Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6168599 / VZ VERZ 17-19144
uitspraak: 17 oktober 2017
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
1. de besloten vennootschap
CMA CGM (Holland) B.V.,
2. de besloten vennootschap
CMA CGM & ANL Securities B.V.,
beide gevestigd te Rotterdam,
verzoekers,
gemachtigde: mr. L. van Luipen te Rotterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaatsnaam],
verweerder,
gemachtigde: mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam.
Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid als “CMA CGM” en afzonderlijk als “CMA CGM Holland” respectievelijk “CMA CGM & ANL”. Verweerder wordt aangeduid als [verweerder].
1.Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie op 18 juli 2017;
- het verweerschrift met producties;
- de aanvullende productie 14 van CMA CGM;
- de pleitaantekeningen van CMA CGM;
- de pleitaantekeningen van [verweerder].
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op vrijdag 22 september 2017.
Namens CMA CGM zijn verschenen [B.] (managing director CMA CGM Holland) en [J.] (finance manager CMA CGM Holland en CMA CGM & ANL) bijgestaan door mr. L. van Luipen. [verweerder] is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde
mr. M.W.A.M. van Kempen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.8
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
2.1
CMA CGM Holland is onderdeel van het internationaal opererende scheepvaart- en containervervoerbedrijf CMA CGM Groep waarvan het hoofdkantoor is gevestigd in Marseille, Frankrijk. CMA CGM levert aan een groot aantal entiteiten uit de CMA CGM Groep, waaronder MacAndrews Holland B.V. (hierna “MacAndrews”) backoffice ondersteuning op het gebied van HR, IT, finance en operations.
2.2
[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is sinds 1 juli 1997 in dienst bij CMA CGM Holland. In 2013 is hij eveneens werkzaamheden gaan verrichten voor CMA CGM & ANL waarvoor hij wordt betaald door CMA CGM & ANL. [verweerder] vervult thans de functie van assistent financieel manager. De arbeidsduur bedraagt in totaal 37,5 uur per week en het salaris bedraagt in totaal € 4.544,12 bruto per maand, exclusief emolumenten.
2.3
[verweerder] is op 11 augustus 2016 op staande voet ontslagen. Op 7 november 2016 heeft de kantonrechter uitspraak gedaan op het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de gevorderde wedertewerkstelling en betaling van het achterstallig salaris. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de overige vorderingen toegewezen.
2.4
[verweerder] is in november 2016, na de uitspraak van de kantonrechter, op non-actief gesteld wegens frauduleuze handelingen. Het salaris van [verweerder] wordt tot op heden door CMA CGM doorbetaald.
2.5
CMA CGM heeft onderzoek naar de fraude laten uitvoeren door het internal audit team, accountantskantoor Deloitte, Rabobank en forensische experts van het bureau Duff & Phelps. De zaak is overgedragen aan een strafrechtelijke expert.
2.6
Op 9 december 2016 en 3 maart 2017 hebben er, in het kader van hoor en wederhoor, gesprekken plaatsgevonden tussen CMA CGM en [verweerder] over de beschuldigingen van frauduleuze handelingen.
2.7
Bij CMA CGM geldt een Code of ethics. [verweerder] heeft daarvan een exemplaar ondertekend. In de Code of Ethics is met betrekking tot “fight against fraud” het volgende opgenomen:
“(…) In terms of fight against fraud the Group applies a zero tolerance policy.
All employees of the CMA CGM Group must therefore refrain absolutely from making or participating, directly or indirectly, to any act or attempt that constitutes a fraud of attempt of fraud.
It is recalled that any failure to the CMA CGM Group’s rules and the regulations in force by an employee will systematically result in disciplinary sanctions as well as criminal and civil proceedings.”
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
CMA CGM heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een vergoeding, te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
3.2
CMA CGM stelt zich op het standpunt dat de gedragingen van [verweerder] zijn aan te merken als verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e Burgerlijk Wetboek (BW). Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
3.3
[verweerder] is op 11 augustus 2016 op staande voet ontslagen omdat [verweerder] betalingen in het systeem had ingevoerd van de rekening van MacAndrews, een entiteit van CMA CGM Groep, die niet zakelijk gerelateerd waren. De bedrijven aan wie de betalingen werden gedaan zijn eigendom van de heer [G.] die is gelinkt aan de Nederlandse Barcelona fanclub. Ook de leidinggevende van [verweerder], de heer [T.], is vanwege deze kwestie ontslagen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd omdat hij vond dat niet de conclusie kon worden getrokken dat [verweerder] wist dat de betalingen niet-zakelijke betalingen betroffen.
3.4
CMA CGM heeft nader onderzoek laten verrichten. Daaruit is naar voren gekomen dat [verweerder] met zijn zwager en de heer [T.] een reis heeft gemaakt naar Barcelona die is betaald door of via MacAndrews en die werd georganiseerd door de heer [G.].
3.5
Het onderzoek heeft daarnaast fraude op veel grotere schaal blootgelegd. In de periode vanaf juli 2009 tot en met februari 2011 zijn grote bedragen van de bankrekening van MacAndrews overgeboekt naar zes geïdentificeerde begunstigden, waaronder [verweerder]. In totaal is er een bedrag naar de bankrekening van [verweerder] overgeboekt van € 79.780,16. Om de betalingen te verhullen werden verschillende werkwijzen gebruikt. Zo zijn er vanaf mei 2010 zeven accounts aangemaakt met de naam Toute Neuve (Toute Neuve 1 t/m Toute Neuve 7). De accounts werden gebruikt om valse inkoopboekingen in te voeren zonder factuur. De bedragen ter hoogte van de Toute Neuve-boekingen werden vervolgens van de bankrekening van MacAndrews overgemaakt naar de zes begunstigden. De accounts zijn aangemaakt door [verweerder]. Verder werden de onregelmatige betalingen opgenomen in verzamelbetalingen, zogenaamde batches. Hierdoor was niet zichtbaar welke individuele bedragen aan welke begunstigden werden betaald en onder welke omschrijving. Pas na verstrekking door de bank van de batchgegevens werd inzage verkregen in de onregelmatige betalingen die onder andere aan [verweerder] werden gedaan. In een e-mail van [verweerder] aan CMA CGM van 6 maart 2017 heeft [verweerder] toegegeven dat naast de genoemde betalingen aan hem nog zeven extra betalingen van in totaal € 26.148,30 vanaf de bankrekening van MacAndrews aan hem zijn gedaan.
3.6
CMA CGM is van mening dat [verweerder] gelden heeft verduisterd die toebehoorden aan MacAndrews. Doordat de financiële administratie van MacAndrews is toevertrouwd aan CMA CGM had [verweerder] feitelijke beschikking over het geld. Hij heeft zich het geld, een bedrag van € 79.780,16 (maar waarschijnlijk € 105.928,46) wederrechtelijk toegeëigend aangezien er geen grondslag of toestemming van MacAndrews of CMA CGM was voor deze betalingen aan [verweerder] en de overige begunstigden. Binnen CMA CGM geldt een Code of Ethics. Op grond hiervan dient iedere medewerker zich pertinent te onthouden van directe of indirecte handelingen die erop neerkomen dat de medewerker fraude pleegt of daartoe een poging doet. [verweerder] heeft de door hem ondertekende Code of Ethics met voeten getreden. Zelfs al zou [verweerder] een bedrag van € 79.780,16 (of € 105.928,46) hebben ontvangen maar niet actief bij de fraude betrokken zijn, dan is zijn handelen nog altijd ernstig verwijtbaar. Hij wist immers dat de betalingen onterecht waren en niettemin heeft hij ervoor gekozen de betalingen te houden, er niets over te melden en er onwaarheden over te spreken.
3.8
Ter zitting heeft CMA CGM subsidiair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Hetgeen ten behoeve van de primaire ontbindingsgrond is aangevoerd heeft eveneens te gelden met betrekking tot de subsidiaire ontbindingsgrond.
4.Het verweer
4.1
Het verweer strekt ertoe het verzoek af te wijzen dan wel, bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, CMA CGM Holland respectievelijk CMA CGM & ANL gezamenlijk dan wel hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van € 65.478,- bruto, een billijke vergoeding van € 120.000,- met veroordeling van de CMA CGM Holland respectievelijk CMA CGM & ANL gezamenlijk dan wel hoofdelijk in de kosten van de procedure.
4.2
[verweerder] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen. Met betrekking tot de zogenaamde Barcelona kwestie staat vast dat [verweerder] op verzoek van de heer [T.] de boekingen heeft gedaan waaraan op dat moment geen factuur ten grondslag lag. Het was echter de heer [T.] die de betalingen daadwerkelijk heeft uitgevoerd. [verweerder] had geen kennis van de achtergrond van de betalingen. Hetzelfde geldt voor de reis naar Barcelona. [verweerder] is op uitnodiging van de heer [T.] meegegaan. [T.] had alles geregeld en betaald. [verweerder] wist niet dat de reis betaald werd via MacAndrews.
4.3
Wat betreft de onregelmatigheden in de periode juli 2009 tot en met februari 2011 die volgens CMA CGM aan het licht zijn gekomen geldt dat het [verweerder] bekend is dat zijn toenmalige leidinggevende de heer [E.] vanwege deze affaire is ontslagen. [verweerder] heeft van de heer [R.], de toenmalige directeur van MacAndrews (hierna “[R.]”), te horen gekregen dat hij ([verweerder]) weer aan het werk kon gaan. In de beleving van [verweerder] is daarmee ruim zes jaar geleden door CMA CGM reeds een oordeel geveld over zijn rol in die zaak. CMA CGM heeft door de jaren heen het vertrouwen gewekt dat de kwestie was afgedaan. [verweerder] ontkent niet dat hij in het verleden extra bedragen heeft ontvangen, de heer [E.] deelde hem mee dat het bonussen waren. Hij ontkent wel actieve betrokkenheid bij de kennelijk geconstateerde onregelmatigheden. [verweerder] is in deze procedure voor het eerst bekend geworden met de boekingen op de accounts Toute Neuve 1 tot en met 7. Hij kan niet controleren of er wel of geen facturen waren en ook niet of hij degene is geweest die de boekingen heeft uitgevoerd. Volgens [verweerder] is het onderzoek naar de gestelde fraude onzorgvuldig geweest en is het onderzoek niet compleet. [verweerder] is niet geïnformeerd over de voortgang van het onderzoek en ten opzichte van hem is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
4.4
[verweerder] begrijpt niettemin dat voortzetting van het dienstverband bij CMA CMG niet meer doenlijk is. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden is hij van mening dat CMA CMG hem de transitievergoeding moet betalen. Er is immers geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie maakt [verweerder] naast de transitievergoeding aanspraak op een billijke vergoeding. Het ontslag op staande voet is ten onrechte geweest. Vervolgens is hij op non-actief gesteld vanwege een oude kwestie uit 2011. Een terugkeer in zijn functie is hiermee onmogelijk gemaakt door CMA CMG.
5.De beoordeling van het geschil
5.1
De kantonrechter stelt vast dat er geen sprake is van een opzegverbod.
5.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en, zo ja, of aan [verweerder] de transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt.
5.3
Uit artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter dient te beoordelen of het handelen van [verweerder] als zodanig kan worden gekwalificeerd.
5.4
Het ontslag op staande voet van [verweerder] in augustus 2016, in het kader van de Barcelona kwestie, is vernietigd omdat toen in de procedure onvoldoende is gebleken dat [verweerder] heeft geweten van het frauduleuze karakter van de betalingen aan de vennootschappen van de heer [G.]. De door CMA CGM nu (nieuw) naar voren gebrachte feiten in de Barcelona kwestie maken dit niet heel anders. Volgens [verweerder] was de reis naar Barcelona met de heer [T.] en zijn zwager een privékwestie en was hij niet betrokken bij de administratieve kant ervan. Hij wist (volgens eigen zeggen) niet dat de reis werd betaald via MacAndrews, evenmin kende hij de heer [G.] of zijn vennootschappen. Tegenover deze betwistingen heeft CMA CGM haar stellingen op dit punt onvoldoende kunnen staven met bewijzen. Het door CMA CGM in dit verband gestelde kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat [verweerder] met betrekking tot de Barcelona kwestie verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW.
5.5
Naast de Barcelona kwestie verwijt CMA CGM [verweerder] dat hij frauduleuze handelingen heeft gepleegd in de periode juli 2009 tot en met februari 2011. [verweerder] heeft in dit verband betoogd dat CMA CGM niet meer op deze kwestie kan terugkomen omdat de toenmalige directeur van MacAndrews, [R.], toen geen maatregelen tegen hem heeft getroffen en hem heeft gezegd gewoon weer aan het werk te gaan. De beweerdelijke uitlatingen van [R.] worden echter niet ondersteund door bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van hem. Het betreft hier een blote, niet onderbouwde stelling van [verweerder] en er is geen enkele aanwijzing dat [R.] een dergelijke uitlating heeft gedaan of het handelen van [verweerder] door de vingers heeft willen zien. Hierbij komt dat de van de rekening van MacAndrews aan [verweerder] gedane betalingen, ook gelet op de hoogte daarvan, dermate ongebruikelijk zijn dat het onaannemelijk is dat MacAndrews (of [verweerder]’s werkgever) daarmee achteraf akkoord zou zijn gegaan. Dit geldt temeer nu [verweerder] ter zitting heeft verklaard dat hij geen bijzondere prestaties had verricht die het betalen van bonussen rechtvaardigden. Voor het eventueel horen van [R.] als getuige ziet de kantonrechter geen aanleiding, [verweerder] heeft zijn - blote - stelling daarvoor onvoldoende onderbouwd. Voor zover [verweerder] heeft betoogd dat CMA CGM bij [R.] had kunnen verifiëren of [verweerder]’s stelling klopte, ziet [verweerder] over het hoofd dat gelet op artikel 150 Rv hij en niet zijn werkgever in dit verband de bewijslast draagt. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat, als zou komen vast te staan dat [R.] de beweerdelijke uitlatingen heeft gedaan, en dat hij zich bewust was van de omvang van de betalingen aan [verweerder], nog geenszins vaststaat dat de kennis of uitlatingen van [R.] aan CMA CGM kunnen worden toegerekend en of [verweerder] op basis van die uitlatingen er op mocht vertrouwen dat de kwestie was afgedaan.
5.6
Evenmin staat vast, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, dat destijds maatregelen zijn genomen in de vorm van ontslag van de heer [E.]. CMA CGM heeft ter zitting verklaard dat de heer [E.] uit dienst is gegaan door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, van een eenzijdig gegeven ontslag is niet gebleken.
5.7
Bij deze stand van zaken kan worden aangenomen dat CMA CGM, zoals zij heeft gesteld, voor het eerst door het onderzoek naar aanleiding van de Barcelona kwestie bekend is geworden met de aard en omvang van de onregelmatige betalingen in de periode 2009 tot en met 2011.
5.8
[verweerder] heeft voorts betoogd dat hij slechts opdrachten uitvoerde en dat hij betalingen ontving die waren bedoeld als bonussen. [verweerder] kan echter niet de vermoorde onschuld spelen. Vast staat dat [verweerder] substantiële bedragen heeft ontvangen. Vast staat ook, [verweerder] heeft dat ter zitting bevestigd, dat deze bedragen niet in [verweerder]’s salarisafrekeningen zijn verwerkt en dat daarover geen loonheffing is ingehouden en afgedragen. Evenmin heeft [verweerder] deze inkomsten zelf in zijn IB-aangifte opgenomen. Ook heeft [verweerder] ter zitting verklaard dat hij de Toute Neuve accounts heeft aangemaakt en de betalingen heeft ingevoerd. Last but not least, [verweerder] heeft dit niet gemotiveerd betwist, lagen aan die betalingen geen facturen ten grondslag. Uit dit een en ander kan worden afgeleid dat [verweerder] als ontvanger van grote bedragen en medewerker op finance wist, en zonder meer behoorde te weten, dat het hier om onregelmatige betalingen ging. Het aanmaken van de Toute Neuve accounts en het inboeken van de betalingen in de administratie, alsof er niets aan de hand is en zonder zijn werkgever op het juiste niveau daarover te informeren, kan [verweerder] ernstig worden verweten.
5.9
[verweerder] heeft de Code of Ethics getekend waarmee hij zich bekend heeft verklaard met de gevolgen van “
making or participating, directly or indirectly, to any act or attempt that constitutes a fraud of attempt of fraud”binnen CMA CGM. Maar ook indien een dergelijke code niet zou bestaan mag voor [verweerder] duidelijk zijn geweest dat betrokkenheid bij fraude (zwaar) zou worden gesanctioneerd.
making or participating, directly or indirectly, to any act or attempt that constitutes a fraud of attempt of fraud”binnen CMA CGM. Maar ook indien een dergelijke code niet zou bestaan mag voor [verweerder] duidelijk zijn geweest dat betrokkenheid bij fraude (zwaar) zou worden gesanctioneerd.
5.1
De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat het handelen van [verweerder] niet alleen verwijtbaar is in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW maar ook ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden, zonder inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn, per 1 november 2017.
5.11
Hetgeen door partijen verder nog is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook niet het standpunt van [verweerder] dat het onderzoek naar de frauduleuze handelingen onzorgvuldig is geweest en hij niet over de voortgang van dat onderzoek is geïnformeerd. Genoegzaam is gebleken dat het onderzoek door (interne en externe) professionals is uitgevoerd en dat (ook) met [verweerder] is gesproken.
5.12
Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat is hier het geval, [verweerder] heeft dus geen recht op de transitievergoeding. Evenmin op een billijke vergoeding, nu er, anders dan [verweerder] heeft betoogd, geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van CMA CGM.
5.13
Aan de ontbinding is geen vergoeding verbonden, zodat CMA CGM niet in de gelegenheid hoeft te worden gesteld haar verzoek in te trekken.
Proceskosten
5.14
[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, aan de kant van CMA CGM vastgesteld op € 117,- aan griffierecht en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.
6.De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2017;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van CMA CGM vastgesteld op € 117,- aan griffierecht en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Langer en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
540