Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/562090 / KG ZA 18-1194
Vonnis in kort geding van 10 december 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INASHCO OPERATIONS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten,
advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FONDEL HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FONDEL COMMODITIES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in de incidenten,
advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Inashco Operations en Fondel Holding en Fondel Commodities genoemd worden. Fondel Holding en Fondel Commodities tezamen zullen hierna Fondel c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 13 november 2018 met 39 producties,
- de akte houdende wijziging van eis,
- de conclusie in kort geding houdende incidentele vorderingen tot onbevoegdverklaring, zekerheidstelling en schorsing van de procedure van Fondel c.s.,
- de aanvullende producties 40 tot en met 42 van Inashco Operations,
- de productie in het incident van Fondel c.s.,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 26 november 2018,
- de pleitnota van Inashco Operations,
- de pleitnota’s van Fondel c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Fondel Holding is enig aandeelhouder van Fondel Commodities, die op haar beurt enig aandeelhouder van Fondel Refinery Products AG, gevestigd te Zwitserland, (verder: FRP) is. Tevens is Fondel Holding enig aandeelhouder van Fondel Urban Mining Ventures B.V. (verder: FUMV). Het bestuur van deze vennootschappen wordt direct of indirect gevormd door [naam 1] en [naam 2] (hierna ook: de bestuurders).
2.2.
Inashco Operations behoort tot het Inashco-concern dat in samenwerking met de Technische universiteit Delft door het Fondel-concern is opgericht en dat zich toelegt op de opwerking en opwekking en verwerking van metaalconcentraat uit bodemassen. Enig aandeelhouder en bestuurder van Inashco Operations is Inashco B.V.
2.3.
FUMV houdt thans 15% van de aandelen in Inashco B.V. De overige aandelen in deze vennootschap worden gehouden door Ibarco B.V.
2.4.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 26 juli 2017 (verder: kort geding vonnis I) is FRP op vordering van Inashco Operations – voor zover hier van belang – veroordeeld tot betaling van EUR 2.304.034,22 en USD 7.467.922,84, steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente. In rechtsoverweging 4.10 van dit vonnis, dat inmiddels onherroepelijk is, heeft de voorzieningenrechter – voor zover hier van belang – overwogen:
“[…]; onbetwist is dat de klanten van FRP die de metaalproducten van Inashco Operations ontvangen hebben wel, aan FRP, betaald hebben, en het was de eigen keus van FRP om dat geld niet (voor het Inashco Operations toekomende gedeelte) beschikbaar te houden voor Inashco Operations. De door (de achterliggende aandeelhouders in) partijen gekozen opzet, zoals die blijkt uit het bestaan en de rol van de separate rechtspersonen FRP en Inashco Operations en de hiervoor geciteerde overeenkomsten, leidt ertoe dat het FRP niet vrij staat binnenkomende middelen aan de leden van de Fondel-groep ter beschikking te stellen zonder voorzieningen te treffen om Inashco Operations te kunnen betalen. […].”
2.5.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 23 november 2017 (verder: kort geding vonnis II) is FRP op vordering van Inashco Operations – samengevat – veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Inashco Operations:
inlichtingen en opgave te verstrekken van de met leveringen van metaalproducten door Inashco Operations samenhangende bij FRP ontvangen betalingen en daarmee verband houdende administratie vanaf 1 januari 2017 tot de datum van het vonnis, waaronder een overzicht van welke bedragen FRP vanaf 1 januari 2017 heeft ontvangen en van wie, en wat zij met deze betalingen heeft gedaan;
opgave te doen van de op naam van FRP gestelde registergoederen;
een uitgewerkte specificatie te doen toekomen van de activa van FRP, voor zover deze in de laatst verschenen jaarrekening zijn verwerkt.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat FRP niet aan voormelde veroordelingen voldoet tot een maximum van € 5.000.000,-. De gelijkluidende vordering jegens Fondel Holding werd bij dit vonnis afgewezen.
Tegen dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is door FRP hoger beroep ingesteld.
2.6.
FRP heeft noch aan kort geding vonnis I noch aan kort geding vonnis II voldaan. Zij is op 16 april 2018 door de rechter in Zwitserland failliet verklaard.
2.7.
Op 30 juli 2018 heeft Inashco Operations op grond van de voormelde vonnissen in kort geding ten laste van FRP executoriaal derdenbeslag onder Fondel c.s. doen leggen, dit ter verzekering van betaling van onder meer EUR 2.304.034,22, USD 7.467.922,84 en verbeurde dwangsommen ad EUR 2.380.000,-.
2.8.
Na daartoe door Inashco Operations te zijn gesommeerd heeft [naam 1] namens Fondel c.s. op 14 september 2018 door middel van het daarvoor bestemde formulier verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv gedaan. Deze verklaring luidt:
“dat er tussen ondergetekende en de schuldenaar geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.”
2.9.
Bij dagvaarding van 20 maart 2018 heeft Inashco Operations bij de rechtbank Rotterdam een procedure tegen Fondel c.s. en de bestuurders aanhangig gemaakt (verder: de aansprakelijkheidsprocedure). In deze procedure is inmiddels een comparitie na antwoord gelast en bepaald op 22 januari 2019.
2.10.
In de aansprakelijkheidsprocedure hebben Fondel c.s. en de bestuurders onder meer het volgende gesteld:
“FRP had zich door middel van de Parent Company Deed of Guarantee jegens Fondel Holding verbonden om bij te dragen aan de aflossing van het krediet dat door ABN AMRO en door andere banken was verstrekt, als tegenprestatie voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van Fondel Holding (en Fondel Commodities) jegens Eurofactor. Een deel van de kasstroom binnen FRP, is door FRP aangewend om te voldoen aan haar bijdrageplicht tot terugbetaling van het krediet bij ABN AMRO en bij andere financierende banken.”
2.11.
Naast voormelde procedures zijn bij de rechtbank Rotterdam drie gevoegde procedures aanhangig tussen (i) Ibarco B.V. en FUMV, (ii) FUMV en Inashco B.V. en (iii) FUMV en FRP enerzijds en Inashco B.V. en Inashco Operations anderzijds omtrent de terugbetaling van een achtergestelde aandeelhouderslening, de conversie van die lening en verrekening van die lening met de vordering van Inashco Operations op FRP. In deze procedures is vonnis bepaald.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Inashco Operations vordert na eiswijziging samengevat - :
I.
primair:Fondel c.s. op de voet van artikel 477a lid 1 Rv hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag door Inashco Operations onder Fondel c.s. is gelegd, te weten USD 7.467.922,84 en EU 4.684.034,22, althans, op de voet van artikel 477a lid 2 Rv tot betaling van hetgeen Inashco Operations volgens de vaststelling van de voorzieningenrechter blijkt toe te komen; althans
primair:Fondel c.s. op de voet van artikel 477a lid 1 Rv hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag door Inashco Operations onder Fondel c.s. is gelegd, te weten USD 7.467.922,84 en EU 4.684.034,22, althans, op de voet van artikel 477a lid 2 Rv tot betaling van hetgeen Inashco Operations volgens de vaststelling van de voorzieningenrechter blijkt toe te komen; althans
subsidiair: Fondel Holding en Fondel Commodities ieder te veroordelen om aan Inashco Operations binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis: (a) op de voet van artikel 476a Rv schriftelijk, nauwkeurig, en met redenen omkleed opgave te doen van al hetgeen ieder van hen is verschuldigd aan FRP, en (b) op de voet van artikel 476b Rv afschrift te verstrekken van alle bescheiden ter staving van deze opgave, waaronder in ieder geval de bescheiden als gespecificeerd in II a) en II b) hierna, een en ander op straffe van een dwangsom;
II. Fondel Holding en Fondel Commodities ieder te veroordelen op de voet van artikel 843a Rv om aan Inashco Operations binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
afschrift te verstrekken van alle bescheiden (waaronder bankafschriften en grootboekrekeningen) met betrekking tot (i) de titel van de betalingen die FRP heeft verricht aan Fondel Holding en/of Fondel Commodities, al dan niet op basis van de vermeende Parent Company Deed of Guarantee, (ii) de wijze van administreren van deze betalingen, en (iii) de betalingen zelf (inclusief datum, bedrag en wijze van de betaling); en
afschrift te verstrekken van alle bescheiden waaruit blijkt dat Fondel Holding en/of Fondel Commodities – ondanks de gelden die FRP aan hen ter beschikking heeft gesteld op de wijze zoals bedoeld onder (b) [de voorzieningenrechter leest: (a)] – conform de door hen gedane verklaring niets verschuldigd zijn aan FRP waaronder (i) alle bescheiden met betrekking tot aan FRP, al dan niet in rekening-courant, gedane aflossingen of ten laste van FRP in rekening gebrachte bedragen ter delging van de schuld, (ii) alle bescheiden met betrekking tot overdracht van (delen van) hun schuld aan FRP aan andere vennootschappen al dan niet behorend tot de Fondel-groep, inclusief de daarop toepasselijke voorwaarden, (iii) alle bescheiden met betrekking tot cessie aan Fondel Holding respectievelijk Fondel Commodities van vorderingen op FRP door andere vennootschappen al dan niet behorend tot de Fondel-groep, (iv) alle bescheiden met betrekking tot verrekeningen die hebben plaatsgevonden – al dan niet na schuldoverneming of cessie als bedoeld hiervoor onder (ii) of (iii) – ter delging van (enig gedeelte van) de schuld aan FRP, en (v) alle bescheiden met betrekking tot andere (rechts)handelingen als gevolg waarvan Fondel Holding en Fondel Commodities ondanks dat aan hen gelden zijn verstrekt door FRP, niets (meer) verschuldigd zijn aan FRP; en/althans
afschrift te verstrekken van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bescheiden;
een en ander op straffe van een dwangsom;
III. Fondel c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met nakosten en met de wettelijke rente over de (na)kosten.
3.2.
Fondel c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de incidenten
3.4.
Fondel c.s. vordert dat de voorzieningrechter
zich onbevoegd verklaart ten aanzien van de primaire vordering onder I in de hoofdzaak;
Inashco Operations gelast om adequate zekerheid te stellen tot een bedrag van minimaal € 10.000,- voor Fondel Holding en minimaal € 10.000,- voor Fondel Commodities, met aanhouding van het geding totdat Inashco Operations zekerheid zal hebben gesteld;
de procedure schorst en aanhoudt opdat Fondel c.s. in de gelegenheid wordt gesteld de curator van FRP in het geding te roepen.
3.5.
Inashco Operations voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Verklaringen van Fondel c.s. ex art. 476a Rv
4.1.
De primaire vordering sub I is gebaseerd op artikel 477a lid 1 en lid 2 Rv. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van vorderingen die op artikel 477a Rv zijn gebaseerd en dat de kantonrechter slechts bevoegd is indien de executant bij zijn dagvaarding het beslag slechts vervolgt op vorderingen waarvan de berechting ongeacht hun beloop of naar hun gezamenlijk beloop tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort. Daaruit volgt niet dat de voorzieningenrechter in kort geding (absoluut) onbevoegd is om van een op artikel 477a Rv gebaseerde vordering kennis te nemen. Immers, op grond van artikel 254 Rv Pro is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd om in alle spoedeisende zaken een onmiddellijke voorziening te geven. Dat de wetgever heeft bedoeld dat op artikel 477a Rv gebaseerde vorderingen uitsluitend in een bodemprocedure aanhangig gemaakt kunnen worden valt noch uit het vijfde lid van artikel 477a Rv noch de wetsgeschiedenis daarvan (Kamerstukken II 1980/1981, 16593, nr. 3 p. 56-57) af te leiden. Door de aard van het kort geding en de beperkte mogelijkheden voor feitenonderzoek in kort geding leent het kort geding zich niet snel voor op artikel 477a Rv gebaseerde vorderingen in feitelijk gecompliceerde zaken. Dat kan echter slechts tot weigering van de gevorderde voorziening leiden en doet niet af aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding van die vorderingen kennis te nemen.
4.2.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vordering tot onbevoegdverklaring van Fondel c.s.
4.3.
Het door Inashco Operations gestelde spoedeisend belang bij het achterhalen en vaststellen van haar verhaalsmogelijkheden voor haar vaststaande vordering op FRP is niet door Fondel c.s. bestreden. Evenmin bestrijdt Fondel c.s. de stelling van Inashco Operations dat de Fondel-groep (mede) in verband met financieringsproblemen bezig is met een herstructurering. Het spoedeisend belang bij vordering I is hiermee gegeven.
4.4.
De primaire vordering sub I sterkt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.5.
Verder dient in ogenschouw te worden genomen dat Fondel c.s. als derde-beslagenen worden betrokken in een geding tussen Inashco Operations en FRP. Die positie brengt extra voorzichtigheid mee omdat Fondel c.s. immers geen partij is in het geschil tussen Inashco Operations en FRP op grond waarvan Inashco Operations deze procedure tegen Fondel c.s. zijn aangevangen. Deze voorzichtigheid wordt in die zin weer gematigd door het feit dat Fondel c.s. (indirect) enig aandeelhouder van FRP is en dezelfde bestuurders als FRP heeft.
4.6.
Voor veroordeling van een derde-beslagene tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd is plaats indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen (art. 447a lid 1 Rv). Daarvan is sprake indien er in het geheel geen verklaring wordt afgelegd. In dit geval is echter sprake van een door verklaring Fondel c.s. afgelegde verklaring die door Inashco Operations wordt betwist en daarvoor geldt in beginsel het tweede lid van artikel 477a Rv. Artikel 477a lid 2 Rv biedt de executant die een verklaring van een derde-beslagene betwist de mogelijkheid die derde-beslagene te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring naar aanleiding waarvan de rechter vast stelt wat aan de executant zal toekomen en de derde-beslagene veroordeelt tot betaling of afgifte daarvan.
4.7.
Ter betwisting van de door Fondel c.s. afgelegde verklaring voert Inashco Operations aan dat de betalingen die FRP volgens Fondel c.s. onder de Parent Company Deed of Guarantee zou hebben gedaan in de rekening-courantverhouding tussen hen moeten zijn opgenomen en een vordering van FRP op Fondel c.s. opgeleverd moeten hebben. Fondel c.s. bestrijdt dat niet, maar voert ter nadere toelichting op haar verklaring aan dat de aldus opgebouwde vordering van FRP op Fondel Holding in 2017 is overgedragen aan een derde. Anders dan Inashco Operations meent volgt daaruit niet zonder meer dat de verklaring van Fondel c.s. onjuist is. Immers, bepalend is of de geëxecuteerde op het tijdstip van beslaglegging iets van de derde-beslagene had te vorderen of te vorderen kon krijgen en uit die toelichting volgt dat niet.
4.8.
Het had op de weg van Fondel Holding gelegen om overeenkomstig art. 476b lid 2 Rv haar verklaring te staven met bescheiden waaruit de gestelde gang van zaken met betrekking tot de betalingen van FRP en de overdracht van de daaruit voortvloeiende vordering van FRP op Fondel Holding aan derden blijkt. Immers, gelet op de door Fondel c.s. in de aansprakelijkheidsprocedure gestelde betalingen van FRP onder Parent Company Deed of Guarantee was te verwachten dat hun verklaring van 14 september 2017 bij Inashco Operations bevreemding zou wekken. Dat Fondel Holding desondanks tot op heden heeft nagelaten haar verklaring met bescheiden te staven, maakt echter niet dat haar handelwijze is gelijk te stellen met het in het geheel niet doen van een verklaring.
4.9.
Op grond van het vorenstaande is thans niet aannemelijk dat Fondel c.s. het bedrag waarvoor Inashco Operations het derdenbeslag onder hen heeft gelegd dient te betalen als ware zij daarvan zelf schuldenaar. Voor de beantwoording van de vraag of Fondel c.s. ten tijde van die beslaglegging iets FRP verschuldigd was of kon worden zal uitgezocht dienen te worden of FRP, zoals Fondel c.s. ter zitting heeft verklaard, haar gehele vordering op Fondel Holding in 2017, althans vóór de datum dat het onderhavige derdenbeslag werd gelegd heeft overgedragen aan een derde. Bij gebrek aan bescheiden welke die verklaring staven vergt dat een verdergaand onderzoek dan waarvoor het kort geding zich leent, zodat dit in een bodemprocedure zal dienen te geschieden.
4.10.
Voor een verwijzing van vordering sub I naar de bodemrechter is geen plaats, omdat de verklaringsprocedure blijkens de toelichting op artikel 477a lid 5 Rv geen executiegeschil zoals bedoeld in artikel 438 Rv Pro is.
4.11.
Het vorenstaande leidt ertoe dat op dit moment niet voldoende aannemelijk is dat
Fondel c.s. uit hoofde van het onder haar op 30 juli 2018 gelegde derdenbeslag gehouden is geldsommen aan Inashco Operations af te dragen, zodat de primaire vordering dient te worden afgewezen.
4.12.
Tevens leidt het vorenstaande ertoe dat de incidentele vorderingen tot zekerheidstelling en tot schorsing van de procedure bij gebrek aan belang dienen te worden afgewezen. Immers, het geval waarin Fondel c.s. in de kort gedingprocedure vele stukken dient over te leggen doet zich niet voor, zodat haar daarop gebaseerde belang bij zekerheidstelling voor de proceskosten in de verklaringsprocedure ontbreekt. Verder komen beslissingen over de rechtsverhouding tussen Fondel c.s. en FRP als bedoeld in artikel 477b lid 3 Rv in dit kort geding niet aan de orde.
4.13.
De subsidiaire vordering tot het doen van een nauwkeurige en met reden omklede opgave aan Inashco Operations is gebaseerd op artikel 476a Rv. Dit wetsartikel regelt de termijn waarin de derde-beslagene verklaring dient te doen over de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen en hetgeen die verklaring moet bevatten. Fondel c.s. heeft een verklaring als bedoeld in dit wetsartikel gedaan. Indien en voor zover die verklaring, zoals Inashco Operations stelt, ondeugdelijk is omdat die onvoldoende nauwkeuring en niet met redenen is omkleed dient de verklaring te worden betwist of aanvulling daarvan worden geëist op de voet van artikel 477a lid 2 Rv. Voor een verplichting tot het opnieuw doen van een opgave buiten rechte kan aan artikel 476a Rv geen rechtsgrond worden ontleend, zodat de daartoe strekkende vordering dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de op artikel 476b Rv gebaseerde subsidiaire vordering tot het tot het verstrekken van afschriften van bescheiden aan Inashco Operations ter staving van de verklaring van Fondel c.s. Ook dat dient in het kader van een verklaringsprocedure ex artikel 477a Rv in rechte te geschieden.
Exhibitieplicht ex artikel 843a Rv
4.14.
Op basis van artikel 843a lid 1 Rv gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot inzage in en/of afgifte van bescheiden de volgende drie cumulatieve vereisten:
er moet sprake zijn van een rechtmatig belang,
het moet gaan om bepaalde bescheiden, en
er moet sprake zijn van een rechtsbetrekking waarin degene die inzage en/of afgifte vordert partij is.
Wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan, moet de vordering tot inzage en/of afgifte op grond van lid 4 van voormelde bepaling desalniettemin worden afgewezen indien (1) daarvoor gewichtige redenen zijn of (2) redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
4.15.
Inashco Operations baseert haar vordering onder meer op rechtsbetrekkingen die ontstaan uit onrechtmatig handelen jegens Inashco Operations van Fondel c.s. als (indirect) aandeelhouder van FRP en van de bestuurders. Inashco Operations stelt daartoe dat zij gelden die waren bestemd voor Inashco Operations aan FRP hebben onttrokken en hebben doorgezet binnen het Fondel-concern. Verder stelt Inashco Operations dat zij een rechtmatig belang bij de gevorderde afschriften heeft, omdat zij deze nodig heeft voor de onderbouwing van haar vorderingen op Fondel c.s. en de bestuurders.
4.16.
Niet noodzakelijk is dat het onrechtmatig handelen waarop Inashco Operations zich baseert in rechte vast staat. Voldoende is dat dit onrechtmatig handelen in dit kort geding aannemelijk wordt gemaakt en dat is het geval. Immers, FRP heeft niet aan kort geding vonnis II voldaan en een afdoende verklaring daarvoor ontbreekt. Het vonnis was uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat het door FRP ingestelde hoger beroep niet afdeed aan haar verplichting tot nakoming van dat vonnis. Verder is FRP eerst na ruim vier maanden na de uitspraak van dit vonnis gefailleerd, zodat er tot aan het faillissement voldoende gelegenheid was om het kort geding vonnis II na te komen. Verder is aannemelijk dat het uitblijven van nakoming van het kort geding vonnis II anders zou zijn geweest indien in concernverband op nakoming daarvan zou zijn aangestuurd. Bezien in samenhang met de erkende betalingen van FRP aan Fondel Holding en de terughoudendheid van Fondel c.s. in de motivering van hun verklaring van 14 september 2018 en het overleggen van bescheiden welke die verklaring staven duidt dat op onwil bij Fondel c.s. en de bestuurders. Die onwil betreft zowel het achterhalen van verhaalsopties voor de executoriale vordering van Inashco Operations op FRP als het achterhalen van de door FRP ontvangen betalingen die samenhangen met leveringen van metaalproducten door Inashco en waarover in het kort geding vonnis I is overwogen dat het FRP niet vrij staat die binnenkomende middelen aan de leden van de Fondel-groep ter beschikking te stellen zonder voorzieningen te treffen om Inashco Operations te kunnen betalen.
4.17.
Het vorenstaande maakt aannemelijk dat Inashco Operations belang heeft bij afschriften van bescheiden die haar vordering jegens Fondel c.s. en de bestuurders onderbouwen, niet alleen voor wat betreft de feitelijke onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen maar ook voor wat betreft de daardoor geleden schade. Dat de wijze waarop de door FRP aan Fondel c.s. verrichte betalingen zijn geadministreerd daarvoor dienstig kan zijn valt niet zonder meer in te zien en is ook niet door Inashco Operations inzichtelijk gemaakt. Dat de overige onder a) en b) gevorderde bescheiden daarvoor dienstig kunnen zijn is niet door Fondel c.s. bestreden en daarom voldoende aannemelijk. Indien het zo is dat, zoals Fondel c.s. aanvoert, er geen stukken over de titel van de betalingen zijn anders dan het rekeningafschrift, staat dat niet in de weg aan toewijzing van onderdeel a) sub (i) van de vordering. Immers, Fondel c.s. zal in dat geval met verstrekking van het rekeningafschrift kunnen volstaan.
4.18.
Voor de bepaling dat Fondel c.s. andere bescheiden dient over te leggen dan onder a) en b) gevorderd, bestaat geen aanleiding.
4.19.
Dat er, zoals Fondel c.s. aanvoert, reeds een bodemprocedure aanhangig is waarin op 22 januari 2019 een comparitie na antwoord wordt gehouden doet niet af aan het spoedeisend belang van Inashco Operations bij verkrijging van vorenbedoelde bescheiden. Immers, Inashco Operations zal die bescheiden kunnen gebruiken ter voorbereiding en inbrenging in die bodemprocedure. Tevens heeft zij belang bij dat die procedure, die – zoals Fondel c.s. niet heeft weersproken – door de achtereenvolgende verstekzuiveringen van de bestuurders en Fondel c.s. vertraging heeft opgelopen, verder voortvarend verloopt. Bovendien heeft Inashco Operations er spoedeisend belang bij dat zij na vele – mede door de onwil aan de zijde van Fondel c.s. – vergeefse pogingen duidelijkheid krijgt over haar verhaalspositie.
4.20.
De contractuele relatie tussen Inashco Operations en FRP heeft vanaf 22 oktober 2012 bestaan en uit de stelling van Inashco Operations volgt dat FRP eerst begin 2017 tekort schoot in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Niet gesteld is dat het onrechtmatig handelen van Fondel c.s. en de bestuurders reeds daarvoor is aangevangen. Nu de door Inashco Operations gevorderde bescheiden niet zijn beperkt qua tijdsperiode zijn zij, zoals Fondel c.s. heeft aangevoerd, te algemeen geformuleerd. Dit geeft aanleiding de tijdsperiode te beperken in die zin dat de vordering slechts wordt toegewezen voor bescheiden vanaf 1 januari 2017.
4.21.
Fondel c.s. maakt bezwaar tegen de gevorderde termijn voor afgifte van 7 dagen na betekening van het vonnis omdat het te kort zou zijn om deugdelijk alle verlangde stukken te ordenen en af te geven. Dit bezwaar wordt ten aanzien van de bescheiden met betrekking tot de overdracht van de vordering van FRP op Fondel c.s. niet gevolgd omdat die voorhanden dienen te zijn. Ten aanzien van de overige bescheiden komt die termijn, mede gelet op de aankomende feestdagen, wel te kort voor en zal de termijn voor afgifte worden bepaald op uiterlijk 3 januari 2019 om 12.00 uur.
4.22.
In de rede ligt dat de vordering ook jegens Fondel Commodities wordt toegewezen nu zij een recent toegevoegde tussenholding is.
4.23.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van vordering sub II als na te melden. Hierbij zijn de bescheiden als bedoeld in onderdeel b) sub (iii), (iv) en (v) van de vordering samengevat als “inclusief de titel daarvan” bij onderdeel b) sub (i). De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.
4.24.
Fondel c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inashco Operations worden begroot op
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht € 3.946,00
- salaris advocaat
totaal € 5.007,00.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de incidenten
wijst de vorderingen af en verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de primaire vordering I in de hoofdzaak;
In de hoofdzaak
veroordeelt Fondel Holding en Fondel Commodities om binnen
zeven dagenna betekening van het vonnis op de voet van artikel 843a Rv aan Inashco Operations afschrift te verstrekken van alle bescheiden met betrekking tot overdracht van (delen van) de vordering van FRP op Fondel Holding en/of Fondel Commodities aan andere vennootschappen al dan niet behorend tot de Fondel-groep vanaf 1 januari 2017, inclusief de daarop toepasselijke voorwaarden;
zeven dagenna betekening van het vonnis op de voet van artikel 843a Rv aan Inashco Operations afschrift te verstrekken van alle bescheiden met betrekking tot overdracht van (delen van) de vordering van FRP op Fondel Holding en/of Fondel Commodities aan andere vennootschappen al dan niet behorend tot de Fondel-groep vanaf 1 januari 2017, inclusief de daarop toepasselijke voorwaarden;
veroordeelt Fondel Holding en Fondel Commodities om uiterlijk op 3 januari 2019 om 12.00 uur aan Inashco Operations afschriften te verstrekken van:
alle bescheiden (waaronder bankafschriften en grootboekrekeningen) met betrekking tot (i) de titel van de betalingen die FRP vanaf 1 januari 2017 heeft verricht aan Fondel Holding en/of Fondel Commodities, al dan niet op basis van de gestelde Parent Company Deed of Guarantee en (ii) de betalingen zelf (inclusief de datum, bedrag en wijze van betaling); en
alle bescheiden waaruit blijkt dat Fondel Holding en/of Fondel Commodities – ondanks de gelden die FRP aan hen ter beschikking heeft gesteld op de wijze als bedoeld onder a) – conform de door hen gedane verklaring niets verschuldigd zijn aan FRP, waaronder alle bescheiden met betrekking tot aan FRP, al dan niet in rekening-courant, gedane aflossingen of ten laste van FRP in rekening gebrachte bedragen ter delging van de schuld vanaf 1 januari 2017, inclusief de titel daarvan;
bepaalt dat Fondel Holding respectievelijk Fondel Commodities een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dat dag zij niet voldoet aan één van de voormelde hoofdveroordelingen, tot een (gezamenlijk) maximum van € 20.000.000,- is bereikt;
veroordeelt Fondel c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Inashco Operations tot op heden begroot op € 5.007,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening daarvan niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
veroordeelt Fondel c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Fondel c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2018.
2515/676