Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5715475 CV EXPL 17-1256
uitspraak: 31 augustus 2017
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van
de stichting Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering,
voorheen genaamd Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
gemachtigde: Flanderijn van Eck gerechtsdeurwaarders,
tegen
[gedaagde],
h.o.d.n. [handelsnaam],
zaakdoende te [plaatsnaam],
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.W. Huijzer.
Partijen worden hierna aangeduid als het pensioenfonds en [gedaagde].
Verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 26 januari 2017, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek.
Omschrijving van het geschil
De vordering, de grondslag en het verweer
1.1
Het pensioenfonds vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan het bedrijfspensioenfonds van een bedrag van € 3.487,25,
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met proceskostenveroordeling.
1.2
Het pensioenfonds legt nakoming aan haar vordering ten grondslag. Zij stelt daartoe het volgende. [gedaagde] voert een onderneming (hierna: [handelsnaam]) die valt onder de werkingssfeer van het pensioenfonds. [handelsnaam] is op grond van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) gehouden tot betaling van de voor haar werknemers uit hoofde van hun verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde pensioenpremies. De verschuldigde premies over het heffingsjaar 2016 (januari tot en met oktober) ad € 3.248,84 zijn onbetaald gelaten. Op grond van de toepasselijke (uitvoerings)reglementen is het pensioenfonds gerechtigd boetes van maximaal 10% van de hoofdsom op te leggen. Aan [gedaagde] is een boete van € 29,25 opgelegd. Hiernaast vordert het pensioenfonds een bedrag van € 41,16 aan rente en een bedrag van € 363,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Op het totaal verschuldigde dient een betaling van € 195,- in mindering te worden gebracht.
1.3
[gedaagde] betwist de vordering en voert hiertoe het volgende aan. [gedaagde] is geen partij in deze nu hij [handelsnaam] per 1 oktober 2016 heeft overgedragen. Het pensioenfonds is dan ook niet ontvankelijk in haar vordering.
Voor zover het pensioenfonds wel ontvankelijk is, heeft zij niet voldaan aan de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv Pro. Daardoor is het voor [gedaagde] niet mogelijk inhoudelijk verweer te voeren.
[gedaagde] betwist premie verschuldigd te zijn aan het pensioenfonds, in ieder geval vanaf de datum van de overgang van de onderneming, te weten 1 oktober 2016.
[gedaagde] heeft nimmer aanmaningen ontvangen van het pensioenfonds zodat hij eveneens geen rente en bijkomende kosten verschuldigd is geworden.
Beoordeling van het geschil
2.1
[gedaagde] is in de vorderingsperiode eigenaar geweest van een onderneming die valt onder de werkingssfeer van het pensioenfonds.
2.2
Aan het verzaken van de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv Pro verbindt de wet geen consequenties. Het enkele niet naleven van de substantiëringsplicht is dus, nog daargelaten of daarvan in het onderhavige geval sprake is, geen grond voor afwijzing van de vordering.
2.3
Of er is sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro, in dit geval van een overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke omstandigheden.
In dit verband is door [gedaagde] het volgende aangevoerd. [gedaagde] runde tot 1 oktober 2016 het café [handelsnaam]. Per 1 oktober 2016 is het café overgenomen door Nul Zeven Acht eten en drinken B.V. (hierna: Nul Zeven Acht). De enige vaste werkneemster van [gedaagde] en [gedaagde] zelf zijn in dienst getreden bij NulZevenAcht. Ook zijn de werknemers met een nulurencontract overgenomen. NulZevenAcht heeft de vaste activa, de inventaris, de voorraad en de administratie van de onderneming overgenomen van [gedaagde]. NulZevenAcht is de huurder geworden van het pand dat tot die tijd door [gedaagde] gehuurd werd. NulZevenAcht richt zich op hetzelfde publiek, hanteert dezelfde openingstijden, voert hetzelfde assortiment en een nagenoeg identieke menukaart. Op deze wijze is de identiteit van de onderneming gewaarborgd gebleven, aldus [gedaagde].
Anders dan het pensioenfonds stelt gaat het hier om meer dan alleen een overname van activa. Uit de feitelijke gang van zaken volgt dat tussen [gedaagde] en NulZevenAcht wilsovereenstemming bestond over de inbreng van de eenmanszaak van [gedaagde] in de besloten vennootschap van NulZevenAcht zodat er sprake is van een overdracht van de ondernemingsactiviteiten van [handelsnaam] waarbij de identiteit van het café werd behouden. Aldus is sprake geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro.
2.4
Uit de navolgende omstandigheden kan worden vastgesteld dat de onderneming pas per 1 november 2016 is overgedragen. De facturen inzake de overdracht van activa, voorraad en inventaris dateren van 7 oktober 2016. De inventaris is getaxeerd op 5 oktober 2016. NulZevenAcht is per 1 november 2016 huurder geworden van het bedrijfspand. Uit de gegevens van het UWV blijkt dat er door [gedaagde] tot en met oktober 2016 loonaangifte is gedaan en [gedaagde] vanaf 1 november 2016 geen personeel meer in dienst heeft gehad. Allemaal omstandigheden van ná 1 oktober 2016 waarbij vooral de gegevens van het UWV doorslaggevend zijn, te meer nu deze niet zijn betwist door [gedaagde].
2.5
Op grond van artikel 7:664 lid 2 en Pro 7:663 BW is [gedaagde] tot een jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waaronder onderhavige pensioenverplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. De vordering van het pensioenfonds ziet op de pensioenpremie over het heffingsjaar 2016 berekend over de maanden januari tot en met oktober 2016 (productie 6 bij de conclusie van repliek). De gehele vordering bestond dus al voor de overgang van de onderneming zodat [gedaagde] gehouden is deze te voldoen. De gevorderde hoofdsom zal dan ook worden toegewezen.
2.6
Als gevolg van het niet tijdig voldoen van de premiebijdrage is [gedaagde] rechtstreeks in verzuim geraakt. In dat geval is hij als gevolg van de van toepassing zijnde reglementen wettelijke rente, boete en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. De gevorderde rente, boete en buitengerechtelijke incassokosten zullen dan ook worden toegewezen.
De gevorderde rente op rente en rente op boete is in strijd met de desbetreffende wettelijke bepaling en daarom niet voor toewijzing vatbaar.
De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat de kosten vóór dagvaarding dan wel vóór de ingebrekestelling door het pensioenfonds zijn betaald aan de gemachtigde.
2.7
[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds bepaald op € 101,41 aan dagvaardingskosten, € 470,-aan vast recht en € 350,- aan salaris voor de gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan het pensioenfonds tegen kwijting te betalen € 3.487,25, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over € 3.248,84 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds vastgesteld op € 571,41 aan verschotten en € 350,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.