ECLI:NL:RBROT:2017:8384

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/534360 / KG ZA 17-985

Vonnis in kort geding van 26 oktober 2017

in de zaak van

de stichting

STICHTING FIER,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres,

advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

OPENBAAR LICHAAM JEUGDHULP RIJNMOND,

zetelend te Rotterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagden,

advocaten mr. J.H.C.A. Muller en mr. S.B. Groenwold te Den Haag,

en met als interveniërende partijen

de stichting

STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG DELFLAND,

gevestigd te Delft,

advocaat mr. E.S. Jacques te Leiden,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MENTAAL BETER CURE B.V.,

gevestigd te Hilversum,

advocaat mr. R.J. Roks.

Partijen zullen hierna Fier en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden Jeugdhulp Rijnmond en de gemeente Rotterdam genoemd worden. De interveniërende partijen zullen Delfland en Mentaal Beter Cure worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak, van Mentaal Beter Cure,
de incidentele conclusie tot voeging (aan de zijde van gedaagden) tevens akte houdende overlegging productie, van Delfland,
de (overigens) overgelegde producties,
de mondelinge behandeling

(op deze zitting zijn vijf zaken gezamenlijk behandeld:

- 533502 / KG ZA 17-927,

- 534360 / KG ZA 17-985,

- 534362 / KG ZA 17-986,

- 534456 / KG ZA 17-989

- 534464 / KG ZA 17-992)

- de pleitnota van Fier,

- de intrekking ter zitting door Fier van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, nadat door de gemeente Rotterdam was betoogd dat zij niet de aanbestedende dienst is,

de pleitnota van gedaagden,
de pleitnota van Mentaal Beter Cure,
de pleitnota van Delfland.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Fier is een landelijk opererend expertise- en behandelcentrum op het terrein van geweld in afhankelijkheidsrelaties (zoals huiselijk geweld, kindermishandeling, eergerelateerd geweld, mensenhandel en loverboyproblematiek). Als zodanig biedt zij Jeugdhulp in de zin van de Jeugdwet.

2.2.

Sinds 1 mei 2014 is de Gemeenschappelijke Regeling Jeugdhulp Rijnmond van kracht. Aan deze regeling nemen deel de gemeenten Albrandswaard, Barendrecht, Brielle, Capelle aan den IJssel, Goeree-Overflakkee, Hellevoetsluis, Krimpen aan den IJssel, Lansingerland, Maassluis, Nissewaard, Ridderkerk, Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Westvoorne.

2.3.

Jeugdhulp Rijnmond heeft, als aanbestedende dienst, diverse Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de inkoop van het verlenen van jeugdzorg in de zin van de Jeugdwet. Deze aanbestedingen zijn onderverdeeld in de percelen A tot en met F.

2.4.

Perceel E betreft ambulante hulpverlening in de thuissituatie. De aanbesteding voor perceel E wordt beschreven in een document genaamd:

“
Resultaatgerichte jeugdhulp voor de samenwerkende gemeenten Jeugdhulp Rijnmond

Opdracht E: Ambulante hulpverlening in thuissituatie”

(hierna te noemen: het beschrijvend document).

2.5.

Het beschrijvend document voorziet in het sluiten van raamovereenkomsten met de inschrijvers op de aanbesteding aan wie de opdrachten gegund zullen worden. De initiële duur van een raamovereenkomst is drie jaar, met de mogelijkheid om de overeenkomst twee maal te verlengen, telkens voor een periode van één jaar. De aanbesteding ziet op de volgende cliëntgroepen:

- geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd (J-GGZ)

- jeugd en opvoedhulp, inclusief jeugdbescherming (J&O)

- jongeren met een beperking (JmB).

2.6.

Het minimaal aantal aanbieders (inschrijvers) dat zal worden geselecteerd voor de opdracht bedraagt 8 (paragraaf 5.6.4).

2.7.

Om te kunnen voldoen aan de (na te melden) geschiktheidseisen kan een inschrijver een beroep doen op derden, die dan wel met name moeten worden genoemd in de inschrijving. Paragraaf 3.1.2 van het beschrijvend document bepaalt in dit verband onder meer:

“3.1.2. Beroep op derden

Door een Inschrijver kan in het kader van de in deze aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen een beroep worden gedaan op de kwalificaties en / of middelen van derden. In het geval de Inschrijver niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldoet kan een beroep worden gedaan op de kwalificaties en / of middelen van een derde om voor gunning in aanmerking te kunnen komen.

Indien een Inschrijver een dergelijk beroep op een derde doet, dient hij dat expliciet in het ‘Uniform Europees Aanbesteding Document’ (bijlage 2) te vermelden. […]”

2.8.

Paragraaf 5.5 van het beschrijvend document bevat de Technische Geschiktheidseisen. Een inschrijver dient een referentieopdracht te omschrijven waarmee hij dient aan te tonen dat hij beschikt over de gevraagde ervaring. De tekst luidt als volgt:

“
5.5. Technische geschiktheidseisen

5.5.1.

Kerncompetentie

De Aanbestedende Dienst heeft voor het toetsen van de technische geschiktheid onderstaande kerncompetentie vastgesteld. Gegadigde dient aan de hand van een (of meer) referentieopdrachten voor het perceel waar hij op inschrijft aan te tonen dat hij beschikt over de gevraagde kerncompetentie/ervaring op de percelen zoals opgenomen in paragraaf 2.1.11. Een referentieopdracht moet zijn uitgevoerd in de drie jaar voorafgaand aan de uiterste datum van Inschrijving. De referentieopdracht hoeft niet te zijn afgerond.

De Aanbestedende Dienst heeft een format ‘Referenties” (bijlage 7) vastgesteld. Dit format dient te worden ingevuld en bijgevoegd bij de Inschrijving op het Aanbestedingsplatform. In het format dient een omschrijving te worden gegeven van de referentieopdracht en dienen tevens de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Hieruit dient te blijken dat de referentieopdracht relevant is voor de hieronder per perceel weergegeven kerncompetentie.

De Aanbestedende Dienst heeft voor wat betreft de technische geschiktheid de navolgende kerncompetentie vastgesteld:

• Kennis en ervaring met alle cliëntgroepen (J-GGZ, JmB en J&O), problematieken en bijbehorende dienstverlening;

De relevantie van de referentieopdracht wordt beoordeeld aan de hand van de onderstaande eisen:

Vergelijkbare aard:Onderstaand wordt aangegeven welke aspecten in elk geval onderdeel moeten zijn geweest van de opdracht(en), gelet op vastgestelde kerncompetentie;

Opdracht E: ambulante hulpverlening in thuissituatie

Resultaatgebied 1, R1: Ervaring met Jeugdhulp met betrekking tot het bieden van begeleiding en

ondersteuning gericht op:

• Het vergroten en/of stabiliseren van de leeftijdsadequate zelfstandigheid van jeugdigen;

• Jeugdigen met een normale ontwikkeling, een verstandelijke of lichamelijke beperking of (ontwikkelings-) stoornis;

• Jeugdigen met gedragsproblemen en/of delictgedrag;

• Het aanleren en/of versterken van vaardigheden op het gebied van de sociale redzaamheid (de mogelijkheid om het eigen gedrag te reguleren, door begeleiding, training, het aanleren van sociale en praktische vaardigheden en het kunnen reguleren van het eigen gedrag);

• Geheel of gedeeltelijke deelname aan de arbeidsmarkt (18-23 jaar);

• Bemoeizorg;

• Deelname aan onderwijs op school of zinvolle daginvulling;

• Verzorging van jeugdigen met een beperking of stoornis;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking.

Resultaatgebied 2, R2: Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot:

• Het behandelen, doen verminderen en stabiliseren van problematiek als gevolg van een (ontwikkelings-) stoornis en/of gedragsproblemen;

• Jeugdigen met een normale ontwikkeling, een verstandelijke of lichamelijke beperking of (ontwikkelings-) stoornis;

• Diagnostiek, eventueel door middel van observatie, als onderdeel van de behandeling;

• Jeugdigen met gedragsproblemen en/of delictgedrag;

• Behandeling van gedragstherapeutische aard;

• Behandeling van psychologische en/of psychiatrische aard;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking.

• Kindergeneeskunde voor zover dit valt onder de Jeugdwet.

Resultaatgebied 3, R3: Ervaring met opvoedondersteuning voor de ouders van jeugdigen met betrekking tot:

• Het bieden van veiligheid, het stimuleren van de sociale en affectieve ontwikkeling van de jeugdige, gedragsregulatie, gezondheid en opleiding;

• De veiligheid van de jeugdige;

• Het voorkomen van verwaarlozing en kindermishandeling;

• Het kunnen omgaan met eventuele stoornissen en beperkingen van de jeugdige;

• Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking.

Indien een inschrijver zich beroept op een referentieopdracht die (deels) door een derde is uitgevoerd dient inzichtelijk te worden gemaakt welk deel van de betreffende opdracht door de inschrijver is uitgevoerd en welk deel door een derde.”

2.9.

In bijlage 7, die voor de referentieopdracht dient te worden gebruikt, moet een inschrijver aangeven of de ervaring uitsluitend door inschrijver of door een onderaannemer,

consortium of combinatie daarvan is opgedaan.

2.10.

Ten aanzien van het vragen van verduidelijking en het vragen van bewijsstukken na voorgenomen gunning staat in het beschrijvend document:

“
4.2.13. Verduidelijking en bewijsstukken

In het geval de Inschrijving van Inschrijver onduidelijkheden bevat kan de Aanbestedende Dienst

om verduidelijking vragen.

De Aanbestedende Dienst zal bij de Inschrijver aan wie vermoedelijk het voornemen tot gunning

zal worden uitgebracht de juistheid nagaan van de door de betreffende Inschrijver verstrekte gegevens en inlichtingen en daartoe de nodige bewijsstukken opvragen ter controle op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien Inschrijver het gevraagde bewijs niet dan wel niet binnen de daartoe gestelde termijn aanlevert, wordt zijn Inschrijving terzijde gelegd, behoudens in het geval van overmacht (dit ter beoordeling aan de Aanbestedende Dienst).”

2.11.

Op bladzijde 54 van het beschrijvend document staat onder meer:

“
Aandachtspunten met betrekking tot inschrijvingen voor Inschrijvers

[…]

“ Let op knock-outcriteria: bij niet volledig voldoen volgt uitsluiting;”

2.12.

Van de aanbestedingstukken maken deel uit twee Nota’s van Inlichtingen.

In de eerste Nota van Inlichtingen (zoals overgelegd als productie 2 bij dagvaarding), luiden vraag 609 (inzake paragraaf 5.5.1 kerncompetentie) en het antwoord daarop als volgt.

Vraag:

“Aan welk soort of niveau referenten en referentieopdrachten wordt gedacht? Het is niet helder wat hiervan de verwachtingen zijn? Gaat dit over enkele uitgevoerde behandelingen of over groepen jeugdigen in zorg? Kunt u dit nog nader toelichten?”

Antwoord:

“Er is ons niet duidelijk wat u bedoelt met ‘welk soort of niveau referenten en referentie-opdrachten”, graag de vraag nogmaals stellen in de tweede nota van inlichtingen als het volgende antwoord onduidelijk is voor u. Er wordt niet om een tevredenheidsverklaring gevraagd maar slechts om ingevulde Bijlage(n) 7. In de referentie opdracht dient u aan te tonen dat u voldoet aan hetgeen beschreven [is] in paragraaf 5.5.1 te weten ervaring met de diverse doelgroepen en de jeugdhulp zoals per perceel beschreven in paragraaf 5.5.1. Het gaat niet om individuele uitgevoerde behandelingen.”

2.13.

Fier heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij aangegeven dat de

ervaring van de referentie-opdracht uitsluitend door haar zelf is opgedaan.

2.14.

Jeugdzorg Rijnmond heeft op 24 juni 2017 de navolgende verduidelijkingsvraag gesteld aan Fier:

“In paragraaf 5.5.1. is de technische geschiktheidseis beschreven. Het is ons niet duidelijk of u aan deze eis voldoet vandaar dat we concreet en eenduidig antwoord willen ontvangen op de volgende vragen.

1. Uit de door u ingediende bijlage 7 Referenties kunnen we niet beoordelen of voldaan wordt
aan alle aspecten voor alle doelgroepen(JMB, J&O en J-GGZ) van de paragraaf 5.5.1. beschreven technische geschiktheidseis. Wij willen u een toelichting vragen waaruit blijkt dat u
aan alle ervaringseisen voor alle doelgroepenzoals beschreven in paragraaf 5.5.1. voldoet. Hiervoor volledig de meegestuurde excel ‘Invultemplate referentie eis opdracht E’ retourneren
inclusief kolom F van de bijgevoegde Excel “Indien ja, altijd toelichten hoe dit aspect voor alle doelgroepen onderdeel is geweest van de opgegeven referenties/casus.

2. Heeft u onderaannemers nodig om te voldoen aan de ervaringseisen? Indien u hiervoor onderaannemers nodig heeft dient u ook deze onderaannemers in de beschrijving van uw referentie te noemen en de ervaring die zij inbrengen. Tevens dient per onderaannemer Bijlage 4 ingevuld en ingediend te worden.

BELANGRIJKE OPMERKING:BIJ DE UITWERKING VAN DEZE VRAAG KUNNEN ALLEEN ONDERAANNEMERS/DERDEN GENOEMD WORDEN DIE U REEDS GEMELD HEEFT BIJ HET INDIENEN VAN DE INITIËLE INSCHRIJVING.

Graag
uiterlijk woensdag 28 juni a.s. voor 12.00ude gevraagde gegevens via een Negometrix bericht aanleveren. ”

2.15.

De tekst van het bijgevoegde template bestaat uit een opsomming van alle onderdelen van de resultaatgebieden R1 tot en met R3 in paragraaf 5.5 van het beschrijvend document (zoals hiervoor onder 2.8 geciteerd). In het template staat onder meer de vraag of voldaan wordt aan de eis van:

“Ervaring met jeugdhulp met betrekking tot het bieden van begeleiding en ondersteuning gericht op:

[..]

Verzorging jeugdigen met beperking/stoornis”

Deze vraag moest worden beantwoord voor alle drie de cliëntgroepen (JmB, J&O

en J-GGZ).

2.16.

Fier heeft bij de in 2.14 genoemde vraag als antwoord driemaal “nee” ingevuld, dus zowel wat betreft JmB, J&O als J-GGZ. Als toelichting op dit antwoord heeft Fier ingevuld: “zie regel 6. Fier biedt geen verzorging/verpleegkunde aan jeugdigen met een lichamelijke beperking.”

2.17.

Jeugdzorg Rijnmond heeft Fier bij ongedateerde brief, ontvangen door Fier op 15 augustus 2017, medegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt. In deze brief staat onder meer:

“U komt niet voor gunning in aanmerking, omdat uw inschrijving niet voldoet aan de geschiktheidseisen.

Zoals beschreven in Hoofdstuk 5 Beoordeling Inschrijvingen van het Beschrijvend Document worden inschrijvingen van inschrijvers slechts verder beoordeeld als zij op basis van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen aan de formele eisen voldoen.

U voldoet niet aan de gestelde technische geschiktheidseisen zoals geformuleerd in paragraaf 5.5.1. Kerncompetentie van het Beschrijvend document. Ter verduidelijking hebben wij u vragen gesteld op 24 juni 2017. Ook daaruit is niet gebleken dat u voldoet aan de eisen.

U heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt aan de hand van de ingediende referentie opdracht dat u beschikt over de gevraagde kerncompetentie/ ervaring:

•
Kennis en ervaring met diverse cliëntgroepen (J-GGZ, JmB en J&O), problematieken

en bijbehorende dienstverlening in deze opdracht;

In uw reactie op de Excel INVULTEMPLATE REFERENTIE Fier Fryslan Opdracht E geeft u aan dat u met alle doelgroepen werkt binnen de resultaatgebieden. Dat is echter niet gebleken uit uw ingediende referentie, waarin u vooral ingaat op de volledig geïntegreerde jeugdhulp en jeugd-ggz binnen uw organisatie in combinatie met Geweld in Afhankelijkheidsrelaties. De specifieke kennis en expertise met de (L)VB- doelgroep wordt hierbij gemist. U geeft aan dat u met alle doelgroepen werkt; maar niet duidelijk wordt dat u ervaring heeft met de

problematieken en alle bijhorende dienstverlenging voor alle doelgroepen.

•
Resultaatgebied 1, R1: Ervaring met Jeugdhulp met betrekking tot het bieden van begeleiding en ondersteuning gericht op:

o Het vergroten en/of stabiliseren van de leeftijdsadequate zelfstandigheid van

jeugdigen;

o Jeugdigen met een normale ontwikkeling, een verstandelijke of lichamelijke

beperking of (ontwikkelings-)stoornis;

o Jeugdigen met gedragsproblemen en/of delictgedrag;

o Het aanleren en/of versterken van vaardigheden op het gebied van de sociale

redzaamheid (de mogelijkheid om het eigen gedrag te reguleren, door

begeleiding, training, het aanleren van sociale en praktische vaardigheden en

het kunnen reguleren van het eigen gedrag);

o Geheel of gedeeltelijke deelname aan de arbeidsmarkt (18-23 jaar);

o Bemoeizorg;

o Deelname aan onderwijs op school of zinvolle daginvulling;

o Verzorging van jeugdigen met een beperking of stoornis;

o Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische

beperking.

In uw antwoord op onze verduidelijkingsvraag geeft u aan dat u geen ervaring heeft met de doelgroepen JmB,

J-GGZ en J&O op het aspect verzorging van jeugdigen met een beperking of stoornis binnen resultaatgebied 1. Zie ook uw reactie op de Excel INVULTEMPLATE REFERENTIE Fier Fryslan Opdracht E. Daarnaast maakt u de combinatie met Geweld en Afhankelijkheidsrelatie. U schrijft zelf: ‘We zien jeugdigen die te maken hebben met de (gevolgen van) geweld in afhankelijkheidsrelaties in combinatie met....’ Uit de door u ingediende referentie blijkt daarmee onvoldoende dat u ervaring heeft op alle genoemde en gevraagde onderdelen met alle doelgroepen. Daarmee heeft u ervaring op de verschillende aspecten van R1 niet voldoende kunnen aantonen.”

2.18.

Delfland en Mentaal Beter Cure hebben eveneens ingeschreven op deze aanbesteding. Jeugdhulp Rijnmond heeft hen medegedeeld voornemens zijn de opdrachten (mede) aan hen te gunnen.

2.19.

De advocaat van Fier heeft in een e-mailbericht van 25 augustus 2017 onder meer aan Jeugdhulp Rijnmond geschreven:

“Uit de wijze waarop cliënt het template heeft ingevuld zou specifieke kennis en ervaring met de doelgroep worden gemist zulks ten onrechte.

Dat Fier aan de geschiktheidseis voldoet heeft zij aangetoond door middel van de door haar ingebrachte referentie-opdracht. Immers, daarin wordt de (L)VB doelgroep
letterlijk genoemd[…]”

3.Het geschil

3.1.

Fier vordert bij vonnis in kort geding (na intrekking van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om

Primair:

a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning wenst over te gaan,

Subsidiair:

a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de gunningbeslissing, waarin de inschrijving van Fier is afgewezen in te trekken, en

b. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden Fier toe te staan de omissie te herstellen en alsnog op drie plaatsen “ja” in te vullen op de template en

c. haar inschrijving alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en deze te beoordelen,

c. Jeugdhulp Rijnmond te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan voordat zij de inschrijving van Fier (mede) heeft beoordeeld;

Primair en subsidiair:

a. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

b. Jeugdhulp Rijnmond te veroordelen in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.

3.2.

Gedaagden voeren verweer.

3.3.

Delfland en Mentaal Beter Cure voeren eveneens verweer. Mentaal Beter Cure vordert daarnaast, samengevat, veroordeling van Jeugdhulp Rijnmond om, indien zij nog voornemens is de opdracht te gunnen, dit te doen (mede) aan Mentaal Beter Cure, alsmede veroordeling van Fier om zulks te gehengen en gedogen.

3.4.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in de twee incidenten (interventie)

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Delfland en Mentaal Beter Cure, als inschrijvers aan wie Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.

4.2.

Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).

Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.

4.3.

Delfland vordert voeging aan de zijde van Jeugdhulp Rijnmond. Mentaal Beter Cure vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Jeugdhulp Rijnmond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in beide gevallen materieel sprake van een gewenste voeging. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat niet alleen Delfland, maar ook Mentaal Beter Cure hetzelfde verlangt als Jeugdhulp Rijnmond, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. Mentaal Beter Cure maakt niet duidelijk waarom zij zou mogen menen dat Jeugdhulp Rijnmond dit voornemen niet (meer) zou hebben. Beide partijen worden daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten.

in de hoofdzaak

4.4.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat het Jeugdhulp Rijnmond vrij stond om aan Fier verduidelijkingsvragen te stellen (met behulp van het “template”) ten aanzien van de onderhavige geschiktheidseisen. In de eerste volzin van 4.2.13. in het beschrijvend document wordt aangegeven dat dergelijke vragen gesteld kunnen worden en het recht om deze vragen te stellen vindt zijn grondslag in de wet, namelijk in de artikelen 2.55 en 2.85 lid 3, jo. artikel 2.93 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een verificatieprocedure, zoals door Fier betoogd.

4.6.

De voorzieningenrechter onderschrijft niet de stelling van Fier dat de vraagstelling in het template onduidelijk is. De tekst van dit template is een letterlijke herhaling van de desbetreffende (hiervoor geciteerde) tekst in het beschrijvend document onder 5.5.1 (vanaf “
Opdracht E: ambulante hulpverlening in thuissituatie”).

Bij elk onderdeel moet worden beantwoord of op dat terrein ervaring is opgedaan (te beantwoorden met ja of nee), dit betreft zowel J-GGZ, J&O als JmB. Vervolgens dient de inschrijver een toelichting geven op het antwoord. Fier had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (vgl. Hof van Justitie EU C-496/99, 29 april 2004 Succhi di Frutta) de juiste draagwijdte van de tekst kunnen begrijpen.

4.7.

De voorzieningenrechter acht in dit verband veelzeggend dat het Delfland (wel) duidelijk was wat de bedoeling was, namelijk dat de inschrijver ervaring moest hebben met “integrale zorgverlening,” dus op alle terreinen. Delfland heeft onweersproken gesteld dat 16 keer in het beschrijvend document duidelijk wordt gemaakt dat ervaring met integrale zorg vereist is, respectievelijk dat de opdracht inhoudt dat zorg kan worden verleend op alle beschreven terreinen, met termen in het beschrijvend document als:

- “
het is een integraal plan”

- “
In het kader van integraal werken” en

-
Daarbij wordt integrale levering van hulp en ondersteuning geëist.”

4.8.

De tekst van het template is, zoals gezegd een kopie van de tekst in het beschrijvend document. Als Fier de tekst van het beschrijvend document niet duidelijk vond, dan had zij daarover vragen moeten stellen alvorens zij inschreef. Van inschrijvers mag bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding wordt verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Hof van Justitie EU C-230/02, 12 februari 2004 Grossmann).

4.9.

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat bij fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure aan een inschrijver niet mag worden verweten dat zij zich onvoldoende proactief heeft opgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van dergelijke gebreken geen sprake.

4.10.

Fier heeft gesteld dat een aantal uitgevraagde diensten niet bestaat. Deze stelling staat niet al in de dagvaarding van Fier, maar is pas ter zitting ingenomen. Dat is in strijd met de goede procesorde. Uitgangspunt is dat de zitting in kort geding bedoeld is als toelichting, en niet om de andere partijen te verrassen met nieuwe stellingen, waarop de andere partijen zich niet (adequaat) hebben kunnen voorbereiden. Een goede reden waarom deze stelling pas zo laat naar voren is gebracht is niet verschaft. Daarom wordt daaraan voorbij gegaan.

4.11.

Volgens Fier zijn de gestelde geschiktheidseisen disproportioneel streng, waardoor bedrijven uit het MKB ten onrechte niet of weinig kans maken om de opdracht te verkrijgen. Dit is volgens Fier bewust beleid geweest. Fier beroept zich daarbij op een krantenartikel van 30 augustus 2017, waarin valt te lezen dat de verantwoordelijke wethouder van de gemeente Rotterdam het aantal jeugdhulpverleners wil beperken van 80 naar maximaal 13.

Deze stellingname faalt reeds omdat niet aannemelijk is dát sprake is van disproportionele geschiktheidseisen. Delfland heeft ter zitting, onweersproken, verklaard dat zij een relatief kleine speler op de markt is met een jaaromzet van € 1,1 miljoen (10 keer zo weinig als Parnassia). Toch is Delfland één van de inschrijvers aan wie Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen.

4.12.

Afgezien hiervan heeft Fier zich onvoldoende proactief opgesteld, door zich niet voorafgaand aan haar inschrijving bij Jeugdhulp Rijnmond te beklagen dat de gestelde ervaringseisen te streng zouden zijn. In het beschrijvend document staat dat minimaal 8 aanbieders (inschrijvers) zullen worden geselecteerd. Fier had moeten begrijpen dat dit ook kan betekenen dat het er maximaal 8, of althans niet veel meer, zouden kunnen worden.

4.13.

Fier betwist dat zij niet voldoet aan de onderhavige geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat deze betwisting juist is. Deze stelling rijmt niet met het eigen antwoord van Fier op de invultemplate. Op de invultemplate heeft Fier drie maal nee ingevuld bij de vraag of zij op het desbetreffende onderdeel de vereiste ervaring heeft met Jeugdhulp. Dit betreft het resultaatgebied R1, met betrekking tot het bieden van begeleiding en ondersteuning gericht op: “
Verzorging jeugdigen met beperking/ stoornis.” Het antwoord “nee” ziet op zowel JmB, J&O als

J-GGZ. In haar toelichting op deze drie antwoorden vermeldt Fier: “ Fier biedt geen verzorging/ verpleegkundige jeugdigen met een lichamelijke beperking.”

4.14.

Uit de stellingname van Fier in de onderhavige kort gedingprocedure volgt niet wat nu fout is aan deze drie antwoorden, respectievelijk waarom het antwoord nee een vergissing zou zijn. Noch uit de dagvaarding, noch uit de pleitnota van Fier kan dit worden afgeleid. Fier heeft zich beperkt tot een algemeen verhaal over haar kennis en ervaring zonder in te gaan op de specifieke doelgroep jeugdigen met een beperking/stoornis. In zoverre is het standpunt van Fier niet goed onderbouwd.

4.15.

Er valt ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving, die zich leent voor eenvoudige herstel. Veeleer vormen de antwoorden van Fier (drie maal nee) een feitelijke erkenning van Fier dat zij niet over de vereiste ervaring beschikt. Dat is bij uitstek geen kennelijke verschrijving. Bovendien passen de antwoorden bij de beschrijving die Fier zichzelf geeft: een (hoog) gespecialiseerde instelling.

4.16.

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat zij in verwarring zou zijn gebracht door het tweede deel van het toelichtingsverzoek, dat luidt:

“2. Heeft u onderaannemers nodig om te voldoen aan de ervaringseisen? Indien u hiervoor onderaannemers nodig heeft dient u ook deze onderaannemers in de beschrijving van uw referentie te noemen en de ervaring die zij inbrengen.”

Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had Fier zowel uit 3.1.2. van het beschrijvend document als uit vraag 2 van bijlage 7 die bij de inschrijving moest worden ingediend moeten begrijpen:

- dat de geschiktheidseis gold dat een inschrijver voldoende ervaring moest hebben opgedaan (in het verleden),

- dat zij deze vereiste ervaring zelf in huis moest hebben, dan wel in moest schrijven samen met anderen die die ontbrekende ervaring wel hebben,

-dat een inschrijver in staat moest de zijn om de te vergunnen opdracht uit te voeren op álle terreinen die in het beschrijvend document worden beschreven, zo nodig met behulp van anderen. Deze anderen moesten dan volgens de tekst van het beschrijvend document wel al bij de inschrijving met name genoemd zijn.

4.17.

Fier stelt dat zij in haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard dát zij aan de kerncompetentie voldoet en dat Jeugdhulp Rijnmond geen recht had om aan die verklaring te twijfelen. Volgens Fier had Jeugdhulp Rijnmond de inschrijving van Fier niet terzijde mogen leggen maar had de inschrijving van Fier inhoudelijk getoetst moeten worden aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Het beschrijvend document is duidelijk (onder 5.5.1). De referentie-opdracht was bedoeld om te toetsen dat een inschrijver over de vereiste ervaring beschikt. Fier kon niet volstaan met de vermelding dát zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Een dergelijke verklaring betekent volgens het beschrijvend document nog niet dat de inschrijving moet worden getoetst aan de gunningscriteria. Een inschrijver moest in “Bijlage 7” een omschrijving geven van de referentie-opdracht en daarbij dienden de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Dit gaat veel verder dan een antwoord dat slechts ja of nee in moet houden. Fier wijdt in haar beantwoording van vraag 1 in de door haar ingevulde bijlage 7 slechts één zin aan de categorie jongeren met een beperking, hetgeen onvoldoende is, nu uit de beschrijving van de werkzaamheden niets blijkt van de gevraagde kennis en ervaring. De advocaat van Fier heeft ter zitting, met toestemming van de voorzieningenrechter, haar cliënt (zelf) willen laten uitleggen waarom uit haar inschrijving blijkt dat ook op dit onderdeel aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Deze uitleg heeft echter geen enkele klaarheid verschaft in deze. Het ligt overigens ook niet direct voor de hand dat een instelling als Fier, die zich beschrijft als een gespecialiseerde instelling, integrale ervaring zou hebben (buiten haar specialisatie om).

4.18.

Nu Fier noch in haar inschrijving, noch in haar antwoorden op de verduidelijkingsvragen (en, zoals gezegd, ook niet in de onderhavige procedure) duidelijk heeft kunnen maken dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, was de uitsluiting van Fier van verdere deelname gerechtvaardigd. Een gegadigde of inschrijver die niet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen voldoet, dient door de aanbestedende dienst worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, zoals het beschrijvend document bepaalt.

4.19.

Toetsing van de inschrijving van Fier aan de gunningscriteria zou overigens ook zinledig zijn geweest, omdat ook dan nog steeds de voorvraag moet worden beantwoord of wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. In zoverre heeft Fier ook geen rechtens te respecteren belang bij inhoudelijke toetsing van haar inschrijving aan de gunningscriteria.

4.20.

Volgens Fier breidt Jeugdzorg Rijnmond in de afwijzingsbrief de gestelde geschiktheidseisen uit, door een geheel nieuwe doelgroep “(L)VB” binnen te halen, die volgens Fier niet was uitgevraagd. Deze stelling faalt. In het e-mailbericht van Fier van 25 augustus 2017 geeft Fier er blijk van dat zij begrijpt wat wordt bedoeld met (L)VB. Deze term staat voor jongeren met een (Licht) Verstandelijke Beperking. Fier behoort te begrijpen dat het hier gaat om personen die vallen binnen de categorie JmB (Jeugd met een Beperking), zijnde een wel degelijk in de aanbestedingstukken uitgevraagde categorie. De stelling van Fier is bovendien onbegrijpelijk, nu zij zelf in haar toelichting op de referentie-opdracht ook refereert aan “
jeugdigen met een licht verstandelijke beperking” respectievelijk “
een verstandelijk beperkte jongere.” Het wekt geen bevreemding dat Jeugdhulp Rijnmond in haar afwijzingsbrief aansluiting zoekt bij een door Fier zelf gehanteerde terminologie om een uitgevraagde eis te beschrijven.

4.21.

Volgens Fier breidt Jeugdzorg Rijnmond in de afwijzingsbrief de geschiktheidseis tevens uit door naast “
kennis en ervaring hebben met” te spreken over “
integrale levering.” Dit is volgens Fier niet hetzelfde. Deze stelling faalt eveneens. De aanbestedingstukken laten redelijkerwijze geen ander conclusie toe dan dat Jeugdhulp Rijnmond verlangde dat een inschrijver ofwel zelf ervaring diende te hebben op álle beschreven gebieden, ofwel deze ervaring diende in te brengen door in te schrijven met een derde die deze ervaring wel had. Fier heeft dit als redelijk oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver moeten begrijpen. De andersluidende stellingname van Fier - Fier lijkt te betogen dat het volstaat dat zij af en toe wel eens contact heeft gehad met andere instellingen die deze ervaring wel hebben - faalt derhalve.

Delfland heeft in dit verband aangevoerd dat het haar na het bestuderen van het Beschrijvend Document volstrekt duidelijk was dat zo ongeveer het meest essentiële onderdeel van de opdracht bestaat uit het leveren van integrale zorg, zoals de kerncompetentie vraagt
.De voorzieningenrechter is van oordeel dat Delfland hierin gelijk heeft. Fier heeft nagelaten om aan te duiden waar uit de inschrijving volgt dat zij volledig aan de kerncompetentie voldoet. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat dit niet uit de inschrijving, zoals in dit geding overgelegd, volgt.

4.22.

Als overigens het standpunt van Fier wel juist zou zijn dat zij de vereiste ervaring in huis heeft, dan kan haar dat nog steeds niet baten. Het gaat er niet om of deze ervaring aanwezig is, maar of Fier met haar inschrijving heeft aangetoond dat zij deze ervaring heeft.

4.23.

Fier stelt dat Jeugdzorg Rijnmond dient aan te tonen dat de inschrijvers aan wie wel gegund zal worden, voldoen aan de geschiktheidseisen. Deze stelling faalt nu, zoals gezegd, niet aannemelijk is dat sprake is van disproportionaliteit.

4.24.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het belang van Fier om in aanmerking te komen voor de te vergunnen opdracht groot is. In dit belang kan echter geen grond wordt gevonden voor een ander oordeel. Dit zou in strijd komen met het uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dat de opdracht slechts gegund behoort te worden op basis van objectieve factoren.

4.25.

Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. Fier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Een proceskostenveroordeling dient zo nodig ambtshalve te worden uitgesproken, tenzij een partij kenbaar maakt daar geen prijs op stellen maar dat doet zich hier niet voor. De proceskostenveroordelingen zullen, zo nodig ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden. De termijn vanaf wanneer wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de proceskosten zal worden gesteld op (minstens) 14 dagen na de datum van dit vonnis. Een kortere termijn komt onredelijk voor.

4.26.

De proceskosten worden begroot op:

zijdens Jeugdhulp Rijnmond

€ 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en de gevorderde nakosten.

zijdens Delfland

€ 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat in het incident en in de hoofdzaak (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening).

zijdens Mentaal Beter Cure

4.27.

Een proceskostenveroordeling kan in de verhouding tussen Fier en de gemeente Rotterdam achterwege blijven, nu deze kosten nauwelijks zijn gemaakt. De advocaten van Jeugdhulp Rijnmond hebben pas ter zitting verklaard dat zij ook namens de gemeente Rotterdam optreden. Het verweer tegen de vorderingen, voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, is beperkt gebleven tot één zin, inhoudende dat zij niet de aanbestedende dienst is. Verder debat hierover heeft niet plaatsgevonden en Fier heeft vervolgens haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam ingetrokken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het door Fier gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Fier in de proceskosten van Jeugdhulp Rijnmond, tot heden begroot op

€ 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.3.

veroordeelt Fier in de proceskosten van Delfland, tot heden begroot op € 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt Fier in de proceskosten van Mentaal Beter Cure, tot heden begroot op

5.5.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.

2517/2009

Aanbesteding jeugdzorg Rotterdam en geschiktheidseisen in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in de twee incidenten (interventie)

5.De beslissing