomst met Ahrend te sluiten.

Dit brengt met zich dat in de verhouding tussen Ahrend en EUR, Ahrend in het ongelijk wordt gesteld en grond bestaat haar in de proceskosten van EUR te veroordelen. Nu EUR niet of nauwelijks (extra) proceskosten heeft moeten maken in de procedure tegen de tussenkomende partij Ahrend zullen de proceskosten van EUR echter op nihil worden begroot.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van Ahrend toe;

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen van FacilityLinQ af;

5.3.

wijst de vordering onder 2. van Ahrend af;

5.4.

veroordeelt FacilityLinQ in de proceskosten van EUR, tot op heden begroot op
€ 1.434,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt FacilityLinQ in de proceskosten van Ahrend, tot op heden begroot op
€ 1.434,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.6.

veroordeelt Ahrend in de proceskosten van EUR, tot op heden begroot op nihil;

5.7.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.

1634/2009

Geschil over de geldigheid van een inschrijving in een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van meubilair

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing