ECLI:NL:RBROT:2017:8853 - Rechtbank Rotterdam - Voorlopige voorziening inzake publicatie bestuurlijke boe...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 17/3938

uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 november 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster],

gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. drs. M.R. Hosemann,

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

gemachtigden: mr. J. Baukema en mr. J.A. Voerman.

Procesverloop

Bij besluit van 22 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft DNB besloten tot openbaarmaking van het besluit van 31 maart 2014, waarbij aan [verzoekster] een bestuurlijke boete is opgelegd (het boetebesluit).

Tegen het bestreden besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Ook heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2017.

[verzoekster] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde Roth en door [persoon 1] en [persoon 2], beiden directeur van [verzoekster]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door [persoon 3], jurist bij DNB. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

Partijen hebben vervolgens diverse stukken aan de voorzieningenrechter gezonden en op elkaars stukken gereageerd. Op 16 oktober 2017 hebben beide partijen toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. De voorzieningenrechter heeft vervolgens op 18 oktober 2017 het onderzoek gesloten.

Bij brief van 23 oktober 2017 heeft de griffier meegedeeld dat de zaak is overgedragen aan een andere voorzieningenrechter. Partijen hebben desgevraagd een nadere zitting niet nodig geacht.

Overwegingen

1.1

[verzoekster] is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) en heeft een vergunning voor verlenen van beleggingsdiensten.

1.2

DNB heeft in het boetebesluit [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van € 23.900,- wegens overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft (het niet tijdig inleveren van de rapportage over het vierde kwartaal van 2013). [verzoekster] heeft rechtsmiddelen aangewend tegen dit besluit. Na de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:25) staat het boetebesluit in rechte vast.

2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat artikel 1:98 van Pro de Wft van toepassing is zoals dit artikel luidde van 1 januari 2007 tot 1 augustus 2014 (publicatieregime 1). Openbaarmaking kan uitsluitend achterwege worden gelaten indien deze in strijd is of zou kunnen komen het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Daarvan is geen sprake. Aan de brief van DNB van 23 april 2015 in de boetezaak kan [verzoekster] niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat bij publicatie van de boete (ook) getoetst zou worden aan het recht dat gold van 1 augustus 2014 tot 11 augustus 2016 (publicatieregime 2). DNB merkt in het bestreden besluit ten overvloede op dat zij evenmin aanleiding ziet voor het achterwege laten van de publicatie of voor publicatie van het boetebesluit met weglating van de naam van [verzoekster] als dit anders zou zijn.

3. Het betoog van [verzoekster] dat de General Counsel van DNB niet bevoegd was om het bestreden besluit te nemen, leidt niet tot toewijzing van het verzoek. Bij brief van 6 oktober 2017 heeft mr. F. Elderson, directeur van DNB, verklaard dat de General Counsel bevoegd is tot het nemen van besluiten tot het openbaar maken van bestuurlijke sancties en (dus) bevoegd was het bestreden besluit namens DNB te nemen. Voor zover desondanks nog zou moeten worden getwijfeld aan de bevoegdheid van de General Counsel tot het nemen van het bestreden besluit, heeft DNB dit besluit met de brief van 6 oktober 2017 voor haar rekening genomen, wat ook blijkt uit het feit dat de gemachtigden van DNB het bestreden besluit namens DNB in rechte hebben verdedigd. Hierbij komt nog dat een eventueel bevoegdheidsgebrek in de bezwaarfase kan worden hersteld.

4. [verzoekster] stelt zich voorts op het standpunt dat openbaarmaking van het boetebesluit strijd oplevert met de kennelijke bedoeling van de wetgever. Daarnaast meent [verzoekster] dat DNB in de boeteprocedure heeft toegezegd dat bij een eventueel publicatiebesluit (ook) zou worden getoetst aan publicatieregime 2.

4.1

Op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft, zoals dit artikel luidde van 1 januari 2007 tot 1 augustus 2014 en voor zover hier van belang (publicatieregime 1), maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft, zoals dit artikel luidde van 1 augustus 2014 tot 11 augustus 2016 en voor zover hier van belang (publicatieregime 2), maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar wanneer dat onherroepelijk is geworden. Artikel 1:97, vierde lid, van de Wft is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals luidend in deze periode, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:

voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;

betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of

e stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

De wetgever heeft bij de invoering van publicatieregime 2 niet voorzien in overgangsrecht.

Per 11 augustus 2016 zijn met de inwerkingtreding van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (de Implementatiewet; Stb. 2016, 297) ook de artikelen 1:97 en 1:98 gewijzigd (publicatieregime 3).

Op grond van artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet blijven op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens overtreding van bij of krachtens de Wft gestelde regels die zijn genomen vóór 11 augustus 2016 de artikelen 1:97 tot en met 1:101 van de Wft van toepassing zoals die artikelen luidden voor dat tijdstip.

4.2

In de uitspraak van 30 november 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10199) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank overwogen dat de wetgever bij de invoering van publicatieregime 3, anders dan bij de invoering van publicatieregime 2, de algemene regel voor ogen heeft gestaan dat ten aanzien van een boetebesluit het publicatieregime van toepassing blijft dat gold op het moment dat het boetebesluit werd genomen. De voorzieningenrechter heeft in die uitspraak vastgesteld dat uit de Implementatiewet niet eenduidig volgt of publicatieregime 1 of 2 van toepassing is als onder publicatieregime 3 wordt besloten tot openbaarmaking van een boetebesluit dat is genomen ten tijde van publicatieregime 1. Gelet op voormelde algemene regel en uit een oogpunt van rechtszekerheid achtte de voorzieningenrechter het in de uitspraak van 30 november 2016 het meest logisch om in deze situatie publicatieregime 1 van toepassing te achten.

De voorzieningenrechter ziet geen reden hierover thans anders te oordelen.
Ten tijde van de overtreding door [verzoekster], het boetebesluit en de beslissing op bezwaar in de boetezaak gold publicatieregime 1. Dit betekent dat DNB in het bestreden besluit terecht dit publicatieregime heeft toegepast. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog op dat deze rechtbank in haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5635) heeft geoordeeld dat de publicatie van een boetebesluit geen punitieve sanctie is, zodat de DNB niet gehouden is het voor [verzoekster] meest gunstige publicatieregime toe te passen, daargelaten welk regime dat zou zijn.

4.3

DNB heeft aan het bestreden besluit onder meer ten grondslag gelegd dat publicatie van opgelegde boetes bijdraagt aan de verwezenlijking van de prudentiële toezichtstaak van DNB. Daardoor ontstaat immers transparantie voor het publiek en wordt marktpartijen duidelijk voor welk handelen een boete wordt opgelegd. Dit kan een ontmoedigend effect hebben op derden bij het begaan van overtredingen van de Wft of de daarop gebaseerde regelgeving. Dat deze redenering van DNB een algemeen karakter heeft, betekent anders dan [verzoekster] meent niet dat deze niet van toepassing is op het bestreden besluit. DNB heeft terecht naar voren gebracht dat de wetgever als hoofdregel heeft geformuleerd dat een boetebesluit wordt gepubliceerd. DNB hoeft gelet daarop niet aan te tonen welk concreet toezichtsdoel publicatie dient in relatie tot de aard van de overtreden norm.

[verzoekster] heeft niet aannemelijk gemaakt dat door het bestreden besluit de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar worden gebracht. Dat [verzoekster] reputatieschade kan lijden door het publicatiebesluit is niet in verband te brengen met de hierboven genoemde algemene doelen van prudentieel toezicht. In andere gevallen kan dit anders zijn. Het beroep van [verzoekster] op het oordeel in de uitspraak van 30 november 2016 gaat dan ook niet op. Dat het bestreden besluit in strijd is met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet heeft [verzoekster] dan ook niet aannemelijk gemaakt.

Hieraan kan niet afdoen dat in het verleden door DNB mogelijk terughoudender om werd gegaan met de publicatie van boetebesluiten. DNB heeft dit betwist, in ieder geval voor het jaar 2014. [verzoekster] heeft met deze algemene opmerking niet aannemelijk gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel jegens haar is geschonden. Ook het beroep van [verzoekster] op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 november 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:9454) slaagt niet. Die zaak betrof de publicatie van een boetebesluit op grond van de Pensioenwet, waarvoor gelden andere wettelijke criteria gelden.

4.4

De brief van 23 april 2015 van DNB bevat geen toezegging dat bij het nemen van een eventueel publicatiebesluit (ook) aan publicatieregime 2 getoetst zal worden. Bovendien vermeldt DNB in deze brief expliciet dat zij geen reden ziet voor geanonimiseerde publicatie van het boetebesluit. Met haar brief van 23 april 2015 heeft DNB dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij over de publicatie van het boetebesluit anders zou beslissen dan zij heeft gedaan.

4.5

[verzoekster] heeft nog gewezen op de uitspraak van 2 december 2014 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2014:456). Zelfs als uit die uitspraak zou volgen dat ook in deze zaak getoetst moet worden of publicatie van de opgelegde boete leidt tot onevenredige schade, kan dit [verzoekster] niet baten. Uit wat zij heeft aangevoerd volgt niet dat in haar geval sprake is van een individuele, bijzondere situatie als bedoeld in de uitspraak van 2 december 2014. De aangevoerde reputatieschade en het tijdsverloop in deze procedure zijn daarvoor niet voldoende. Daarin verschilt de positie van [verzoekster] niet van die van andere ondernemingen die te maken krijgen met publicatie van een definitief geworden boetebesluit. Ook anderszins heeft [verzoekster] niet aannemelijk gemaakt dat publicatie van de opgelegde boete leidt tot onevenredige schade.

4.6

Het betoog faalt. DNB mag het boetebesluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook publiceren.

5. [verzoekster] heeft tot slot aangevoerd dat het persbericht niet zorgvuldig is.

5.1

Ter zitting heeft DNB verklaard geen bezwaar te hebben tegen het aanpassen van de tekst van het persbericht in die zin dat het woord “inmiddels” wordt vervangen door “na zes werkdagen’. De voorzieningenrechter zal het verzoek op dit punt dan ook toewijzen.

5.2

In reactie op het bezwaar van [verzoekster] tegen de koptekst van het persbericht heeft DNB naar voren gebracht dat haar persberichten altijd dezelfde koptekst hebben en dat daarin niet de overtreding wordt vermeld. DNB heeft geen inhoudelijke bezwaren tegen aanpassing van de koptekst naar voren gebracht. De voorzieningenrechter is met [verzoekster] eens dat het niet vermelden van de aard van de overtreding de reputatie van [verzoekster] onnodig kan schaden. Zwaardere overtredingen worden op dezelfde wijze bekendgemaakt. Niet iedere lezer van de kop van een persbericht of een bericht op Twitter zal voldoende belangstelling hebben om zich te verdiepen in de aard van de overtreding, maar die lezer zal mogelijk wel onthouden dat [verzoekster] een overtreding heeft begaan die (blijkbaar) ernstig genoeg was voor een boete van de toezichthouder. Dit is DNB niet aan te rekenen, maar is wel een gegeven dat zij dient te betrekken bij haar besluitvorming. De door [verzoekster] bepleite aanpassing is dan ook passend. Het verzoek zal daarom ook op dit punt worden toegewezen.

6. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen, in die zin dat DNB wordt opgedragen het persbericht en het twitterbericht bij het openbaar te maken boetebesluit op de hierna te vermelden wijze aan te passen. Voor het overige zal het verzoek worden afgewezen.

7. Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;

- draagt DNB op in de kop van het persbericht en het bericht op Twitter te vermelden dat de boete aan [verzoekster] is opgelegd “wegens het niet tijdig indienen van de wettelijk verplichte rapportage vierde kwartaal 2013”;

- draagt DNB op in het persbericht behorend bij het openbaar te maken boetebesluit het woord “inmiddels” te vervangen door “na zes werkdagen”;

- wijst het verzoek voor het overige af;

- bepaalt dat DNB aan [verzoekster] het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.485,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.