ECLI:NL:RBROT:2017:9617

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/479675 / HA ZA 15-730

Vonnis van 29 november 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PYOUR B.V.,

gevestigd te Delft,

eiseres,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LITHOS FOOD B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem.

1. de rechtspersoon naar het recht van de staat Illinois, Verenigde Staten van Amerika

INGREDION INCORPORATED,

gevestigd te Westchester (Illinois, Verenigde Staten van Amerika),

2. de rechtspersoon naar het recht van de staat Illinois, Verenigde Staten van Amerika

CPINGREDIENTS LLC, h.o.d.n. GTC Nutrition,

gevestigd te Westchester (Illinois, Verenigde Staten van Amerika),

gevoegde partijen (aan de zijde van gedaagde),

advocaat mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Pyour, Lithos, Ingredion en GTC Nutrition genoemd worden. Ingredion en GTC Nutrition zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Ingredion c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 26 oktober 2016 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord van Ingredion c.s.;
de brief van 31 januari 2017 van de rechtbank waarbij partijen zijn uitgenodigd voor een comparitie van partijen;
de akte overlegging producties van Pyour;
de akte overlegging producties van Ingredion c.s.;
het proces-verbaal van de op 12 juni 2017 gehouden comparitie van partijen;
de spreekaantekeningen van de zijde van Pyour, Lithos en Ingredion c.s.;
de brief van 4 juli 2017 van de zijde van Pyour in reactie op het proces-verbaal en de reacties van 5 juli 2017 van de zijde van Lithos en Ingredion c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Pyour ontwerpt, produceert en commercialiseert gezondheidsproducten, voedingssupplementen, dieetvoeding en gezondheidsdranken. Enig bestuurder en moedermaatschappij van Pyour is Bioclin International B.V. (hierna: Bioclin).

2.2.

Lithos maakt haar bedrijf van het inkopen en verkopen van grondstoffen voor de voedingsmiddelenindustrie.

2.3.

Ingredion is een wereldwijde producent van ingrediënten voor de voedsel- en farmaceutische industrie.

2.4.

GTC Nutrition is/was een wereldwijde distributiemaatschappij van Ingredion.

2.5.

Pyour verwerkte in enkele van haar producten het product Purimune.

2.6.

Purimune is de merknaam van een poedersubstantie die voor meer dan 90% bestaat uit de grondstof Galactooligosaccharide (hierna: GOS), een prebiotisch vezel.

2.7.

Purimune werd geproduceerd door de rechtspersoon naar buitenlands recht Ingredion Korea Incorporated (hierna: Ingredion Korea). Ingredion Korea is een Zuid-Koreaanse groepsmaatschappij van Ingredion.

2.8.

Lithos nam op basis van een distributieovereenkomst Purimune af van GTC Nutrition. Pyour nam Purimune af van Lithos.

2.9.

Omstreeks mei 2012 is Purimune positief getest op een besmetting met salmonella. Dit heeft geleid tot een recall van een aantal batches Purimune door GTC Nutrition. Bij die eerste recall waren Lithos en Pyour niet betrokken.

2.10.

Gedurende het onderzoek naar de salmonellabesmetting werd duidelijk dat ook andere batches positief waren getest op salmonella. Daarom besloot Ingredion, namens GTC Nutrition, om uit voorzorg alle batches Purimune die nog in omloop waren terug te roepen. Onder deze recall viel ook de door Lithos aan Pyour geleverde Purimune.

2.11.

Bij brief van 3 juli 2012 werd Lithos door het tot de Ingredion-groep behorende bedrijf National Starch & Chemical GmbH op de hoogte gebracht van de recall (productie 5 bij dagvaarding).

2.12.

Lithos werd opgeroepen onmiddellijk haar voorraad te controleren en producten die onder de recall vielen te blokkeren. Voorts werd Lithos opgeroepen direct haar afnemers te informeren.

2.13.

National Starch & Chemical GmbH bracht zelf de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) van de recall op de hoogte.

2.14.

Op 5 juli 2012 heeft de NVWA telefonisch en schriftelijk contact gehad met Pyour. Daarbij heeft de NVWA kenbaar gemaakt dat alle eindproducten waarin de grondstof Purimune verwerkt is, die geen steriliserende behandeling hebben ondergaan, afkomstig van een van de batches die in de brief van de zijde van de producent genoemd worden, gerecalld moesten worden (productie 6 bij dagvaarding). De NVWA heeft voorts medegedeeld dat alle afnemers onmiddellijk geïnformeerd dienden te worden, met het dringend advies om alle producten met spoed uit de handel te nemen.

2.15.

Naar aanleiding van de geconstateerde salmonellabesmetting heeft Ingredion Korea de samenwerking met het Zuid-Koreaanse bedrijf Alpha Food beëindigd. Alpha Food was betrokken bij de tweede fase van de productie van Purimune, een sneldroogproces waarbij door middel van sproeidrogen vloeibare GOS werd omgevormd in poedervorm.

2.16.

Ingredion Korea heeft de benodigde sneldroogcapaciteit niet elders kunnen inkopen en is gestopt met het produceren van Purimune. Lithos kon daardoor geen Purimune meer inkopen van GTC Nutrition en derhalve evenmin verkopen en leveren aan Pyour.

2.17.

Pyour heeft Lithos bij brief van 31 augustus 2012 van haar advocaat aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade (productie 8 bij dagvaarding).

2.18.

Op 8 juni 2015 heeft Pyour conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Lithos.

2.19.

Na afgifte van een verklaring door de aansprakelijkheidsverzekeraar van Lithos heeft Pyour het overgrote deel van de door haar getroffen beslagmaatregelen ingetrokken.

3.Het geschil

3.1.

Pyour vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van het bedrag van € 2.275.218,41 althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der eerste aansprakelijkstelling, zijnde 31 augustus 2012, althans de dag der dagvaarding, met veroordeling van Lithos in de kosten van de onderhavige procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na het ten deze te wijzen vonnis.'

3.2.

Lithos heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Pyour in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Lithos in de nakosten.

3.3.

Ingredion c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken en concluderen tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Pyour in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en nakosten.

4.De beoordeling

4.1.

Pyour grondt haar vorderingen op wanprestatie. Daartoe stelt zij – kort weergegeven – het volgende.

Lithos is jegens Pyour toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen. Lithos is tekortgeschoten omdat zij Pyour een gebrekkig product heeft geleverd dat werd gerecalld en nadien nogmaals door geen ongecontamineerde GOS aan Pyour te leveren. Pyour heeft daardoor de schade geleden waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert. Die schade dient door Lithos te worden vergoed.

4.2.

De rechtbank overweegt als volgt.
Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 lid 1 BW). Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW).

4.3.

Allereerst dient te worden beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.

4.4.

Met betrekking tot het eerste verwijt dat Pyour Lithos maakt, is sprake van een dergelijke tekortkoming. Een als grondstof voor de voedingsmiddelenindustrie afgeleverde zaak die nadien wordt gerecalld en moet worden vernietigd omdat sprake is van een mogelijke besmetting met salmonella, beantwoordt niet aan de overeenkomst. Immers, de kwaliteit van het geleverde product was onvoldoende betrouwbaar om het product geschikt te doen zijn om als grondstof voor de voedingsmiddelenindustrie te worden gebruikt. Het is in een dergelijke geval niet noodzakelijk om vast te stellen of ook de feitelijk geleverde batches van het product met salmonella waren besmet. Het gegeven dat in de productieketen een salmonellabesmetting is opgetreden die noopte tot een dergelijke recall is voldoende om de conclusie te kunnen trekken dat de afgeleverde zaak in juridische zin niet aan de overeenkomst beantwoordde.

4.5.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze tekortkoming de schuldenaar kan worden toegerekend. Die vraag is naar het oordeel van de rechtbank beantwoord in het arrest HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338, NJ 2002, 213 (Oerlemans/Driessen). In dat arrest heeft de Hoge Raad (onder rov. 3.6) onder meer overwogen:

'Nu in cassatie, in ieder geval veronderstellenderwijs, ervan moet worden uitgegaan dat Oerlemans het ijzerchelaat niet zelf heeft geproduceerd, dat het gaat om een gebrek dat geheel buiten haar toedoen is ontstaan en dat zij kende noch behoorde te kennen, zodat de tekortkoming niet aan haar schuld te wijten is, terwijl de tekortkoming evenmin krachtens de wet of een rechtshandeling voor haar rekening komt, moet, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, de vraag of zij aan Oerlemans moet worden toegerekend, worden beantwoord aan de hand van de in het verkeer geldende opvattingen (artikel 6:75).

De verkeersopvattingen brengen mee dat in een geval als het onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen.

Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden, waarop in het onderhavige geval overigens geen beroep is gedaan, zal niet snel mogen worden aangenomen.'

4.6.

In dit geval is dat in de visie van de rechtbank niet anders. De tekortkoming bestaande in een gebrek van de door Lithos verkochte Purimune komt in beginsel voor haar rekening, ook nu zij het gebrek kende noch behoorde te kennen. Relevante bijzondere omstandigheden die een andere conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken.

4.7.

De onderhavige toerekening op grond van de verkeersopvattingen wordt in de literatuur en de jurisprudentie gerechtvaardigd geacht, mede omdat voor de verkoper in beginsel de mogelijkheid bestaat om zich jegens de koper te exonereren.

4.8.

Lithos heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat zij zich jegens Pyour heeft geëxonereerd. Lithos voert in dit verband aan dat haar algemene verkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Die bevatten - onder andere - een (in dit soort verhoudingen gebruikelijke) uitsluiting/beperking van aansprakelijkheid voor de door Pyour gevorderde schade.

4.9.

Beoordeeld dient te worden of de algemene verkoopvoorwaarden waarop Lithos zich beroept toepasselijk en geldig zijn.

4.10.

Lithos heeft aangevoerd dat op de door haar aan Pyour verstrekte offertes, orderbevestigingen en facturen altijd duidelijk is verwezen naar haar algemene verkoopvoorwaarden. Voorts heeft zij aangevoerd dat daarbij is vermeld dat deze voorwaarden van toepassing zijn op de transactie(s) tussen partijen.

4.11.

Pyour heeft als productie 1 bij dagvaarding een offerte van 10 december 2009 van Lithos overgelegd. Deze offerte vermeldt:

'Vrijblijvend en op grond van onze algemene verkoopvoorwaarden kunnen wij u de volgende offerte aanbieden:'

4.12.

Pyour heeft onder punt 95 van de dagvaarding de hiervoor weergegeven zin onjuist geciteerd. In plaats van het woord 'verkoopvoorwaarden' heeft zij het woord 'inkoopvoorwaarden' in het door haar weergegeven citaat opgenomen. Vervolgens stelt zij dat Lithos lijkt te verwijzen naar haar inkoopvoorwaarden terwijl er sprake is van verkoop door Lithos. Er zou om die reden sprake zijn van onduidelijkheid.

4.13.

De door Pyour gestelde onduidelijkheid doet zich, gelet op de tekst van de overgelegde offerte, niet voor. Lithos heeft in haar offerte(s) duidelijk gemaakt dat zij haar algemene verkoopvoorwaarden van toepassing wenste te verklaren op de door haar met afnemers als Pyour te sluiten overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat Pyour die toepasselijkheid heeft afgewezen. Bij gebreke van voldoende gemotiveerde stellingen van de zijde van Pyour waaruit het tegendeel volgt, stelt de rechtbank op basis van de stellingen van Lithos en de overgelegde producties vast dat de algemene verkoopvoorwaarden van Lithos tussen partijen zijn overeengekomen.

4.14.

Dat Pyour de inhoud van die algemene verkoopvoorwaarden mogelijk niet kende, is niet relevant voor het oordeel over de vraag of zij van toepassing zijn op de overeenkomst. Op grond van artikel 6:232 BW is een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende.

4.15.

Pyour heeft zich echter beroepen op vernietigbaarheid van de algemene verkoopvoorwaarden.

4.16.

Op grond van artikel 6:233 BW is een beding in algemene voorwaarden onder meer vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW regelt op welke wijze de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om van die voorwaarden kennis te nemen. In beginsel dient de gebruiker de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten aan de wederpartij ter hand te hebben gesteld.

4.17.

Tussen partijen is in geschil of tijdige terhandstelling heeft plaatsgevonden. Pyour betwist dat de algemene voorwaarden voor of bij het plaatsen van orders aan haar ter beschikking zijn gesteld. Pyour wijst erop dat Lithos en Ingredion c.s. geen stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat de algemene voorwaarden voor of bij het plaatsen van orders aan Pyour ter beschikking zijn gesteld.

4.18.

Lithos heeft aangevoerd dat tijdige terhandstelling heeft plaatsgevonden. In dit verband heeft zij zich beroepen op een door haar als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van 31 maart 2014 van de heer [persoon] Volgens die verklaring zijn in ieder geval in jaarlijkse mailings (dus ook in 2011-2012) aan alle klanten van Lithos de algemene voorwaarden ter hand gesteld. De verklaring vermeldt dat de heer [persoon] bereid is dat in rechte te verklaren.

4.19.

De rechtbank is van oordeel dat Lithos de stelling van Pyour dat tijdige terhandstelling niet heeft plaatsgevonden niet voldoende heeft weersproken. Uit de overgelegde verklaring van de heer [persoon] kan niet worden afgeleid op welke wijze de genoemde mailings werden verzonden. Opvallend is dat geen enkel nader bewijsstuk met betrekking tot de gestelde tijdige verzending van 'mailings' inclusief de algemene verkoopvoorwaarden aan Pyour is overgelegd. Juridisch relevanter is echter dat het er niet om gaat of de algemene verkoopvoorwaarden eventueel op enig moment aan Pyour zijn verzonden, maar of die algemene voorwaarden tijdig, dus uiterlijk op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, aan Pyour ter hand zijn gesteld. Van tijdige terhandstelling is slechts sprake als die voorwaarden tijdig door Pyour zijn ontvangen zodat zij van de inhoud van die voorwaarden kennis had kunnen nemen.

4.20.

Het lag, gelet op de betwisting door Pyour, op de weg van Lithos om concreet te stellen wanneer en op welke wijze haar algemene verkoopvoorwaarden aan Pyour ter hand zijn gesteld. In dat geval zou er, voor zover de relevante stellingen daaromtrent zouden zijn betwist, grond hebben bestaan om bewijs op te dragen aan Lithos. Bij gebreke van voldoende concrete stellingen van Lithos met betrekking tot de tijdige terhandstelling, komt de rechtbank aan een bewijsopdracht niet toe. Aangenomen moet worden dat tijdige terhandstelling niet heeft plaatsgevonden. Daarom slaagt het beroep op vernietigbaarheid van de in de toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden opgenomen exoneratiebedingen.

4.21.

Lithos heeft zich er nog op beroepen dat Pyour een ervaren commerciële partij is die geacht moet worden zeer wel bekend te zijn met (de gebruikelijkheid van) algemene voorwaarden, en in het bijzonder de daarin opgenomen redelijke en volstrekt gebruikelijke beperkingen van aansprakelijkheid zoals een leverancier als Lithos die pleegt te hanteren. Lithos wijst er in dit verband op dat Pyour kennis nam van de talloze verwijzingen naar de voorwaarden, nooit heeft geprotesteerd en wel bij herhaling nieuwe bestellingen heeft gedaan. Het beroep op een eventueel ontbreken van terhandstelling gaat in de visie van Lithos in de gegeven omstandigheden niet op.

4.22.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Wat er ook zij van de door Lithos gestelde feiten als hiervoor onder 4.21 genoemd, die gestelde feiten brengen niet mee dat Pyour zich niet kan beroepen op de vernietigbaarheid van de niet ter hand gestelde algemene verkoopvoorwaarden. Het feit dat Pyour een ervaren commerciële partij is, die bekend mag worden verondersteld met het feit dat in de praktijk door partijen als Lithos vaak algemene voorwaarden met exoneratiebedingen worden gehanteerd, brengt niet mee dat zij geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW. Gesteld noch gebleken is dat Pyour een partij is als bedoeld in artikel 6:235 BW aan wie een dergelijk beroep inderdaad niet toekomt. Onder bijzondere omstandigheden is daarnaast denkbaar dat een beroep op vernietiging van die algemene voorwaarden, meer in het bijzonder van daarin vervatte exoneratiebedingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Echter, de door Lithos gestelde omstandigheden rechtvaardigen een dergelijk beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet. In dit verband wijst de rechtbank ook op het volgende.

4.23.

Lithos is een commerciële partij die zich bedrijfsmatig bezighoudt met het inkopen en verkopen van grondstoffen voor de voedingsmiddelenindustrie. Een dergelijke partij kan en behoort haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat zij haar algemene verkoopvoorwaarden met daarin vervatte exoneratiebedingen waarop zij zich wenst te kunnen beroepen op deugdelijke en bewijsbare wijze ter hand stelt aan haar contractuele wederpartijen. Dat zij dat in dit geval niet heeft gedaan, komt voor haar risico.

4.24.

Lithos heeft zich er ter comparitie op beroepen dat ook in de product data sheets, die bij levering werden bijgevoegd, de aansprakelijkheidsbeperking is beschreven. Pyour heeft kennis genomen van die passage, maar heeft toch nadere bestellingen geplaatst. In de visie van Lithos is Pyour ook op die grond gebonden aan de aansprakelijkheidsbeperking. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.25.

Pagina 2 van de 'Purimune Prebiotic GOS Product Data Sheet' en pagina 1 van het formulier 'Purimune Galactooligosaccharides (GOS)' (beide productie 3 bij dagvaarding) vermeldt de volgende cursieve tekst:

'The information contained in this document is accurate tot the best of our knowledge but does not imply any guarantee. We are not liable for its interpretation or use: the customer must carry out independent examination of the product for the intended use and market. Any relevant legislation or patents governing the use of the product should be observed.'

4.26.

De rechtbank is van oordeel dat de betreffende disclaimer betrekking heeft op de inhoud van het document waarop die disclaimer is opgenomen. Vermeld wordt immers dat de in het document vervatte informatie geen garantie impliceert en dat Lithos niet aansprakelijk is voor de interpretatie of het gebruik van die informatie. Voorts wordt vermeld dat de klant onafhankelijk onderzoek moet uitvoeren naar het product met het oog op het voorgenomen gebruik en de markt waarvoor het bestemd is. Uit de formulering valt niet af te leiden dat Lithos daarmee in haar verhouding tot Pyour heeft bedongen dat een eventueel gebrek van het verkochte product niet voor rekening van Lithos komt. In ieder geval heeft Lithos dat niet zo hoeven te begrijpen. Een dergelijke uitleg ligt niet in de rede omdat uitsluiting van aansprakelijkheid voor eventuele gebrekkigheid van een te leveren product overeen gekomen pleegt te worden in contracten en in daarop eventueel op voldoende kenbare wijze van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Dus niet in daarnaast op enig moment, al dan niet uiterlijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, verstrekte product data sheets of andere documenten die betrekking hebben op technische specificaties van het product. Opmerking verdient voorts dat niet relevant is in welke mate en op welke wijze Lithos het in de disclaimer genoemde onafhankelijk onderzoek naar het product heeft laten uitvoeren. Gesteld noch gebleken is immers dat het geleverde product een feitelijk gebrek vertoonde dat door dergelijke onderzoek aan het licht zou zijn gekomen.

4.27.

Lithos heeft er nog op gewezen dat zij aan klanten als Pyour geen garantie geeft over de eigenschappen van het product. Ten aanzien van informatie over de afwezigheid van salmonella heeft zij volgens haar stellingen niet meer gedaan dan dat zij een certificaat heeft verschaft (dat samenging met het product dat zij ontving van haar toeleverancier) waarop vermeld stond dat de producent een analyse had uitgevoerd op een monster en dat de uitkomst was dat daarbij geen salmonella is aangetroffen. Juridisch is dat echter niet relevant. Lithos wordt immers niet aangesproken op schending van een garantie, maar op het feit dat zij rechtens geacht moet worden toerekenbaar tekort te zijn geschoten doordat zij als verkoper een zaak heeft afgeleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordde.

4.28.

Tussenconclusies uit het vorenstaande zijn:

a. a) dat Lithos jegens Pyour aansprakelijk is voor de schade die Pyour heeft geleden doordat de door Lithos afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, en

b) dat Lithos zich ter afwering van de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid niet kan beroepen op (de in haar algemene verkoopvoorwaarden vervatte) exoneratiebedingen.

4.29.

Thans zal de rechtbank ingaan op de partijen voorts in het bijzonder verdeeld houdende stelling dat Lithos tevens is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door ook na de recall geen ongecontamineerde GOS (meer) aan Pyour te leveren.

4.30.

Uit de door Pyour gestelde feiten en omstandigheden, voor zover die na gemotiveerde betwisting door Lithos voldoende zijn gehandhaafd en onderbouwd, kan de rechtbank niet afleiden dat er voor Lithos na de recall een verbintenis bestond om GOS aan Pyour te (blijven) leveren.

4.31.

Pyour heeft - bij dagvaarding onder 8 - gesteld dat zij en Lithos tijdens de recall regelmatig contact met elkaar hadden over onder andere de ontstane situatie. Lithos ging ervan uit dat de procedures bij de fabrikant van de GOS zouden worden nagelopen en gecorrigeerd en dat de productie daarna weer zou worden hervat. Lithos zou dan op haar beurt de leveringen aan Pyour hervatten.

4.32.

Dat Lithos destijds uitging van een dergelijk - op zichzelf niet onwaarschijnlijk - scenario rechtvaardigt niet de conclusie dat op Lithos een verbintenis is komen te rusten om in de toekomst weer GOS aan Pyour te leveren, ongeacht de vraag of de fabrikant daarvan de productie daadwerkelijk zou hervatten. Dat Lithos verwachtte dat de productie zou worden hervat en dat zij dat aan Pyour heeft medegedeeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat Lithos in haar verhouding tot Pyour het risico dat de productie mogelijk niet zou worden hervat op zich heeft genomen.

4.33.

Uit het door Pyour bij dagvaarding gestelde, kan de rechtbank niet anders afleiden dan dat ook voor Pyour duidelijk moet zijn geweest dat Lithos in de toekomst slechts GOS aan Pyour zou kunnen verkopen en leveren indien de fabrikant de productie daadwerkelijk zou hervatten. Een scenario dat beide partijen destijds kennelijk nog waarschijnlijk achtten.

4.34.

Gesteld noch gebleken is dat Lithos enigerlei concrete toezegging aan Pyour heeft gedaan dat zij op een bepaald moment in de toekomst weer bepaalde hoeveelheden GOS van een bepaalde kwaliteit voor een bepaalde prijs aan Pyour zou kunnen verkopen en leveren. Het in het commerciële verkeer tot uitdrukking brengen van een verwachting is iets anders dan het verstrekken van een garantie. Uit het eerste vloeien in het algemeen geen verbintenissen voort, uit het tweede wel. Het eerste heeft zich hier voorgedaan.

4.35.

Pyour heeft gesteld dat Lithos in strijd met 'toezeggingen' na de recall niet in staat bleek aan haar leveringsverplichtingen jegens Pyour te voldoen.

4.36.

Bij conclusie van antwoord (onder 61 tot en met 72) heeft Lithos gemotiveerd betwist dat er voor haar jegens Pyour een leveringsverplichting bestond. In dat verband heeft zij onder meer het volgende aangevoerd.

De eerste leveringen van Lithos aan Flores - een zakelijke relatie van Pyour die GOS ten behoeve van Pyour verwerkte in producten - dateren van februari 2010. In november 2011 en maart 2012 heeft Lithos op verzoek van Pyour aan Pyour gefactureerd. De recall vond plaats in 2012. Partijen hadden op het moment van de recall een handelsrelatie, maar van een langdurige bestendige relatie was (nog) geen sprake. Partijen hebben op verzoek van Pyour nooit een overkoepelende raamovereenkomst gesloten, maar steeds gehandeld op basis van separate offertes (met daarin bepaalde en wisselende prijzen), daaropvolgende orders, orderbevestigingen en facturen. Partijen zijn ook geen beëindigingsregeling overeengekomen. Evenmin was er sprake van exclusiviteit tussen Lithos en Pyour. Lithos verkocht en leverde GOS (Purimune) aan diverse andere klanten. Lithos heeft jegens Pyour nimmer de indruk gewekt dat toekomstige leveringen (van welke hoeveelheden dan ook) gegarandeerd zouden zijn. Lithos heeft nooit toezeggingen gedaan met betrekking tot in de toekomst te verrichten leveringen.

4.37.

Ter comparitie - zie spreekaantekeningen onder 20 - heeft Pyour vervolgens slechts gesteld dat zij ervan kon en mocht uitgaan dat Lithos een lange termijn leverancier zou zijn. Pyour wijst er in dat verband op dat de GOS die zij nodig had voor haar producten aan hoge kwaliteitseisen moest voldoen, dat er niet veel leveranciers in de branche zijn die zo'n hoge kwaliteit bieden en dat 'dan ook' uitgangspunt was dat sprake zou zijn van een lange termijn samenwerking. Die hield volgens Pyour in dat zij 'on call' bestellingen kon plaatsen en dat Lithos die bestellingen vervolgens zou leveren.

4.38.

De rechtbank is van oordeel dat Pyour haar stellingen dat sprake was van een leveringsverplichting (voor de toekomst) van Lithos op basis van een duurovereenkomst, dan wel op basis van toezeggingen van Lithos, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Lithos, onvoldoende heeft gehandhaafd. Van Pyour mocht worden verwacht dat zij concreet zou aangeven welke concrete feiten of omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een dergelijke leveringsverplichting. De gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen die conclusie niet. Nu Pyour op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt de rechtbank aan het opdragen van bewijs niet toe.

4.39.

Ter nadere toelichting wijst de rechtbank nog op het volgende. Dat Pyour kennelijk in hoge mate afhankelijk was van ongestoorde voortzetting van levering van GOS door Lithos, steeds conform de door Pyour in de toekomst te plaatsen bestellingen, komt niet voor risico van Lithos, maar voor risico van Pyour. Pyour heeft zichzelf kennelijk zeer afhankelijk laten worden van één leverancier terwijl niet (door haar) was gewaarborgd dat die leverancier ook in de toekomst zou kunnen (blijven) leveren. Indien Pyour de kennelijk voor haar van essentieel belang zijnde toekomstige leveringen zoveel mogelijk had willen veilig stellen, had het op haar weg gelegen om te trachten daarover concrete afspraken te maken met Lithos en/of met een/de producent van GOS (van de door haar gewenste kwaliteit).

4.40.

Opmerking verdient dat het ook niet in de rede ligt dat Lithos desgevraagd bereid zou zijn geweest om zich jegens Pyour te verbinden tot meer dan een eventuele toezegging om zich er ook in de toekomst voor te zullen inspannen om GOS van de gewenste kwaliteit aan Pyour te blijven leveren. Immers, Lithos produceerde zelf geen GOS. Zij was voor wat betreft de mogelijkheid om in de toekomst GOS van een bepaalde kwaliteit en in bepaalde hoeveelheden aan Pyour te kunnen leveren afhankelijk van (haar) toeleverancier(s). Bovendien had Lithos bij voortzetting van de contractuele relatie met Pyour slechts een relatief beperkt commercieel belang. Indien tussen Pyour en Lithos een (duur)overeenkomst zou zijn gesloten met betrekking tot toekomstige leveringsverplichtingen voor Lithos, ligt het in de rede dat Lithos daarbij in ieder geval zou hebben bedongen dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor het buiten haar schuld in de toekomst niet kunnen voorzien in de behoefte van Pyour aan GOS van de gewenste kwaliteit en hoeveelheden. Er bestond immers geen reden voor Lithos om het probleem van Pyour dat zij afhankelijk was van levering van GOS dat was geproduceerd door één bepaalde producent op zichzelf te laten afwentelen.

4.41.

Nu een (duur)overeenkomst met een daar voor Lithos uit voortvloeiende leveringsverplichting niet is gesloten, ligt het niet in de rede om Lithos, op basis van een aantal transacties die in het verleden tussen partijen en tussen Lithos en Bioclin (de moedermaatschappij van Pyour) hebben plaatsgevonden, in nog verdergaande mate aansprakelijk te achten jegens Pyour dan indien een dergelijke overeenkomst wel zou zijn gesloten.

4.42.

Omdat Pyour haar stelling dat er op Lithos een verbintenis rustte om ook na de recall GOS aan Pyour te (blijven) leveren, na de gemotiveerde betwisting door Lithos, niet naar behoren heeft gemotiveerd, moet worden aangenomen dat een dergelijke verbintenis niet bestond en dat Lithos in zoverre dan ook niet jegens Pyour is tekortgeschoten.

4.43.

Lithos is jegens Pyour derhalve
welaansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit het feit dat de afgeleverde Purimune niet aan de overeenkomst beantwoordde, maar
nietvoor schade die Pyour stelt te hebben geleden doordat zij er na de recall niet (meer) in slaagde GOS in de door haar gewenste hoeveelheden en conform de door haar gewenste kwaliteit in te kopen.

4.44.

Hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, brengt mee dat het grootste deel van de door Pyour gestelde schade niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor zover Pyour stelt schade te hebben geleden doordat zij er na de recall niet (meer) in slaagde GOS in de door haar gewenste hoeveelheden en conform de door haar gewenste kwaliteit in te kopen waardoor zij haars inziens uiterst lucratieve commerciële kansen miste, betreft dat naar het oordeel van de rechtbank immers het zich realiseren van een voor rekening van Pyour komend bedrijfsrisico dat niet kan worden afgewenteld op Lithos. Hetzelfde geldt voor het feit dat Pyour - zoals ter zitting is toegelicht - er na de recall toe besloot om over te stappen op een ander product dat GOS, namelijk FOS, waardoor het gehele productieproces diende te worden aangepast en opnieuw diende te worden gecertificeerd, hetgeen ruim een jaar in beslag nam.

4.45.

Alvorens ertoe over te gaan de aan Lithos toerekenbare schade te begroten, zal de rechtbank Pyour in de gelegenheid stellen om zich bij akte nader uit te laten over de schade die in zodanig verband staat met de aflevering van de Purimune die werd gerecalld, dat zij Lithos, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij dient Pyour te reageren op de met betrekking tot die gestelde schade door Lithos en Ingredion c.s. gevoerde verweren, welke onder andere zijn vervat in het rapport van Dekra, en mag zij eventueel nadere bewijsstukken ter onderbouwing van haar stellingen overleggen. Lithos en Ingredion c.s. zullen bij antwoordakten mogen reageren.

4.46.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
7 maart 2018voor het nemen van een akte door Pyour over hetgeen is vermeld onder 4.45, waarna Lithos en Ingredion c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

5.2.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.
[1729;2053;1918]