Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/536065 / KG ZA 17-1082
Vonnis in kort geding van 7 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te Strijen,
eiseres,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBLASSERDAM YACHTBUILDING B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
gedaagde,
advocaat mr. D. Berlijn te Alblasserdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Oceanco genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 10,
- de producties 11 t/m 22 van [eiser] , toegezonden bij brief van 20 oktober 2017,
- de conclusie van antwoord tevens houdende bevoegdheidsincident met producties 1 t/m 16,
- productie 17 van Oceanco, toegezonden bij brief van 23 oktober 2017,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 24 oktober 2017,
- de pleitnota met wijziging van eis van [eiser] ,
- de pleitnota van Oceanco.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Oceanco heeft een schip gebouwd met bouwnummer [nummer] en de projectnaam [naam] . Het betreft een privéjacht met een lengte van 110 meter (verder: het schip).
2.2.
Oceanco heeft aan [eiser] opdracht gegeven tot het aanbrengen van een gedeelte van het interieur in het schip. Deze opdracht betreft ruimtes op de (alle) zes dekken van het schip.
2.3.
[eiser] heeft op 30 juni 2014 een offerte voor de door haar te verrichten werkzaamheden aan het schip aan Oceanco uitgebracht. Bij e-mail van 31 juli 2014 heeft Oceanco de opdracht aan [eiser] voor een totaalprijs van € 10.500.000,- bevestigd. Bij die e-mail is – voor zover hier relevant – voorts aan [eiser] medegedeeld:
“[…]
Condities volgens de eerder ( [nummer] ) toegezonden “Subcontractor Agreement”. Dit verder met [persoon 1] uitwerken na zijn vakantie.
[…]”
2.4.
Oceanco heeft aan [eiser] een Purchase Order met de datum 25 november 2015 en nummer [nummer] verstrekt.
2.5.
Op 22 juni 2016 heeft overleg tussen [eiser] en Oceanco plaatsgevonden in verband met vertragingen in het werk. De bij dat overleg tussen partijen gemaakte afspraken – voor zover hier van belang – luiden:
“[…]
* Oceanco gaat akkoord met de inefficiency kosten van €784.000 onder de voorwaarde dat openstaande zaken zoals engineeringsdiscussie (PA) en de prijs van het mooring deck plafond € 168,391,-. één en ander conform email Paul Gribnau d.d. 22-6-2016 zonder additionele kosten wordt uitgevoerd.
* Oceanco gaat akkoord met de gepresenteerde acceleratiekosten van €568.000 onder de voorwaarde dat week 50 wordt gehaald. Wordt week 50 niet gehaald vervalt deze afspraak en heeft [eiser] geen enkel recht op acceleratiekosten.
[…]”
2.6.
Partijen hebben, toen de vertragingen aanhielden, een vaststellingsovereenkomst gesloten. De inhoud van deze vaststellingsovereenkomst is bij brief van 1 december 2016 door Oceanco aan [eiser] bevestigd. Deze brief vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…] we hereby confirm the agreed upon settlement between Alblasserdam Yachtbuilding B.V. ("A YB") and [eiser] B.V. (" [eiser] "), including the payment schedule and applicable conditions. Please refer to the specification and explanation below:
Amounts in Euro. excluding VAT
Nr.
Payment
Payable
REF
1.
EUR392,000 (50% x EUR784,000)
Week 49 / 2016
2.
EUR392,000 (50% x EUR784,000)
Week 04 / 2017
C
3.
[…]
[…]
4.
EUR284,000 (50% x EUR568,000)
Week 50 / 2016
A
5.
EUR284,000 (50% x EUR568,000)
Week 04/ 2017
A
6.
EUR900,000 (AYB participation, the Escrow amount)
B
A.
Conditions payment EUR568,000
Conditions payment EUR568,000
As agreed in our earlier settlement dated 22 June 2016 this amount is conditional and will therefore only be payable to [eiser] ( [eiser] ) if following conditions are fully met:
- End of week 50 / 2016: green/ yellow areas ready ( flooring excluded)
- End of week 04 / 2017: blue / red areas ready
[…]
AYB participation, the Escrow amount EUR900,000
We agreed to pay an amount of EUR900,000 on top of the existing agreements. For this purpose we will set up an Escrow account from which the amount will be released to [eiser] when the following condition is met per the end of week 4 / 2017 at the latest: ‘The agreed upon scope between AYB and [eiser] regarding the interior of project [nummer] , is fully and formally accepted by the Owner’s representative (…), as evidenced by the appropiate acceptance documentation. The Escrow agreement will expire per the end of week 6 / 2017 and non-released funds will automatically be returned to AYB.
Payment terms Escrow account
We are prepared to pre-finance the additional costs of EUR900,000 for an amount of EUR480,000 payable in 8 equal weekly instalments[…] The remaining amount of EUR420,000 will be paid through the Escrow account when the conditions, as mentioned above, are met. […]
Inefficiency costs EUR392,000 (50% x EUR784,00)
The amount will be payable when the full scope of [eiser] is finished. Based on the current planning this is expected to be reached per the end of week 4 / 2017.
We consider that this agreement will enable you to complete this project and also securing the going concern of your company, as was raised as a key issue by you in several meetings. For a proper continuation of your activities on this project we refer to the points below:
a.
Contract: we have agreed to finalise the main subcontract next week. In anticipation of that meeting and simultaneously to the acceptance of this settlement we agree on the unconditional application of the main contract, except for changes that come from this settlement, being contract price. delivery date and payment schedule. Furthermore the chapters in Enclosure 2 are still under discussion as earlier indicated by you. Based on our understanding these items do not constitute a fundamental change in the intention of the relevant chapters.
Contract: we have agreed to finalise the main subcontract next week. In anticipation of that meeting and simultaneously to the acceptance of this settlement we agree on the unconditional application of the main contract, except for changes that come from this settlement, being contract price. delivery date and payment schedule. Furthermore the chapters in Enclosure 2 are still under discussion as earlier indicated by you. Based on our understanding these items do not constitute a fundamental change in the intention of the relevant chapters.
[…]”
Deze brief is door [persoon 2] namens [eiser] voor ontvangstbevestiging en akkoord ondertekend, waarbij door hem de volgende opmerking op de brief is geschreven:
“Week 4 resp 6/2017 voor de Escrow deadlines als genoemd in B. vervallen en worden nu bepaald door de doorlooptijden na vrijgave etc. als genoemd in bijgesloten mail van 5 december 2016 welke door beide partijen bindend is verklaard.”In die mail, van [persoon 2] , staat dat op papier ruimtes zijn vrijgegeven die niet gereed zijn. Daaraan is toegevoegd dat [eiser] niet kan tekenen voor oplevering van alle ruimtes in week 4 als daarover nog discussie is en “
als je deze mail als addendum toevoegt en bindend verklaart geeft ons dat de nodige lucht om wel akkoord te gaan”.
“Week 4 resp 6/2017 voor de Escrow deadlines als genoemd in B. vervallen en worden nu bepaald door de doorlooptijden na vrijgave etc. als genoemd in bijgesloten mail van 5 december 2016 welke door beide partijen bindend is verklaard.”In die mail, van [persoon 2] , staat dat op papier ruimtes zijn vrijgegeven die niet gereed zijn. Daaraan is toegevoegd dat [eiser] niet kan tekenen voor oplevering van alle ruimtes in week 4 als daarover nog discussie is en “
als je deze mail als addendum toevoegt en bindend verklaart geeft ons dat de nodige lucht om wel akkoord te gaan”.
2.7.
Bij factuur van 4 november 2016 heeft [eiser] inefficiëntiekosten ad € 784.000,- exclusief BTW aan Oceanco in rekening gebracht onder vermelding van een betalingstermijn van 14 dagen na facturering. Op 6 december 2016 is de helft van het factuurbedrag (€ 392.000 vermeerderd met BTW) door Oceanco voldaan.
2.8.
Bij factuur van 29 november 2016 heeft [eiser] acceleratiekosten ad € 568.000,- exclusief BTW aan Oceanco in rekening gebracht onder vermelding dat 50% in week 50-2016 dient te worden betaald en 50% in week 04-2017.
2.9.
Bij factuur van 25 januari 2017 heeft [eiser] het restant ad € 420.000,- van de vergoeding van € 900.000,- exclusief BTW aan Oceanco in rekening gebracht onder vermelding dat deze in week 04-2017 dient te worden betaald.
2.10.
Bij e-mail van 2 februari 2017 heeft [eiser] aan Oceanco – voor zover hier van belang – medegedeeld:
“[…]
We regret that we have to take this dramatic action but cannot accept that the continuity of business will be jeopardized further. As a result, we will instruct our organization to stop all activities for the Y-714 at the end of this day (02-02-2017).
In case all outstanding invoices will be paid today and a non-conditional bank guarantee of
€ 2,250,000.- will be opened in our favor which will be released after delivery of the vessel to the Client, we might consider to continue with the delivery of the interior.”
2.11.
Bij brief van 2 februari 2017 heeft Oceanco op voormelde e-mail geantwoord en daarbij – voor zover hier van belang – medegedeeld:
“[…]
With respect to payment of the outstanding invoices we refer to the agreement between your company and ours dated 1 December 2016 (the "Agreement"). With the Agreement the parties have made a very clear arrangement regarding completion of the interior work by your company and payment for that work by our company. We do not see why, only a couple of weeks later, this arrangement would no langer be valid. […]
As you are very much aware of, the milestones 2, 4, 5 and 6, to which the various payments have been linked (Ref. A, B and C), have not been met/completed yet. Therefore, we do not see which amounts are due and payable, let alone why "all outstanding invoices" should be paid immediately.
Nevertheless, with our proposal dated 1 February 2017, we have offered to accommodate your company’s apparent financial problems by making an advance payment of 75% of the amount connected to milestone 4 (Ref. A).
[…]”
2.12.
Op 3 februari 2017 heeft [eiser] haar personeel en materiaal van het werk gehaald en haar werkzaamheden aan het jacht gestaakt. Op dat moment was het werk in de in voorwaarde A van de brief van 1 december 2016 bedoelde gebieden niet gereed.
2.13.
Oceanco heeft buitengerechtelijk de overeenkomst tussen partijen voor het nog uit te voeren deel per 17 februari 2017 partieel ontbonden.
2.14.
Artikel 30.2 van de door Oceanco opgestelde overeenkomst tussen partijen getiteld “Subcontractor Agreement [nummer] / [nummer] ” (verder het Subcontractor Agreement) luidt:
“Unless in case of article 30.3 hereof applying, all disputes arising in connection with the present Agreement or further Agreements resulting there from shall be finally settled in accordance with the arbitration rules of The Netherlands Arbitration Institute. The arbitral tribunal shall be composed of three arbitrators. The place of arbitration shall be Rotterdam the Netherlands. The arbitral procedure shall be conducted in the Dutch language. The arbitral tribunal shall decide as amiable compositor.”
Het Subcontractor Agreement is niet door [eiser] getekend. Hetzelfde geldt voor het door Oceanco opgestelde Addendum 1 bij het Subcontractor Agreement (verder: Addendum I).
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van haar eis samengevat - veroordeling van Oceanco tot betaling, al dan niet bij wege van voorschot, van:
€ 392.000,- vermeerderd met BTW ter zake van inefficiëntiekosten, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van volledige voldoening, te voldoen binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis,
€ 462.920,- vermeerderd met BTW ter zake van acceleratiekosten, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van volledige voldoening, te voldoen binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis.
Dit alles met veroordeling van Oceanco in de kosten van het geding en de nakosten.
3.2.
Oceanco voert verweer en concludeert primair tot onbevoegdverklaring van de voorzieningenrechter en subsidiair tot afwijzing van de vordering. Meer subsidiair concludeert zij tot veroordeling tot het stellen van genoegzame zekerheid in plaats van de gevorderde betaling en uiterst subsidiair tot het verbinden van een voorwaarde aan de veroordeling tot betaling in die zin dat [eiser] een bankgarantie conform het NVB-model zal stellen voor tenminste een gelijk bedrag waartoe Oceanco zal worden veroordeeld, alles met veroordeling van [eiser] in de proceskosten met rente en nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Voor alle weren heeft Oceanco een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding over de vorderingen te beslissen op grond van artikel 1022c lid 1 Rv. Daartoe stelt Oceanco dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage bestaat en verwijst zij naar artikel 30.2 van het Subcontractor Agreement (zie 2.14), Addendum I en de alinea onder a) van de vaststellingsovereenkomst d.d. 1 december 2016 (zie 2.6). Voorts stelt Oceanco dat het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut voorziet in een regeling voor een arbitraal kort geding en dat door middel van die procedure op zeer korte termijn een arbitrale uitspraak in kort geding verkregen kan worden. [eiser] betwist dat tussen partijen een overeenkomst van arbitrage tot stand is gekomen en dat zij door middel van de ondertekening van de brief van 1 december 2016 heeft ingestemd met de toepasselijkheid van het arbitraal beding in de Subcontractor Agreement. Voorts voert [eiser] aan dat de gestelde overeenkomst van arbitrage niet afdoet aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding omdat niet uitdrukkelijk is overeengekomen dat voorlopige voorzieningen dienen te worden verzocht in een arbitraal kort geding.
4.2.
De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard (art. 1021 Rv). De wetgever heeft deze eis opgenomen omdat geen misverstanden of onduidelijkheden mogen bestaan over de vraag of partijen afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot de gewone rechter.
4.3.
Het Subcontractor Agreement is niet door [eiser] ondertekend en hetzelfde geldt voor Addendum I. De brief van 1 december 2016 is wel door [eiser] ondertekend, en daarin staat onder a) dat partijen het eens zijn over de onvoorwaardelijke toepasselijkheid van het “
main contract”. Even verder, nog steeds onder a) van die vaststellingsovereenkomst, blijkt echter dat nog onderhandeld moest worden over de definitieve tekst van de “
main subcontract” (waarmee vermoedelijk hetzelfde contract wordt bedoeld als in de zin daarvoor). Er was kennelijk ook nog discussie over “
the chapters in Enclosure 2”, waarvan in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat die punten niet tot wezenlijke wijzigingen leiden.
main contract”. Even verder, nog steeds onder a) van die vaststellingsovereenkomst, blijkt echter dat nog onderhandeld moest worden over de definitieve tekst van de “
main subcontract” (waarmee vermoedelijk hetzelfde contract wordt bedoeld als in de zin daarvoor). Er was kennelijk ook nog discussie over “
the chapters in Enclosure 2”, waarvan in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat die punten niet tot wezenlijke wijzigingen leiden.
4.4.
Onder voormelde omstandigheden, is in dit kort geding, waar geen plaats is voor nadere bewijsvoering, voorshands niet voldoende gebleken van een situatie dat er geen misverstand of onduidelijkheid over bestaat dat [eiser] het arbitraal beding in het Subcontractor Agreement heeft aanvaard en aldus afstand heeft gedaan van het recht op toegang tot de rechter. Dat, wellicht, in ander verband [eiser] zelf ook is uitgegaan van arbitrage dan wel Oceanco juist is uitgegaan van haar eigen algemene voorwaarden die daarin niet voorzien doet aan het vorenstaande niet af; dat bevestigt eerder dat van een heldere keuze voor arbitrage geen sprake is.
Het beroep van Oceanco op dat arbitraal beding en de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding op de vorderingen te beslissen faalt derhalve.
4.5.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.6.
Partijen zijn het erover eens dat de vaststellingsovereenkomst van 1 december 2016 als uitgangspunt heeft te gelden. De kern van het geschil tussen partijen ziet op het moment waarop de gevorderde inefficiëntiekosten en acceleratiekosten ingevolge die overeenkomst verschuldigd zouden raken en, daarmee samenhangend, de door [eiser] gestelde bevoegdheid tot opschorting van haar werkzaamheden op 3 februari 2017.
[eiser] stelt dat zij op grond van artikel 6:626 BW tot die opschorting bevoegd was vanwege:
- de voor rekening en risico van Oceanco komende vertragingen op het werk,
- het onbetaald laten van reeds vervallen facturen voor
de tweede tranche van de inefficiëntiekosten ad € 392.000,- exclusief BTW
de acceleratiekosten ad € 568.000,- exclusief BTW, althans 75% daarvan,
het restant van € 420.000,- van de in de brief van 1 december 2016 neergelegde aanspraak op € 900.000.
4.7.
De tussen partijen overeengekomen voorwaarden voor betaling van voormelde bedragen zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 1 december 2016, te weten voorwaarde A voor de acceleratiekosten, voorwaarde B voor (het restant van € 420.000,- van) de aanspraak van € 900.000,- en voorwaarde C voor de tweede tranche van de inefficiëntiekosten.
4.8.
Uit de tekst van voorwaarde A volgt dat de acceleratiekosten alleen verschuldigd zijn als [eiser] de in die voorwaarde bedoelde werkzaamheden gereed en klaar voor oplevering aan Oceanco zou hebben. Dat die voorwaarde op 1 december 2016 door haar anders werd begrepen is niet door [eiser] gesteld en de handgeschreven opmerking van Struik ziet hierop niet.
Vast staat dat de in deze voorwaarde bedoelde werkzaamheden nog niet volledig gereed en klaar voor oplevering waren toen [eiser] op 3 februari 2017 haar werkzaamheden staakte. Bij gebrek aan belang kan derhalve in het midden blijven of de in die voorwaarde vermelde weken 50/2016 en 4/2017 fatale termijnen vormden.
4.9.
Uit de tekst van voorwaarde B volgt dat het bedrag van € 900.000,- uitsluitend door Oceanco is verschuldigd indien [eiser] al haar werkzaamheden eind week 4 / 2017 volledig opgeleverd zou hebben. Niet gesteld is dat [eiser] deze voorwaarde anders begrepen heeft en vast staat dat daaraan niet voldaan was toen zij op 3 februari 2017 haar werkzaamheden staakte. Weliswaar ziet de door [persoon 2] van [eiser] op de brief van 1 december 2016 geschreven opmerking op deze voorwaarde, maar die opmerking houdt slechts in dat de deadlines zouden verschuiven en niet dat [eiser] al aanspraak zou kunnen maken op betaling voordat het werk was opgeleverd. De precieze status van die opmerking kan derhalve, bij gebrek aan belang, onbesproken blijven.
4.10.
Uit de tekst van voorwaarde C volgt dat de tweede tranche van de inefficiëntekosten (ad € 392.000,00) eerst opeisbaar is wanneer [eiser] haar werkzaamheden geheel gereed heeft; daaruit volgt verder dat op basis van de op dat moment geldende planning verwacht werd dat dit aan het einde van week 4 / 2017 het geval zou zijn. Daaruit volgt niet dat partijen hebben afgesproken dat dat bedrag, ongeacht de stand van het werk, in week 4 / 2017 zou worden betaald. Een dergelijke verplichting past slecht bij de aard van de vaststellingsovereenkomst en [eiser] heeft niets gesteld waaraan zij een gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen ontlenen dat zij, ondanks de bewoordingen, hoe dan ook in week 4 betaald zou worden, zodat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat, ook indien haar werk niet volledig gereed zou zijn, de tweede tranche in week 4 / 2017 betaald zou worden. Hetgeen partijen op 22 juni 2016 zijn overeengekomen en het zonder protest behouden van de door [eiser] op 4 november 2016 toegezonden factuur voor de inefficiëntiekosten, laat immers onverlet dat partijen nadien alsnog een betalingsvoorwaarde konden overeenkomen. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt voorshands dat zij dat hebben gedaan. Dat de formulering van C anders dan die van A niet vermeldt dat
this amount is conditionaldoet daaraan niet af. Onder A is sprake van een voorwaardelijke toezegging onder tijdsverband in de zin dat, als de (tijds)voorwaarde niet vervuld wordt, het bedrag in het geheel niet meer verschuldigd is, ook niet na voltooiing van het werk. Onder C gaat het om een opschortende voorwaarde. Het bedrag is verschuldigd, maar pas na voltooiing.
this amount is conditionaldoet daaraan niet af. Onder A is sprake van een voorwaardelijke toezegging onder tijdsverband in de zin dat, als de (tijds)voorwaarde niet vervuld wordt, het bedrag in het geheel niet meer verschuldigd is, ook niet na voltooiing van het werk. Onder C gaat het om een opschortende voorwaarde. Het bedrag is verschuldigd, maar pas na voltooiing.
4.11.
[eiser] stelt dat na 1 december 2016 buiten haar schuld opnieuw vertragingen in het werk ontstonden omdat een groot aantal ruimtes onvoldoende vrij werden gegeven voor het uitvoeren van haar werkzaamheden en dat zij daardoor de doelstellingen voor week 50/2016 en week 4/2017 niet heeft kunnen halen. Uitgaande van die, overigens door Oceanco gemotiveerd betwiste, stelling wordt het volgende overwogen.
4.12.
Niet gesteld en ook niet aannemelijk is dat Oceanco door het onvoldoende vrijgeven van ruimtes aan [eiser] een in de overeenkomst neergelegde verbintenis niet is nagekomen, zodat de door [eiser] gestelde opschortingsbevoegdheid niet alleen daarop kan worden gebaseerd.
4.13.
[eiser] stelt dat zij op grond van vorenbedoelde vertragingen in redelijkheid aanspraak heeft op betaling van de acceleratiekosten pro rata naar de stand van het werk. De voorzieningenrechter volgt deze door Oceanco betwiste stelling niet.
Op zichzelf kon van Oceanco, in het kader van de verhouding en de gebleken problemen, verwacht worden dat zij zich inspande. Ook voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was sprake van vertragingen in het werk doordat ruimtes onvoldoende vrij werden gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden door [eiser] . Dat hing samen met het gelijktijdig aan het werk zijn van meerdere (onder)aannemers.
Het risico op dergelijke vertragingen was [eiser] echter evenzeer bekend. [eiser] had van Oceanco garanties voor het vrijgeven van ruimtes kunnen bedingen. Dat is echter niet in de vaststellingsovereenkomst opgenomen en dat zulke afspraken wel zijn gemaakt stelt [eiser] ook niet concreet. In die situatie is niet evident dat de redelijkheid meebracht dat Oceanco de gestelde bedragen verschuldigd werd.
Het in dit verband door [eiser] gedane beroep op het door Oceanco op 2 februari 2017 gedane aanbod om 75% van de helft van de acceleratiekosten te voldoen, is niet voldoende voor het oordeel dat op Oceanco wel een verplichting op dat punt rustte. Immers, uit de brief van Oceanco van die datum volgt dat zij dat aanbod als tegemoetkoming deed en als een vooruitbetaling beschouwde, zodat daaruit geen erkenning van de door [eiser] gestelde redelijkheid van de pro rata betaling kan worden afgeleid.
4.14.
Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat op 3 februari 2017 één van de onder 4.6 bedoelde bedragen of een deel daarvan opeisbaar was. Voor het stellen van de bankgarantie die [eiser] in de onder 2.10 geciteerde brief als voorwaarde voor het mogelijk hervatten van het werk noemde ontbrak elke grond. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] toen, naar voorshands oordeel, niet bevoegd was om de nakoming van haar verbintenis tot het uitvoeren van het overeengekomen werk op te schorten. De door Oceanco opgeworpen vraag of kenbaar was dat [eiser] een opschortingsrecht uitoefende behoeft daarom, bij gebrek aan belang, geen bespreking.
4.15.
Dit betekent dat [eiser] door het onbevoegd opschorten en weglopen van het werk er zelf voor heeft gezorgd dat de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde voorwaarden niet werden vervuld. Daaruit volgt dat de vorderingen als onvoldoende aannemelijk dienen te worden afgewezen en dat bij gebrek aan belang niet behoeft te worden ingegaan op het verrekeningsverweer van Oceanco, het spoedeisend belang van [eiser] bij het gevorderde en het restitutierisico.
4.16.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Oceanco worden begroot op:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
totaal € 4.710,00.
Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van Oceanco zullen deze proceskosten worden vermeerderd met wettelijke rente en zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.17.
De door Oceanco gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Oceanco tot op heden begroot op € 4.710,00, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling;
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de veertiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.
2515/106