Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/537084 / KG ZA 17-1146
Vonnis in kort geding van 28 november 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZÜBLIN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HSM B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseressen,
advocaten mr. M.M. Fimerius en W.I. de Vries,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT,
GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum,
en met als interveniërende partijen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILLEBRAND B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseressen in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. L. Mundt.
Partijen zullen hierna Züblin c.s., Gemeente Dordrecht en Combinatie Dura Vermeer genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van Züblin c.s.
- de producties van Gemeente Dordrecht
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Combinatie Dura Vermeer
- de mondelinge behandeling op 14 november 2017
- de pleitnota van Züblin c.s.
- de pleitnota van Gemeente Dordrecht
- de pleitnota van Combinatie Dura Vermeer
1.2.
De voorzieningenrechter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van Gemeente Dordrecht als productie 4 een ‘Plan van Aanpak, inclusief Bijlage D ‘Keuze staalconservering’ ontvangen. Deze productie 4 is niet aan Combinatie Dura Vermeer verstrekt.
Combinatie Dura Vermeer heeft er ter zitting mee ingestemd dat zij geen afschrift heeft ontvangen van de productie. Züblin c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de productie wegens bedrijfsvertrouwelijke informatie in de productie.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting meegedeeld niet voorafgaand aan de zitting al een beslissing te hebben willen nemen over de (bedrijfs)vertrouwelijkheid van de productie.
Als procesafspraak is afgesproken dat Züblin c.s. het ter zitting zou aangeven wanneer bedrijfsvertrouwelijke informatie aan de orde zou zijn en het wat haar betreft nodig zou zijn in te grijpen. Dit is ter zitting niet nodig gebleken. De voorzieningenrechter beslist thans dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat productie 4 alsnog aan Combinatie Dura Vermeer dient te worden verstrekt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gemeente Dordrecht heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Design & Construct Prins Clausbrug Dordrecht’, met kenmerk 130452 (hierna ook: de opdracht).
2.2.
Het Aanbestedingsdocument, Gunningsleidraad Inschrijvingsfase, zoals gewijzigd met de vijfde Nota van Inlichtingen, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2.1
Beoordeling van de Inschrijvingen
De Inschrijvingen worden beoordeeld overeenkomstig het gestelde in dit hoofdstuk.
2.1.1
Procedurele bepalingen en voorschriften
Na ontvangst van de inschrijvingen wordt allereerst getoetst of is voldaan aan de bepalingen en voorschriften die gesteld zijn in hoofdstuk 3. Inschrijvingen die hier niet aan voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
(…)
3 Aanbestedingskader
3.1
Algemeen
Deze aanbesteding vindt plaats conform de Aanbestedingswet. In dit geval is gekozen voor de “Europese Niet-openbare procedure”. Hiertoe is op www.TenderNed.nl een aankondiging gedaan. Deze aanbesteding betreft een Niet-openbare procedure (met voorafgaande selectie) en zal in twee fasen verlopen.
De aanbesteding heeft als kenmerk meegekregen: ‘1602120DD — Design & Construct Prins Clausbrug.
In deze aanbesteding zal gunning plaatsvinden op basis van de hoogste Prijs-Kwaliteitscore.
In het geval dat een Inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit Aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, zal de Aanbestedende dienst de Inschrijving terzijde leggen en de Inschrijver van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uitsluiten.
Door het indienen van een Inschrijving verklaart de Inschrijver zich akkoord met deze bepalingen en voorschriften en alle overige in dit Aanbestedingsdocument genoemde voorwaarden.
(…)
5 Programma van eisen
Voor het programma van eisen (Basisovereenkomst, vraagspecificatie, Annexen en bijbehorende documenten) wordt verwezen naar Bijlage E van de gunningsleidraad.
(…)
6 Programma van wensen
6.1.
Wensen ten aanzien van de opdracht
In dit hoofdstuk zijn de wensen opgenomen. Een wens is een sub(sub)gunningscriterium, op basis waarvan een Inschrijving punten toegekend kan krijgen. Onder die wensen worden ook vragen verstaan die de Aanbestedende dienst in het kader van de uitvoering van de opdracht stelt. Het is van belang dat uw Inschrijving zoveel mogelijk aansluit op de wensen (en vragen) van de Aanbestedende dienst. Tevens dient u bij de beantwoording rekening te houden met de gestelde eisen in hoofdstuk 5. U dient de antwoorden en reacties op de wensen als één document of als verzameling van separate documenten aan de Inschrijving toe te voegen.
De Opdracht zal worden opgedragen aan de Inschrijver die voor gunning in aanmerking komt en die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend op basis van de beste prijs/kwaliteitsverhouding.
De Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op de volgende gunningscriteria:
Onderdeel II – Kwaliteit (punten A t/m B) zullen verwoord dienen te worden in een Plan van Aanpak.
(…)”
2.3.
De Vraagspecificatie deel 1 (versie 13 april 2017) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2 Van toepassing zijnde documenten
Bij de uitwerking van het ontwerp en de uitvoering ervan zijn documenten van toepassing. In Tabel 6 staat een overzicht van het contractdossier. Tabel 7 bevat de documenten die de opdrachtgever expliciet onder de aandacht wil brengen. Middels de eisen wordt er verwezen naar documenten, of delen ervan, en wordt op die wijze expliciet gemaakt waar, wanneer en hoe onderdelen van het document in acht genomen dienen te zijn.
In de tabellen worden een aantal functies van een document onderscheiden:
• Esthetisch bindend
De externe geometrie is bindend. Genoemde afmeting zijn ook bindend, maar deze zijn niet
constructief onderbouwd.
• Juridisch/proces
Hierbij gaat het om documenten die het proces, de interactie tussen de contractpartners en
de voorwaarden vastleggen.
• Informatief
De Opdrachtgever laat ontwerpruimte op bepaalde onderdelen over aan de Opdrachtnemer. De Opdrachtgever heeft documenten ter informatie met de Opdrachtnemer gedeeld met de bedoeling de Opdrachtnemer van goede voorbeelden te voorzien.
• Technisch bindend
Documenten die eisen, normen en richtlijnen beschrijven. Van de inhoud dient niet te
worden afgeweken.
(…)
Tabel 6: Contractdossier
2.4.
De eerste Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
Nr. 2
Betreft: Gunningsleidraad par 6.2
Vraag: het plafondbedrag van € 8.500.000,00 lijkt zeer krap, mede gelet op de kwaliteitseisen betreffende de afwerking van de staalconstructies. Het is daarom zeer belangrijk om vooraf te weten wat de toelaatbare ontwerpvrijheden zijn om kostenbesparingen te kunnen vinden. Kunt u een specificatie van de raming geven en aangeven waar optimalisaties mogelijk zijn?
Antwoord:
De ontwerpinformatie zal, voor zover beschikbaar, informatief aan gegadigden beschikbaar worden gesteld ter ondersteuning van de inschrijving.
De besteksraming zal niet worden overgelegd. Dit is een intern controledocument voor Aanbesteder.
Optimalisaties zijn vooral interessant bij het ontwerp van de plaatdikten van het stalen dek omdat op deze gewichten een groot hefboomeffect van toepassing is. De overige elementen liggen overwegend vast ivm (technische en/of vormgevings-)eisen.
(…)
2.5.
De derde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Nr. 12
Betreft: Vraagspecificatie 01 – eis FE-107 t/m FE-109
Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving?
- RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver
- RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016)
- RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat
Antwoord: dit antwoord volgt 26 juni
2.6.
De vierde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Nr. 4
Soort: Toevoeging van OG
Betreft: Afzonderlijke prijsopgave
Antwoord: We vragen afzonderlijk om de kosten in kaart te brengen van het verven van de brug met een verf waarin metaalglitters zijn verwerkt en het verven van de brug met normale grijze kleur.
Nr. 13
Betreft: VS1
Vraag: MA-047 Wijziging van verf systeem.
Antwoord 4 lagen systeem van verven vervangen door 3 lagensysteem
(…)”
2.7.
De vijfde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…)
Nr. 3
Vraag: Er worden afzonderlijke prijzen gevraagd voor lasnabewerking en conservering. Waar dienen we deze aan te geven?
Antwoord: zie ook Nota 4 nr. 13 wijziging eis MA-047.
In de inschrijfstaat zullen twee regels worden toegevoegd waar de meerwerkprijzen van lasnabewerking en conservering d.m.v. een alternatief 3 laats verfsysteem, kunnen worden ingevuld. Een aangepaste inschrijfstaat is als bijlage van deze NVI toegevoegd. Inschrijvers zijn verplicht deze optionele meerwerkprijzen in hun prijsaanbieding op te nemen. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor het optionele meerwerk al dan niet af te nemen, en zal hierover besluiten bij definitieve gunning van de opdracht.
Deze wijzigingen zijn opgenomen op het inschrijfbiljet V03.
(…)
Nr. 5
Betreft: vraag 12 – 3e NVI
Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving?
- RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver
- RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016)
- RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat
Antwoord: Kleurcode aanhouden
(…)”
2.8.
In de (gewijzigde) vraagspecificatie deel 1 van 29 mei 2017 luidt MA-047 als volgt:
2.9.
Züblin c.s. en Combinatie Dura Vermeer hebben op de aanbesteding ingeschreven. In totaal waren er drie inschrijvers.
2.10.
Bij brief van 21 september 2017 heeft Gemeente Dordrecht aan Züblin c.s. bericht dat Gemeente Dordrecht voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer
.In de brief is, voor zover van belang, opgenomen:
.In de brief is, voor zover van belang, opgenomen:
“(…)
Op 13 juli 2017 heeft u in het kader van de Europese aanbestedingsprocedure met referentie
160212GDD een inschrijving ingediend voor de Design & Construct opdracht ten behoeve van de Prins Clausbrug in de gemeente Dordrecht. In deze brief informeren wij u over het voorgenomen gunningsbesluit betreffende deze aanbesteding.
Voor deze Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure hebben we 3 inschrijvingen ontvangen. De ontvangen inschrijvingen zijn in de afgelopen periode zorgvuldig beoordeeld. Eerst zijn de inschrijvingen gecontroleerd op vormvereisten en volledigheid en vervolgens inhoudelijk aan de hand van de in de gunningsleidraad gestelde gunningscriteria.
Uit deze beoordeling blijkt dat uw inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving betreft op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, zoals is bepaald in de gunningsleidraad. Uw inschrijving is als tweede geëindigd in de ranking. De gemeente Dordrecht is dan ook voornemens de opdracht niet aan uw organisatie te gunnen, maar aan de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV.
In de onderstaande tabel zijn de door u behaalde scores, alsmede die van de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV opgenomen.
2.11.
Züblin c.s. heeft bij brief van 28 september 2017 aan Gemeente Dordrecht bericht
“(…)
Helaas is onze inschrijving volgens uw beoordeling niet de economisch meest voordelige
inschrijving maar zijn wij als tweede geëindigd in de ranking.
(…)
Naar aanleiding van uw brief hebben wij echter nog de volgende vragen;
• Zijn alle 3 ontvangen inschrijvingen volledig en als geldige inschrijving aangemerkt?
• Graag ontvangen wij uw onderbouwing voor de toegekende scores aan de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten B.V./Constructiebedrijf Hillebrand BV waaronder de kenmerken en relatieven voordelen van betreffende combinatie.
• Graag ontvangen wij de volledige beoordelingsverslagen van de ontvangen inschrijvingen.
• Welke specifieke onderdelen van het project m.b.t. item IIA hebben wij gemist?
• Welke specifieke onderdelen van het project m.b.t. item IIE hebben wij gemist?
(…)
2.12.
Gemeente Dordrecht heeft bij brief van 6 oktober 2017 aan Züblin c.s., voor zover van belang, bericht als volgt:
(…)
Antwoord 1: Ja, alle 3 de inschrijvingen zijn volledig en rechtsgeldig.
(…)
Antwoord 2:
Het is niet gebruikelijk en ook niet verplicht om de inhoud van de winnende inschrijving openbaar te maken aan afgewezen partijen. Wel is de behaalde score van de winnaar kenbaar gemaakt aan afgewezen partijen. Om u toch deels tegemoet te komen is de aanbestedende dienst bereid om toch een aantal kenmerken en voordelen van de winnaar te noemen:
- Veel inhoudelijk voorwerk;
- Volledig overname van risico’s OG inclusief het bereikbaarheidsvraagstuk;
- Geheel metalliseren van de brug;
- Forse besparing op onderhoud t.o.v. referentieontwerp.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Züblin c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot gunning aan Züblin c.s. indien en voor zover de Gemeente de
Opdracht nog wenst te gunnen.
Subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Züblin c.s. met in
achtneming van hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen;
4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met in
acht neming van de uitkomst van deze herbeoordeling.
Meer subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen met in
achtneming van hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen;
4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met in
acht neming van de uitkomst van deze herbeoordeling.
Meest subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing
2. niet te gunnen aan de Combinatie Dura Vermeer;
3. de opdracht — voor zover zij deze nog wenst te gunnen — opnieuw aan te besteden;
Meest subsidiair vordert Züblin c.s. heraanbesteding voor het geval uw rechtbank van
oordeel zou zijn dat aan de aanbestedingsprocedure zodanige gebreken kleven dat op basis
van deze procedure niet tot gunning kan worden overgegaan.
In alle gevallen:
1. Aan een veroordeling van de Gemeente Dordrecht een dwangsom te verbinden van
€ 100.000 per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag per dag, voor iedere dag
€ 100.000 per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag per dag, voor iedere dag
dat Gemeente Dordrecht na betekening handelt in strijd met het bepaalde in het te dezen
te wijzen vonnis; alsmede
2. Gemeente Dordrecht te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Combinatie Dura Vermeer vordert – na eiswijziging ter zitting – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te oordelen dat de Inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is;
II. de tussenkomst toe te staan;
III. Züblin c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin c.s. af te wijzen;
IV. Combinatie Dura Vermeer in de kosten van de procedure te veroordelen.
subsidiair
V. te oordelen dat de Inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is;
VI. de voeging toe te staan;
VII. Züblin c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin c.s. af te wijzen;
VIII. Combinatie Dura Vermeer in de kosten van de procedure te veroordelen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In het incident
4.1.
Het verzoek van Combinatie Dura Vermeer om te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen.
Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.
Het door Züblin c.s. gemaakte voorbehoud ter zake vertrouwelijkheid van producties is niet langer relevant gelet op hetgeen onder 1. reeds is opgenomen.
4.2.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incident.
In de hoofdzaak
4.3.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.4.
Kern van het geschil is de uitleg/betekenis van de eis MA-047 in de Vraagspecificatie, nu Züblin c.s. stelt dat de inschrijving van Combinatie Dura Vermeer niet aan de in de vraagspecificatie opgenomen eis MA-047 voldoet en de inschrijving van Combinatie Dura Vermeer ongeldig is.
4.5.
Bij de beoordeling staat voorop dat bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de aanbestedende dienst, in dit geval Gemeente Dordrecht, het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan de procedure moet respecteren.
Het transparantiebeginsel impliceert voorts dat "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren" (arrest van 29 april 2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99).
Voor de beoordelingscommissie in de onderhavige aanbestedingsprocedure betekent dit dat zij zich bij haar beoordeling diende te houden aan de in de procedure vastgestelde voorwaarden en (gunnings)criteria, en dat zij zelf geen andere criteria diende te hanteren.
Indien de uitslag van de aanbestedingsprocedure wordt bestreden, moet beoordeeld worden of de beoordelingscommissie zich aan de voorgeschreven voorwaarden en criteria heeft gehouden.
4.6.
Vaststaat dat MA-047 met het antwoord op vraag 13 van de vierde Nota van Inlichtingen is gewijzigd. Dat antwoord luidt: “
MA-047 Wijziging van verf systeem.
MA-047 Wijziging van verf systeem.
4 lagen systeem van verven vervangen door een 3 lagensysteem”.
De vraag is welke betekenis een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht toekennen aan de (gewijzigde) eis MA-047.
4.7.
Züblin c.s. heeft onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken, waaronder 2.1.1 en 3.1 van de gunningsleidraad, de (gewijzigde) eis MA-047 uitgelegd door naar de voorzieningenrechter begrijpt zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke formulering van de eis. Zij ging er, aldus Züblin c.s., vanuit dat thans (uitsluitend) 3 lagen verf dienden te worden aangeboden in plaats van de eerder nauwkeurig in de eis uitgewerkte vier lagen. Zij ging er daardoor vanuit dat het aanbieden van een gemetalliseerde onderlaag voor de bovenbouw, zoals door Combinatie Dura Vermeer is aangeboden, gelet op de gestelde dwingende eisen in de aanbestedingsstukken niet was toegestaan.
4.8.
Combinatie Dura Vermeer heeft de (gewijzigde) eis MA-047 anders begrepen. Zij heeft als uitleg van de eis aangevoerd dat door het verlaten van de volkomen uitgewerkte eis van 4 nauwkeurig beschreven lagen, met specifieke diktes en materialen, en het daarvoor in de plaats opnemen van uitsluitend de eis van “een 3 lagen verf systeem”, er niet langer sprake was van een volledig uitgewerkte eis, zodat ruimte bestond voor haar als Inschrijver (ook) een gemetalliseerde laag aan te bieden, als onderlaag voor de drie verflagen waarmee zij inschreef. Zij heeft de eis begrepen als een minimum-eis en mocht, aldus Combinatie Dura Vermeer, extra kwaliteit aanbieden.
4.9.
Gemeente Dordrecht heeft ter zitting betoogd dat zij geen van de inschrijvingen van Züblin c.s. en Combinatie Dura Vermeer ongeldig heeft hoeven verklaren, omdat in haar visie de wijziging in de vierde nota van inlichtingen, zoals geformuleerd als antwoord op de vragen 4 en 13, inhield dat de oorspronkelijke eis MA-047 in zijn geheel was komen te vervallen, danwel dat Inschrijvers naar eigen inzicht een nadere invulling moesten geven aan een alternatief drielaags systeem in plaats van hetgeen in eerste instantie werd vereist (een primer, 2 x een coating en een topcoat van ijzerglimmer).
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt dat Gemeente Dordrecht voor deze aanbesteding heeft gekozen voor een opzet waarbij, zoals ook benadrukt in het antwoord op vraag 2 in de eerste nota van inlichtingen, de meeste elementen van het ontwerp van de brug vooraf in de aanbestedingsstukken zijn vastgelegd in technische eisen of vormgevingseisen.
In hoofdstuk 2 van de Vraagspecificatie is bepaald dat documenten die eisen, normen en richtlijnen beschrijven technisch bindend zijn en dat van de inhoud niet dient te worden afgeweken. Er is sprake van technische omschrijvingen waarin gedetailleerd is aangegeven hoe de opdracht moet worden uitgevoerd, bijvoorbeeld door het noemen van afmetingen, volumes en dergelijke. Duidelijk was dat strikt aan de eisen in de Vraagspecificatie moest worden voldaan en dat deze eisen het karakter hadden van een knock-outcriterium.
4.11.
Uitgaande van het karakter van de aanbesteding en hetgeen in de Aanbestedingsstukken en de Nota’s van Inlichtingen is opgenomen over de eisen uit de Vraagspecificatie is de door Züblin c.s. voorgestane uitleg, inhoudende dat het aanbieden van iets anders dan de in MA-047 omschreven eis (eerst vier lagen, daarna drie lagen) niet was toegestaan, niet onbegrijpelijk. Er was sprake van een technisch bindende eis, die was gewijzigd. Die gewijzigde eis betekende niet zonder meer dat in afwijking van die eis iets anders mocht worden aangeboden, zoals Combinatie Dura Vermeer met de gemetalliseerde onderlaag wel heeft gedaan. Züblin c.s. mocht gelet op het beperkt aantal woorden waarmee de eis werd gewijzigd, ten opzichte van de eerdere gedetailleerde eis, in beginsel uitgaan van een uitleg die dicht bij de oorspronkelijke eis lag. Züblin c.s. hoefde niet te begrijpen dat de eis in zijn geheel was komen te vervallen en dat het thans mogelijk was geheel naar eigen inzicht iets anders dan vereist aan te bieden.
4.12.
Combinatie Dura Vermeer heeft betoogd dat de wijziging van de eis MA-047 in afwijking van de oorspronkelijke vraagspecificatie inhield dat Inschrijvers zelf een gelijkwaardig of beter verfsysteem konden aanbieden. Onder verwijzing naar de basisovereenkomst waarin is opgenomen dat de kwaliteit van het aangebodene ook boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit kan uitgaan, heeft Combinatie Dura Vermeer betoogd dat zij de oplossing met een gemetalliseerde onderlaag mocht aanbieden.
Combinatie Dura Vermeer heeft ter zitting toegelicht te hebben begrepen dat enkel nog vereist was dat in elk geval ook sprake zou zijn van drie lagen verf. Daar heeft zij met haar inschrijving aan voldaan, aldus Combinatie Dura Vermeer. Gelet op het (onduidelijke) antwoord van Gemeente Dordrecht op vraag 13 in de vierde Nota van Inlichtingen, inhoudende dat de eis MA-047 nu luidde dat een drie lagen systeem diende te worden aangeboden en het antwoord op vraag 3 van de vijfde Nota van Inlichtingen, waarin Gemeente Dordrecht spreekt over ‘conservering d.m.v. een alternatief 3 laags verfsysteem’, acht de voorzieningenrechter de uitleg van Combinatie Dura Vermeer niet evident onjuist.
4.13.
Voor de juistheid van het standpunt van Gemeente Dordrecht dat de oorspronkelijke eis MA-047 is komen te vervallen, acht de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten aanwezig. Dan had Gemeente Dordrecht, zoals zij bij andere eisen die kwamen te vervallen wel heeft gedaan, moeten opnemen dat de eis MA-047 was vervallen. Dat heeft zij niet gedaan.
De uitleg, die Gemeente Dordrecht daarnaast – naast het standpunt dat de eis is komen te vervallen – betoogt, dat voor Inschrijvers duidelijk was dat zij zelf invulling moesten geven aan een drielaags verfsysteem, nu nergens werd gesteld welk type coating of verf nog werd vereist, en dat daarmee duidelijk was dat nu ook (onder meer) was toegestaan een gemetalliseerde onderlaag aan te bieden, waar dit eerder niet mocht, acht de voorzieningenrechter ook niet zonder meer juist.
In dat kader is relevant hetgeen hiervoor reeds is overwogen ten aanzien van de opzet van de aanbesteding, inhoudende dat technische eisen exact zijn uitgewerkt en er weinig ruimte werd gegeven voor het aanbieden van iets anders, wanneer een eis van toepassing was, terwijl de eisen in de Vraagspecificatie steeds het karakter hebben van een knock-outcriterium.
4.14.
Alles overziend is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de eis MA-047 in combinatie met het antwoord op vraag 13 in de vierde Nota van Inlichtingen. De door beide Inschrijvers verdedigde uitleg is op basis van de inhoud van de aanbestedingsstukken objectief bezien indenkbaar.
4.15.
Hetgeen Gemeente Dordrecht overigens nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.
Gemeente Dordrecht meent dat het antwoord op vraag 5 in de 5e Nota van Inlichtingen, waar is opgenomen dat de kleurcode moet worden aangehouden, een extra aanwijzing is voor de uitleg van de gewijzigde eis MA-047 in die zin dat een alternatief verflaagsysteem van toepassing is. Het antwoord op vraag 5 in de 5e Nota van Inlichtingen (en daarmee op vraag 12 van de derde Nota van Inlichtingen) ziet op de kleur van de verflagen, zodat niet voor de hand ligt daaruit af te leiden dat een eigen invulling van een Inschrijver op het punt van het ‘3 lagen systeem’ zich ook mocht uitstrekken tot andere aspecten dan de aan te brengen verflagen, zoals het aanbieden van een extra gemetalliseerde laag onder de aan te brengen verflagen.
De in de basisovereenkomst opgenomen bepaling, zoals geciteerd door Combinatie Dura Vermeer in punt 25 van haar pleitaantekeningen, waarin de mogelijkheid wordt benoemd dat de kwaliteit van het aangebodene uitgaat boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit kan ter zake eis MA-047 ook niet tot (voldoende) duidelijkheid leiden. Uit die bepaling is niet af te leiden dat de gewijzigde eis MA-047 thans dient te worden begrepen in de zin dat niet langer sprake is van een harde eis, maar van een losgelaten strikte eis respectievelijk een eis die ruimte laat voor het aanbieden van iets anders dan in de gewijzigde eis is beschreven. Dit geldt temeer nu, zoals door Züblin c.s. ook is benadrukt, de Vraagspecificatie ook anders geformuleerde minimumeisen bevat, zodat voornoemde bepaling ook uitsluitend geschreven zou kunnen zijn voor het aangebodene ter zake die minimumeisen.
Ook het betoog van Gemeente Dordrecht dat Inschrijvers moesten begrijpen dat zij zelf nadere invulling moesten geven aan een alternatief drielaags verfsysteem, omdat Gemeente Dordrecht nergens heeft aangegeven welke laag van eis MA-047 zou komen te vervallen en zij evenmin heeft aangegeven dat verf van dezelfde laagdiktes zou moest worden aangehouden of een bepaald type verf, zoals eerder was omschreven in de oorspronkelijke eis, is onvoldoende om het voorgaande oordeel anders te laten luiden. De gebruikte bewoordingen in het antwoord op vraag 13 in de 4e Nota van Inlichtingen, die de wijziging van MA-047 betekenen, bieden onvoldoende houvast voor deze uitleg en de enkele nadere duiding door het gebruik van het woordje ‘alternatief’ in het antwoord op vraag 3 van de vijfde Nota van Inlichting maakt dit ook niet zonneklaar.
Nu de interpretatie van beide inschrijvers met betrekking tot MA-047 objectief bezien voldoende navolgbaar is, kan hen niet tegengeworpen worden dat het stellen van nadere vragen na vijf Nota’s van Inlichtingen op zijn plaats zou zijn geweest.
4.16.
Uit het voorgaande volgt dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Aldus is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
4.17.
Dit betekent dat Gemeente Dordrecht tekort is geschoten in de verplichting om voldoende begrijpelijke en eenduidige Aanbestedingsdocumenten op te stellen.
4.18.
Dat Gemeente Dordrecht onduidelijkheid heeft veroorzaakt respectievelijk laten bestaan over de eis MA-047 klemt temeer nu Gemeente Dordrecht vervolgens in de beoordeling van de kwalitatieve (sub)gunningscriteria, zoals niet in geschil is, de geboden meerwaarde van – naar aannemelijk voorkomt: doorslaggevend – belang heeft geacht.
Aan Combinatie Dura Vermeer zijn extra punten toegekend voor het aanbieden van een gemetalliseerde onderlaag, terwijl Züblin c.s. mocht begrijpen dat zij gebonden was aan de eis MA-047 die, na wijziging, inhield dat de brug moest worden afgewerkt met een drie lagen verfsysteem en dat het aanbieden van een gemetalliseerde onderlaag niet was toegestaan. Uit het oogpunt van gelijkheid moet een dergelijke situatie worden voorkomen en is niet toegestaan dat aan een Inschrijving meer punten wordt toegekend, wegens het aanbieden van een meerwaarde, op basis van een uitwerking die volgens uitleg van de aanbestedingsstukken niet geboden mocht worden.
4.19.
De voorzieningenrechter ziet in de fundamentele gebreken die aan deze aanbestedingsprocedure kleven aanleiding om het primair gevorderde onder 1. en 2. toe te wijzen en Gemeente Dordrecht te verbieden om op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht en om op basis hiervan enige overeenkomst te sluiten.
4.20.
Het treffen van voornoemde voorziening acht de voorzieningenrechter, ondanks de ernst van de gevolgen ervan, gerechtvaardigd, nu in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter – indien deze over de onderhavige zaak zal moeten oordelen – tot de conclusie zal komen dat Gemeente Dordrecht op onjuiste gronden tot haar gunningsbeslissing is gekomen. De door Gemeente Dordrecht gecreëerde onduidelijkheid betekent dat sprake is van strijd met het transparantiebeginsel, wat van zodanig zwaarwegende aard is dat het huidige resultaat van de aanbesteding in redelijkheid niet in stand kan blijven.
4.21.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat niet kan worden geoordeeld dat de inschrijving van Combinatie Dura Vermeer ongeldig is, zodat de juistheid van het primaire standpunt van Züblin c.s. niet kan worden aangenomen.
4.22.
Züblin c.s. heeft meest subsidiair gevorderd Gemeente Dordrecht te veroordelen om tot heraanbesteding over te gaan. Die vordering zal niet worden toegewezen.
Een Aanbestedende Dienst heeft, gelet op het beginsel van contracteervrijheid, de vrijheid om een aanbesteding af te breken. Daarnaast is een Aanbestedende Dienst slechts onder bepaalde omstandigheden toegestaan om tot heraanbesteding over te gaan.
Gemeente Dordrecht zal met inachtneming van dit vonnis haar wensen en mogelijkheden moeten beoordelen. De relevante omstandigheden, voor de vraag of heraanbesteding aan de orde kan zijn, liggen in dit kort geding niet ter beoordeling voor en in die omstandigheden heeft de voorzieningenrechter thans onvoldoende inzicht.
4.23.
Aan de stellingen met betrekking tot de beweerdelijk gemaakte beoordelingsfouten door Gemeente Dordrecht c.q. de Züblin c.s. toegekende punten en de daarop gebaseerde vordering tot herbeoordeling komt de voorzieningenrechter niet toe.
4.24.
De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Gemeente Dordrecht dit vonnis zal uitvoeren, zodat afgezien wordt van het opleggen van een dwangsom.
4.25.
Over de vorderingen van Combinatie Dura Vermeer, als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.
4.26.
Combinatie Dura Vermeer heeft ter zitting haar vordering gewijzigd en primair gevorderd te oordelen dat de inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de Inschrijvers gegeven uitleg van de aanbestedingsstukken volgt dat evenmin kan worden vastgesteld dat de inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is, en sprake is van een situatie waarin alleen vastgesteld kan worden dat thans geen gevolg behoort te worden gegeven aan het voornemen om aan Combinatie Dura Vermeer te gunnen.
4.27.
Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Gemeente Dordrecht en Combinatie Dura Vermeer worden veroordeeld in de proceskosten van Züblin c.s., waarbij Züblin c.s. en Combinatie Dura Vermeer beide de helft van de kosten van Züblin c.s. dienen te betalen.
De kosten van Züblin c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.514,42
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
staat de tussenkomst van Combinatie Dura Vermeer toe;
5.2.
veroordeelt Gemeente Dordrecht over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing van 21 september 2017 (verzonden op 25 september 2017) en verbiedt
Gemeente Dordrecht op basis van die beslissing te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer,
5.3.
veroordeelt Gemeente Dordrecht en Combinatie Dura Vermeer, ieder voor de helft, in de proceskosten van Züblin c.s. tot op heden begroot op € 1.514,42,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.
1634/676