Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/509106 / HA ZA 16-862
Vonnis in incident van 27 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREFUNKO B.V.,
gevestigd te Leiden,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M. van Tuijl te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER STRAATEN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Hansweert, gemeente Reimerswaal,
gedaagde,
advocaat mr. D. Vlasblom te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAK ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagde,
eiseres in het incident,
advocaat mr. A. van Duijn-Koopman te Arnhem.
Partijen zullen hierna Prefunko respectievelijk Van der Straaten en Pak Engineering genoemd worden. Waar gedaagden gezamenlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als Van der Straaten c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 23 augustus 2016;
- de akte overlegging producties van Prefunko, met 8 producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- de incidentele conclusie van antwoord;
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 30 november 2016, waarbij Van der Straaten is toegestaan om Contek Serooskerke B.V. in vrijwaring op te roepen;
- de conclusie van antwoord, met 7 producties van Van der Straaten ;
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van Pak Engineering, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident;
- de conclusie van repliek in het incident, met producties.
- de conclusie van dupliek in het incident, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.Het geschil
in de hoofdzaak
2.1.
De procedure in de hoofdzaak tussen Prefunko enerzijds en Van der Straaten anderzijds betreft een vrijwaringszaak in een geschil over, kort gezegd, de aansprakelijkheid voor geleden schade als gevolg van het ongelijkmatig verzakken van een aantal nog niet opgeleverde nieuwbouwwoningen in het project “De nieuwe Gooye” in Dirksland tussen de hoofdaannemer Boogert en Prefunko.
In de onderhavige vrijwaringszaak vordert Prefunko, samengevat weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat de rechtbank:
- primair Van der Straaten c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van het bedrag waartoe Prefunko wordt veroordeeld in de hoofdprocedure met zaak-/ en rolnummer C/10/473398/ HA ZA 15-328 (met eiseres in reconventie Boogert en gedaagde Prefunko), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling door Prefunko aan Boogert;
- subsidiair Van der Straaten c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag na een veroordeling van Prefunko in de hoofdprocedure met zaak-/ en rolnummer C/10/473398/ HA ZA 15-328 (met eiseres in reconventie Boogert en gedaagde Prefunko), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling door Prefunko aan Boogert;
- zowel primair als subsidiair Van der Straaten c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten van deze vrijwaringsprocedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten, indien deze niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten indien deze niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, althans na het betekenen van het vonnis zijn voldaan, een en ander tot aan de dag der voldoening.
2.2.
Prefunko heeft aan haar (voorwaardelijke) vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
Van der Straaten is toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens Prefunko uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tot het opstellen van een funderingsadvies. Indien en voorzover de rechtbank in de hoofdprocedure tussen Boogert (de hoofdaannemer) en Prefunko zou oordelen dat Prefunko als opdrachtgever van Van der Straaten gekwalificeerd zou moeten worden en om die reden het onjuiste funderingsadvies van Van der Straaten /Contek in de rechtsverhouding tussen Boogert en Prefunko aan Prefunko toegerekend zou moeten worden, is Van der Straaten jegens Prefunko gehouden de schade te vergoeden die Prefunko lijdt door een eventuele veroordeling tot vergoeding van schade aan Boogert.
2.3.
Pak Engineering is eveneens toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Prefunko uit hoofde van de opdracht tot het opstellen van het palenplan. Prefunko heeft deze vordering eveneens voorwaardelijk ingesteld, slechts indien en voorzover in de hoofdprocedure mocht worden geoordeeld dat Prefunko jegens Boogert (mede) aansprakelijk zou zijn vanwege het palenplan, is Pak Engineering gehouden de schade te vergoeden die Prefunko lijdt door een eventuele veroordeling tot vergoeding van schade aan Boogert.
in het incident
2.4.
Pak Engineering vordert, samengevat weergegeven, dat de rechtbank zich, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Prefunko kennis te nemen, met veroordeling van Prefunko in de kosten van het incident, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis en met veroordeling van Prefunko in de nakosten.
2.5.
Pak Engineering legt aan haar vordering, verkort weergegeven, ten grondslag dat partijen arbitrage zijn overeengekomen, zodat de rechtbank zich op grond van artikel 1022 Rv Pro onbevoegd dient te verklaren om van de ingestelde vordering kennis te nemen.
2.6.
Tussen partijen Prefunko en Pak Engineering bestaat een bestendige handelsrelatie, waarbij om de zoveel jaar Pak Engineering aan de hand van een prijslijst aangeeft tegen welke prijzen en onder welke voorwaarden zij haar werkzaamheden verricht.
Pak Engineering heeft van Prefunko de opdracht gekregen om een palenplan op te stellen voor het ten processe bedoelde nieuwbouwproject en om de prefabfunderingen uit te werken. Op deze overeenkomst zijn de (prijs)afspraken van 18 april 2007 van toepassing waarin een verwijzing naar de toepasselijkheid van de RVOI 1987 is overeengekomen. In de RVOI 1987 is in artikel 18 lid 2 een Pro arbitragebeding opgenomen, zodat de rechtbank onbevoegd is om van de vordering van Prefunko kennis te nemen.
2.7.
Prefunko concludeert tot afwijzing van de vordering bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, met veroordeling van Pak Engineering in de kosten van het incident.
2.8.
Prefunko voert, samengevat weergegeven, primair aan dat op de overeenkomst tussen Prefunko en Pak Engineering niet de RVOI 1987-voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Er is daarom geen sprake van een rechtsgeldig arbitragebeding, zodat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de voorliggende vrijwaringsprocedure.
Prefunko stelt dat de grondslag van de opdracht aan Pak Engineering niet de brief van 18 april 2007 is, waarin de standaardprijzen voor de diensten van Pak Engineering staan vermeld met verwijzing naar de RVOI 1987, maar de door Pak Engineering aan Prefunko op 12 april 2013 gezonden opdrachtbevestiging.
In die van Pak Engineering afkomstige opdrachtbevestiging wordt niet verwezen naar de toepasselijkheid van de RVOI 1987-voorwaarden. Ook voorafgaand aan de opdracht is niet de toepasselijkheid van algemene voorwaarden besproken. Dat sprake is van een afzonderlijke opdracht waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, wordt eens te meer bevestigd door het feit dat het opstellen van het palenplan niet te herleiden is naar de standaardprijzen die vermeld staan op de brief van 18 april 2007.
2.9.
Subsidiair vernietigt Prefunko de RVOI 1987 en het daarin opgenomen arbitragebeding, nu Pak Engineering deze voorwaarden nooit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld of Prefunko op een andere manier een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen. Prefunko beroept zich dan ook op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW Pro jo. 6:234 BW.
2.10.
Meer subsidiair voert Prefunko aan dat de toepassing van het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de samenhang van de voorliggende vrijwaringsprocedure met zowel de hoofdzaak tussen Prefunko en Boogert, als de vrijwaringsprocedure tussen Prefunko en Van der Straaten, als de ondervrijwaring tussen Van der Straaten en Contek. Al deze procedures zijn aanhangig bij de rechtbank Rotterdam en gegrond op de stellingen van Boogert in de hoofdzaak tussen Boogert en Prefunko. Het is onredelijk en onwenselijk als Prefunko voor het effectueren van haar vrijwaringsvordering jegens Pak Engineering een aparte arbitrageprocedure aanhangig zou moeten maken met niet alleen extra tijdverlies, maar ook mogelijk tegenstrijdige uitspraken, hetgeen onnodig veel extra procedures op zou kunnen leveren.
Ook voert Prefunko aan dat onduidelijk is op welke versie van de RVOI - de RVOI 1987 of de RVOI 2001 - Pak Engineering een beroep doet.
3.De beoordeling
3.1.
Prefunko heeft in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van deze rechtbank.
3.2.
Wordt een geschil bij een Nederlandse rechter aanhangig gemaakt en doet de gedaagde beroep op een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dan dient de rechter zich ingevolge artikel 1022 lid 1 Rv Pro onbevoegd te verklaren, tenzij het arbitraal beding niet geldig is tussen partijen.
Artikel 1021 Rv Pro bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.
3.3.
Partijen twisten over de vraag of de RVOI 1987-voorwaarden en het daarin opgenomen arbitraal beding op de door Prefunko aan Pak Engineering op of omstreeks 12 april 2013 verstrekte opdracht c.q. gesloten overeenkomst van toepassing is.
3.4.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. De vraag of bepaalde algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de regels van aanbod en aanvaarding die gelden voor overeenkomsten in het algemeen (artikelen 3:33 en 3:35 BW jo. 6:217 BW). Daarbij komt het tevens aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en de betekenis die partijen redelijkerwijze aan die verklaringen over en weer hebben kunnen geven. Daarbij zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.
3.5.
Niet in geschil is dat de hoofdprocedure tussen partijen (de vrijwaringsvordering) gebaseerd is op de op 12 april 2013 gesloten overeenkomst tot het opstellen van een palenplan voor het ten processe bedoelde nieuwbouwproject. Vaststaat ook dat in de door Pak Engineering gestuurde schriftelijke opdrachtbevestiging geen verwijzing naar de toepasselijkheid van de RVOI 1987 dan wel naar andere RVOI voorwaarden is opgenomen.
Partijen zijn het er over eens dat tussen hen een bestendige handelsrelatie bestaat waarbij gewoonlijk gecontracteerd wordt op basis van door Pak Engineering vooraf verstrekte standaardprijzen voor diensten van Pak Engineering. Ook zijn partijen het erover eens dat in het document met de prijsafspraken - meer in het bijzonder de prijsafspraken van 18 april 2007 - wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de RVOI-1987.
3.6.
Prefunko betwist niet, althans onvoldoende specifiek en onderbouwd, dat de RVOI-1987 voorwaarden van toepassing zijn op de in de brief van 18 april 2007 genoemde diensten, zodat de rechtbank uitgaat van de toepasselijkheid daarvan op opdrachten tot uitvoering van deze diensten.
Prefunko voert echter in dit verband aan dat hier sprake is van een op zichzelf staande opdracht, omdat de opdracht tot het maken van een palenplan geen verband houdt met de prijsafspraken die Pak Engineering en Prefunko in 2007 overeenkwamen voor de engineeringswerkzaamheden (het vervaardigen van legplannen en balkenboekjes) die Pak Engineering normaal verricht. Prefunko voert aan dat het maken van een palenplan een andere activiteit is waarover partijen ook andere afspraken kunnen maken.
3.7.
Of de (al dan niet stilzwijgende) aanvaarding door Prefunko van de RVOI-1987 voorwaarden zich uitsluitend beperkt tot de hiervoor bedoelde diensten/opdrachten, of geacht moet worden ook betrekking te hebben op de opdracht tot het opstellen van een palenplan zoals hier aan de orde, dient mede te worden bepaald aan de hand van de overige omstandigheden van het geval. Uit het debat tussen partijen volgt dat tussen partijen in het verleden de nodige ‘irritaties’ zijn geweest over de vergoeding voor door Pak Engineering gemaakte fouten. In de door Pak Engineering overgelegde brief van 19 augustus 1998 doet Pak Engineering een voorstel tot een minnelijke regeling waarbij in het vervolg aangesloten zou worden bij de regeling van de RVOI 1987-voorwaarden.
Gelet op de inhoud van de brief waarin Pak Engineering voorstelt om, kort gezegd, het risico voor schade wegens tekortkoming te dragen tegen een tariefverhoging van 15 % en de toepasselijkheid van de RVOI-1987 voorwaarden, had Prefunko er bedacht op moeten zijn dat Pak Engineering in de toekomst alleen nog wenste te contracteren onder de toepasselijkheid van de RVOI-1987 voorwaarden. Prefunko heeft niet aangevoerd dat zij dit voorstel om toekomstige geschillen tussen partijen over tekortkomingen van Pak Engineering bij de uitvoering van opdrachten op deze wijze te beslechten, van de hand heeft gewezen. Dat het voorstel zich uitsluitend beperkte tot een bepaald type werkzaamheden – het opstellen van een palenplan en balkenboekje – volgt niet uit de brief c.q. het voorstel en ligt ook niet voor de hand, nu de aanleiding voor het bedingen van de RVOI-voorwaarden nu juist zat in het overeenkomen van een bepaalde risicoverdeling met betrekking tot schade als gevolg van ‘gemaakte fouten’.
3.8.
Daar komt bij dat ook op de terzake gestuurde factuur, evenals op eerdere facturen, wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de RVOI-1987 voorwaarden en dat Prefunko geen bezwaar heeft gemaakt tegen die verwijzing op de factuur. Weliswaar worden algemene voorwaarden in beginsel niet van toepassing op een overeenkomst door verwijzing daarnaar op een factuur die na sluiting en uitvoering van de overeenkomst aan de wederpartij wordt gezonden. Wel kan uit een dergelijke verwijzing op de factuur worden begrepen dat de facturerende partij wenst om volgende overeenkomsten onder toepasselijkheid van die betreffende algemene voorwaarden te sluiten. Indien partijen regelmatig met elkaar handelen en de wederpartij een aantal facturen met een dergelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden heeft ontvangen, kan onder omstandigheden uit haar gedraging worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) instemt met toepasselijkheid van die voorwaarden op een volgende overeenkomst tussen partijen.
3.9.
Deze situatie doet zich hier voor. Vaststaat immers dat sprake was c.q. is van een bestendige handelsrelatie tussen partijen, waarbij steeds op de facturen van Pak Engineering een verwijzing naar de toepasselijkheid van de RVOI-voorwaarden stond vermeld. Door steeds niet tegen de verwijzing op de facturen te protesteren, mocht Pak Engineering uit deze gedraging van Prefunko afleiden dat zij nog steeds instemde met de toepasselijkheid van die voorwaarden.
Dat op enig moment na de onderhavige contractsluiting niet meer verwezen werd naar de RVOI-1987 voorwaarden maar naar de ‘RVOI laatste versie’ doet daar niet aan af.
3.10.
De slotsom luidt dat Prefunko geacht moet worden met de toepasselijkheid van de RVOI-1987 voorwaarden en het daarin opgenomen arbitraal beding te hebben ingestemd.
3.11.
Voorts ligt de vraag voor of Prefunko het recht toekomt om voormeld geschillenbeding te vernietigen.
Een beding in algemene voorwaarden is ingevolge artikel 6:233 sub b BW Pro onder meer vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 lid 1 BW Pro is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden.
Pak Engineering heeft gemotiveerd gesteld dat zij de RVOI-1987 aan Prefunko ter hand heeft gesteld. In dit verband heeft zij een schriftelijke verklaring van 9 juni 2017 overgelegd van ing. [persoon] (productie 10 bij conclusie van repliek in het bevoegdheidsincident). Die verklaring vermeldt het volgende:
‘In de begintijd van het Prefunko Prefab Funderingssysteem was er vaak discussie of wij aan Prefunko de kosten moesten vergoeden die werden veroorzaakt door onjuistheden in met name ons tekenwerk. Wij stelden ons op het standpunt dat onze vergoeding voor reken-en tekenwerk niet in verhouding stond tot de eventuele kosten ten gevolge van niet juist uitgevoerde werkzaamheden. Verder was het zo dat funderingsbalken pas geproduceerd werden na controle en goedkeuring van alle betrokken partijen, waarbij de kosten ten gevolge van niet gecorrigeerde onjuistheden, volgens ons, voor rekening van de aannemer dienden te komen. Deze situatie was voor beide partijen niet bevredigend en leidde vaak tot irritaties.
Om een eind te maken aan deze discussie, hebben wij in augustus 1998 een voorstel gedaan aan de dhr. [destijds directeur] (destijds directeur van Prefunko b.v.) om dit probleem op te lossen. Het voorstel kwam er in het kort op neer dat wij, in ruil voor een verhoging van onze vergoeding, alle kosten, voortvloeiend uit onjuistheden in ons werk, voor onze rekening zouden nemen. Voorwaarde hierbij was echter wel dat dit soort kosten zouden worden vergoed tot maximaal de hoogte van ons honorarium, conform de regels van de RVOI 1987. Dit voorstel is door Prefunko geaccepteerd en vanaf dat moment gingen wij dus eigenlijk werken volgens de regels van de RVOI.
Naar aanleiding van deze afspraak heeft ondergetekende begin september 1998 een kopie van de RVOI 1987 aan dhr. [destijds directeur] ter beschikking gesteld. Tot op de dag van vandaag werken wij nog steeds op deze manier en onder deze voorwaarden met elkaar samen.
Ing. [persoon]
Directeur Pak Engineering b.v.’
Prefunko heeft daar slechts tegenin gebracht dat de heer [destijds directeur] zich die ter hand stelling niet kan herinneren en dat hij bereid is dit onder ede te bevestigen, welk bewijsaanbod Prefunko doet. De rechtbank acht dat een onvoldoende betwisting van de door Pak Engineering gedetailleerd gestelde en toegelichte ter handstelling. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat de RVOI-1987 aan Prefunko ter hand zijn gesteld. Hieruit volgt dat het beroep van Prefunko op vernietiging van de RVOI-1987 voorwaarden en het daarin opgenomen arbitraal beding faalt, nu Prefunko een redelijke mogelijkheid is geboden om van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen.
3.12.
Prefunko heeft meer subsidiair het verweer gevoerd dat de toepassing van het arbitraal beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de onder rechtsoverweging 2.10. uiteengezette samenhang tussen de voorliggende vrijwaringsprocedure met de bij de rechtbank Rotterdam aanhangige hoofdprocedure en ondervrijwaringsprocedure.
Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro dient de rechter de nodige terughoudendheid te betrachten. De enkele onredelijkheid van een zekere verplichting volstaat niet.
De door Prefunko in dit verband aangedragen argumenten (het aanhangig maken van een aparte arbitrageprocedure zou extra tijdverlies opleveren en mogelijk leiden tot tegenstrijdige uitspraken), leggen onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen tot een onaanvaardbaar gevolg voor Prefunko.
Dat het proceseconomisch wenselijker is voor Prefunko om deze zaak voor de rechtbank Rotterdam te laten beslechten, is daartoe onvoldoende. Voldoende aannemelijk is dat Pak Engineering er belang bij heeft dat de tussen partijen bestaande geschillen worden beslecht op de overeengekomen wijze op basis van de overeengekomen algemene voorwaarden.
Dat betekent dat de rechtbank onbevoegd is om van de tegen Pak Engineering ingestelde vordering van Prefunko kennis te nemen.
3.13.
Prefunko zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden bepaald op € 3.903,- aan verschotten en op € 904,- (2 punten tarief II ad € 452,-, onbepaalde waarde) aan salaris voor de advocaat.
4.De beslissing
De rechtbank
in het incident
verklaart zich onbevoegd om van de vordering van Prefunko jegens Pak Engineering kennis te nemen;
veroordeelt Prefunko in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Pak Engineering bepaald op € 3.903,- aan verschotten en op € 904,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis en met veroordeling van Prefunko in de nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt van € 199,-;
verklaart dit vonnis, wat de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.
1182/1729