Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 18/1179
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 december 2018 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. B.M.M. Weiffenbach,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Leuverink.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM aan eiseres een boete opgelegd van € 600.000,- wegens gestelde overtreding van artikel 17, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) en artikel 10b, eerste lid, van de Gaswet.
Eiseres heeft met instemming van ACM rechtstreeks beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij brief van 30 maart 2018 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 11 september 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek door ACM is gedaan gerechtvaardigd geacht.
Bij brief van 21 september 2018 heeft eiseres de rechtbank toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend om mede op grondslag van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. P.R. Leopold. Tevens zijn namens eiseres verschenen: [algemeen directeur] , [naam 1] en [naam 2] .
ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door
mr. G.A.A.M. Zwagemakers, mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. J.M. Eijkens.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
Eiseres is aangewezen als beheerder van een regionaal netwerk als bedoeld in
artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet en artikel 2, achtste lid, van de Gaswet. Eiseres is de aangewezen netbeheerder in de regio die de gemeente [naam gemeente 1] en de gemeente [naam gemeente 2] omvat (haar verzorgingsgebied).
Eiseres is een dochtermaatschappij van [de holding] evenals [naam B.V.] Bij [naam B.V.] zijn vrije markt activiteiten en nevenactiviteiten ondergebracht. Op 18 juli 2016 is de handelsnaam van laatstgenoemde vennootschap gewijzigd in [naam B.V. 2]
1.2.
Eiseres is sinds 23 augustus 2004 door TenneT TSO B.V. (TenneT) erkend als meetverantwoordelijke gas en elektriciteit. Met ingang van 1 januari 2017 is [naam B.V. 2] erkend als meetverantwoordelijke. [naam B.V. 2] heeft met het oog hierop de meetdiensten van eiseres overgenomen.
Onderzoek en besluitvorming door ACM
2. Naar aanleiding van signalen van drie meetbedrijven over eiseres is ACM in januari 2016 een onderzoek gestart naar mogelijke overtredingen van artikel 17, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 10b, eerste lid, van de Gaswet. Dit betrof het vermoeden dat eiseres in ieder geval in de periode vanaf 1 januari 2013 in strijd handelde met het verbod om goederen of diensten te leveren waarmee zij in concurrentie treedt.
In het kader van dit onderzoek hebben toezichthoudende ambtenaren van ACM op
3 oktober 2016 een bedrijfsbezoek gebracht aan eiseres. Op 7 november 2016,
17 november 2016 en 13 januari 2017 heeft ACM aan eiseres informatieverzoeken gedaan. Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport (het onderzoeksrapport), dat op 7 april 2017 aan eiseres is toegezonden. In het onderzoeksrapport wordt gesteld dat eiseres in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2017 meetinrichtingen voor zowel elektriciteit als gas ter beschikking heeft gesteld aan grootverbruikers binnen en buiten haar verzorgingsgebied, meterbeheer voor hen heeft uitgevoerd en meetverantwoordelijkheid voor hen heeft uitgeoefend. Daarnaast wordt gesteld dat eiseres aan grootverbruikers en kleinverbruikers aanvullende datadiensten heeft aangeboden.
3. Bij het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat de taken van een regionale netbeheerder in de Elektriciteitswet en de Gaswet duidelijk zijn omschreven, dat een netbeheerder zijn eigen wettelijke taken niet buiten zijn verzorgingsgebied mag verrichten en dat hij geen diensten mag verrichten die niet behoren tot zijn wettelijke taken. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is volgens ACM geen sprake. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de scheiding van netbeheer en commerciële taken is beoogd te voorkomen dat commerciële activiteiten het netbeheer nadelig kunnen beïnvloeden en dat de netbeheerder voordeel ontleent aan zijn wettelijke beheerstaken, waardoor er in niet gereguleerde markten ongelijke concurrentieposities zouden kunnen ontstaan.
ACM heeft vervolgens overwogen dat eiseres, in strijd met haar wettelijke taken als netbeheerder, in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2017 meetinrichtingen ter beschikking heeft gesteld aan grootverbruikers gas binnen en buiten haar verzorgingsgebied en aan grootverbruikers elektriciteit buiten haar verzorgingsgebied. Eiseres heeft in dezelfde periode ook meetdiensten verricht voor deze afnemers. Deze meetdiensten bestaan uit het beheer van de meters en het uitoefenen van meetverantwoordelijkheid. Dit betekent dat eiseres deze meters onderhoudt en storingen oplost en dat zij de meetgegevens uitleest, deze verwerkt en ze doorgeeft aan de desbetreffende netbeheerder.
ACM heeft niet kunnen vaststellen dat eiseres aanvullende datadiensten heeft uitgevoerd.
Volgens ACM zijn er geen aanknopingspunten dat haar rechtsvoorganger destijds overtredingen als thans aan de orde heeft geconstateerd en tevens uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat van handhavend optreden zal worden afgezien. Evenmin is met de op
20 december 2016 aan eiseres toegezonden Handreiking meetdiensten grootverbruikers (Handreiking) die bestemd is voor de periode vanaf 1 januari 2017, de verwachting gewekt dat geen sanctie zou worden opgelegd wegens overtreding van de wet in de voorgaande jaren. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is volgens ACM geen sprake. Evenmin is volgens ACM gehandeld in strijd met het in artikel 2:4 van Pro de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid.
Gelet op de erkenning als meetverantwoordelijke waarover eiseres in de periode van de overtreding beschikte en die zij in de sanctiefase aan ACM heeft overgelegd, kan aan haar niet worden verweten dat zij de meetverantwoordelijkheid uitoefende. Nu de meetverantwoordelijke de meterbeheerder is van een grootverbruikaansluiting, kan ook het uitvoeren van meterbeheer, analoog aan het uitvoeren van meetverantwoordelijkheid, niet aan eiseres worden verweten. ACM heeft aan eiseres een boete opgelegd van in totaal
€ 600.000,- wegens het buiten het eigen verzorgingsgebied ter beschikking stellen van meetinrichtingen voor elektriciteit aan grootverbruikers en het binnen en buiten het eigen verzorgingsgebied ter beschikking stellen van meetinrichtingen voor gas aan grootverbruikers. Volgens ACM heeft eiseres deze niet-gereguleerde, commerciële activiteiten op grote schaal uitgevoerd in de onderzochte periode. Het aantal meters voor grootverbruikaansluitingen elektriciteit dat eiseres in de betrokken periode buiten haar eigen verzorgingsgebied ter beschikking heeft gesteld is met circa [aantal 1] toegenomen. Ten aanzien van de meetinrichtingen gas gaat het om [aantal 2] meters.
Beroepsgronden
4.1.
Volgens eiseres is geen sprake van normschending. Zij stelt dat de netbeheerder bevoegd is om, net als bij elektriciteit, in haar eigen verzorgingsgebied meetinrichtingen voor grootverbruikers gas te plaatsen. Volgens eiseres blijkt dit uit de wet- en regelgeving en was dit gedurende de in geding zijnde periode ook de heersende opvatting in de branche. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar uitspraken die één van de rechtsvoorgangers van ACM heeft gedaan in een brief van 4 juli 2001 aan Eneco Netbeheer en in een brief van 25 april 2001 aan EnergieNed en naar een informele notitie gasmeetinrichtingen van 15 februari 2011, opgesteld door de drie grote netbeheerders en Netbeheer Nederland.
4.2.
Verder stelt eiseres dat zij gedurende het gehele tijdvak behalve netbeheerder ook een erkend meetverantwoordelijke (en daarmee meterbeheerder) was. Alleen al daarom was zij bevoegd om zowel binnen als buiten haar verzorgingsgebied grootverbruikmeters elektriciteit en gas te plaatsen. Volgens eiseres is het plaatsen van de meetinrichting hetzelfde als het ter beschikking stellen van de meetinrichting.
ACM heeft eerder in drie concept-bindende aanwijzingen, gericht aan [netbeheerder 1] , [netbeheerder 2] en [netbeheerder 3] , geconstateerd dat een erkenning als meetverantwoordelijke een partij in staat stelt om meetdiensten (waaronder het plaatsen/ter beschikking stellen van meters) aan te bieden en dat deze bevoegdheid prevaleert boven het concurrentieverbod.
4.3.
Eiseres betoogt verder dat, indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de wetgeving niet op de door eiseres hierboven omschreven wijze geïnterpreteerd dient te worden, sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5:4 van Pro de Awb en artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De aard en inhoud van de toepasselijke wettelijke norm was voor eiseres onvoldoende kenbaar, en kon redelijkerwijs zo geïnterpreteerd worden als eiseres heeft gedaan. Er is stevig debat mogelijk over de inhoud van de norm. ACM heeft met het uitbrengen van de Handreiking bovendien zelf aangegeven dat het gaat om onduidelijke regelgeving. Indien TenneT als bevoegd en deskundig orgaan zich heeft vergist is dit voldoende bewijs dat het wettelijk stelsel onvoldoende duidelijk en kenbaar was. Eiseres mocht bovendien vertrouwen op het gezag van de herhaalde erkenning als meetverantwoordelijke door TenneT.
4.4.
Eiseres betoogt daarnaast dat ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door aan eiseres een boete op te leggen. In de zaken die aanleiding gaven tot de onder 4.2. genoemde concept-bindende aanwijzingen heeft ACM geen nadere - bindende - maatregelen genomen tegen partijen, terwijl het om vergelijkbare partijen en gelijke gedragingen ging. [netbeheerder 1] heeft deze gedragingen bovendien tot in 2016 voortgezet zonder dat ACM daartegen is opgetreden.
4.5.
Volgens eiseres geeft het besluit blijk van vooringenomenheid. Het bestreden besluit bevat insinuerende en ongefundeerde terminologie, en in de zienswijze ingebrachte ontlastende bewijzen zijn door ACM genegeerd. ACM weigerde aanvankelijk om de cruciale ontlastende concept-bindende aanwijzingen over te leggen aan eiseres. Een ambtenaar is zowel betrokken geweest bij de boeteprocedure die heeft geleid tot het boetebesluit als bij het toezicht op de naleving van de Handreiking.
4.6.
Eiseres stelt verder dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Het bestreden besluit bevat feitelijke onjuistheden, inconsistenties en daardoor verkeerde conclusies.
4.7.
Tot slot voert eiseres aan dat de boete niet evenredig is. ACM heeft de ernst van de overtreding onjuist ingeschat en geen rekening gehouden met de aanwezige boeteverlagende omstandigheden. De boete kan dan ook niet beschouwd worden als een geschikt en evenredig handhavingsmiddel en dient om die reden te worden herzien en verlaagd.
Wettelijk kader
5.1.
Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder n, o en p, van de Elektriciteitswet, bepaalt sinds 1 januari 2012 - voor zover hier relevant - dat de netbeheerder in het kader van het beheer van de netten in het voor hem vastgestelde verzorgingsgebied tot taak heeft ervoor zorg te dragen dat een kleinverbruiker voor elke aansluiting beschikt over een geïnstalleerde meetinrichting, zorg te dragen voor het beheer en onderhoud van de bij een kleinverbruiker geïnstalleerde meetinrichting en grootverbruikers desgevraagd een meetinrichting ter beschikking te stellen.
In artikel 17 van Pro de Elektriciteitswet is vastgelegd dat het de regionale netbeheerder niet is toegestaan goederen of diensten waarmee zij in concurrentie treden te leveren, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van (onder meer) de hiervoor genoemde taken.
5.2.
Artikel 10 van Pro de Gaswet bepaalt sinds 1 januari 2012 - voor zover hier relevant - dat een netbeheerder met betrekking tot zijn netten tot taak heeft ervoor zorg te dragen dat een kleinverbruiker voor elke aansluiting beschikt over een geïnstalleerde meetinrichting.
In artikel 10b van de Gaswet is vastgelegd dat het de netbeheerder niet is toegestaan goederen of diensten waarmee zij in concurrentie treden te leveren, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van (onder meer) de hiervoor genoemde taak.
5.3.
ACM heeft in de Begrippenlijst Elektriciteit en in de Begrippenlijst Gas het begrip ’meetbedrijf’ gedefinieerd als een organisatorische eenheid die zich bezighoudt met het collecteren, valideren en vaststellen van meetgegevens betreffende elektriciteit respectievelijk gas en het begrip ‘meterbeheerder’ als ‘een organisatorische eenheid die verantwoordelijk is voor ontwerp, plaatsing, beheer, onderhoud en verwijdering van de meetinrichting’. De ‘meetinrichting’ is het gehele samenstel van apparatuur dat ten minste tot doel heeft de uitgewisselde elektriciteit c.q. het uitgewisselde gas te meten.
In de Meetcode Elektriciteit en in de Meetcode Gas RNB is bepaald dat de netbeheerder de meterbeheerder is van een kleinverbruikaansluiting. De meetverantwoordelijke is de meterbeheerder van een grootverbruikaansluiting.
Beoordeling door de rechtbank
6.1.
Sinds 1 juli 2004 is de markt voor levering van elektriciteit en gas volledig geliberaliseerd. Sinds die datum hebben alle kleinverbruikers van elektriciteit en gas de vrijheid om te kiezen van wie zij energie afnemen. Na de opening van de markt bleek dat de administratieve processen tussen leveranciers en netbeheerders niet optimaal verliepen. De wetswijzigingen in de Elektriciteitswet en de Gaswet die per 1 januari 2012 in werking zijn getreden zagen op verbetering van de positie van de kleinverbruiker en gedeeltelijke implementatie van Richtlijn 2006/32/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 5 april 2006 betreffende energie-efficiëntie bij het eindgebruik en energiediensten.
6.2.
De rechtbank constateert dat de wettelijke taken van de netbeheerder ten aanzien van grootverbruikers met de wetswijziging van 1 januari 2012 niet zijn gewijzigd.
Gelet op de tekst van de Elektriciteitswet heeft een netbeheerder binnen zijn eigen verzorgingsgebied de taak om aan grootverbruikers desgevraagd een meetinrichting ter beschikking te stellen. De netbeheerder heeft op het terrein van elektriciteit geen wettelijke taken buiten zijn eigen verzorgingsgebied. De Gaswet bevat geen bepalingen waaruit volgt dat de netbeheerder op het terrein van gas een wettelijke taak heeft ten aanzien van grootverbruikers. Dit geldt zowel binnen als buiten het eigen verzorgingsgebied.
6.3.
De rechtbank stelt verder vast dat het de netbeheerder op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet en artikel 10b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gaswet niet is toegestaan om goederen of diensten waarmee hij in concurrentie treedt te leveren, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de hem bij de Elektriciteitswet en Gaswet opgedragen taken. Hieruit volgt dat het de netbeheerder niet is toegestaan om buiten de hem wettelijk opgedragen taken te treden door andere, commerciële, activiteiten te verrichten.
6.4.
De rechtbank is van oordeel dat de Elektriciteitswet en de Gaswet op het punt van de wettelijke taken voor de netbeheerder ten aanzien van grootverbruikers duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Voor eiseres kon dan ook duidelijk zijn dat zij als netbeheerder enkel voor grootverbruikers binnen haar eigen verzorgingsgebied desgevraagd een meetinrichting elektriciteit ter beschikking mocht stellen. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is geen sprake.
Dat, zoals eiseres heeft gesteld, in de branche een andere opvatting zou gelden en de rechtsvoorgangster van ACM in het verleden uitspraken zou hebben gedaan die ertoe strekken dat een netbeheerder desgevraagd een meetinrichting voor gas aan een grootverbruiker ter beschikking zou mogen stellen, doet niet af aan dit oordeel van de rechtbank.
6.5.
De rechtbank stelt verder vast dat de Elektriciteitswet en de Gaswet geen definitiebepaling bevatten waaruit blijkt wat onder “ter beschikking stellen” dient te worden verstaan. In de Memorie van Toelichting bij de Elektriciteitswet (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 374, nr. 3, p. 44) zijn de volgende relevante overwegingen te vinden:
“De voorgestelde wijziging van artikel 16, eerste lid, onderdeel e, van de Elektriciteitswet 1998 heeft tot doel het desgevraagd ter beschikking stellen van meetinrichtingen in een apart onderdeel onder te brengen, namelijk onderdeel i. De verplichting van een netbeheerder om afnemers desgevraagd een meter ter beschikking te stellen wordt daarbij beperkt tot grootverbruikers (…). Dat een kleinverbruiker de beschikking heeft of krijgt over een meter, wordt geregeld in onderdeel n van het eerste lid van artikel 16 en Pro de artikelen 26aa en volgende van dit wetsvoorstel. Het voorgestelde onderdeel n regelt dat een netbeheerder tot taak heeft ervoor zorg te dragen dat elke kleinverbruiker, met uitzondering van die kleinverbruikers die blijkens de betreffende codes beschikken over een onbemeten aansluiting, ook daadwerkelijk beschikt over een geïnstalleerde meetinrichting (…). De meetinrichting dient uiteraard te voldoen aan de bij of krachtens het voorgestelde artikel 95la gestelde eisen. De wijze waarop genoemd onderdeel is geformuleerd sluit niet uit dat een netbeheerder anderen opdraagt meetinrichtingen te plaatsen of dat anderen op eigen initiatief meetinrichtingen plaatsen. Dat laatste kan bijvoorbeeld geschieden door een meetinrichting te plaatsen die wordt geleverd door de netbeheerder. Van belang is in ieder geval dat de desbetreffende netbeheerder vóór installatie op de hoogte wordt gesteld van de plaatsing en van het type meetinrichting. Het gaat uiteindelijk om het ter beschikking stellen aan de eindafnemer van een geïnstalleerde meetinrichting. Geïnstalleerd houdt in dat de meetinrichting aangesloten en gebruiksklaar is. De meetinrichting staat niet in onuitgepakte dozen bij de afnemer maar kan met één druk op de knop in werking worden gesteld.”
6.6.
De rechtbank is, anders dan eiseres stelt, van oordeel dat “ter beschikking stellen” en “plaatsen ” geen inwisselbare begrippen zijn. Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis maakt de rechtbank op dat de wetgever juist een onderscheid heeft gemaakt tussen het ter beschikking stellen van de meetinrichting en het plaatsen daarvan. Onder het ter beschikking stellen van de meetinrichting dient dan te worden verstaan het leveren van de meetinrichting, door middel van het verkopen of verhuren daarvan. Het plaatsen van de meetinrichting omvat het daadwerkelijk installeren van de meetinrichting. Deze uitleg van de termen “ter beschikking stellen” en “plaatsen” is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het lex certa beginsel.
Het plaatsen of installeren van de meetinrichting voor een grootverbruiker dient, gelet op de definitie van meterbeheerder in de Begrippencodes Elektriciteit en Gas, te worden beschouwd als een taak die verricht wordt door de meetverantwoordelijke in zijn hoedanigheid van meterbeheerder van de meetinrichting.
Het ter beschikking stellen of leveren van de meetinrichting aan een grootverbruiker valt niet onder de taken van de meetverantwoordelijke-meterbeheerder, maar is een commerciële activiteit die in concurrentie met andere bedrijven kan plaatsvinden.
6.7.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat het aan grootverbruikers ter beschikking stellen van meters voor elektriciteit buiten het verzorgingsgebied en het aan grootverbruikers ter beschikking stellen van meters voor gas binnen en buiten het verzorgingsgebied niet behoorde en behoort tot de wettelijke taken van de netbeheerder. Met dergelijke handelingen wordt het concurrentieverbod van artikel 17 van Pro de Elektriciteitswet en van artikel 10b van de Gaswet dus overtreden.
7. ACM heeft gesteld dat eiseres gedurende de onderzoeksperiode in totaal [aantal 2] meetinrichtingen gas binnen en buiten haar verzorgingsgebied aan grootverbruikers heeft verkocht c.q. verhuurd, en [aantal 1] meetinrichtingen elektriciteit buiten haar verzorgingsgebied aan grootverbruikers heeft verkocht c.q. verhuurd. ACM heeft dit gebaseerd op een door eiseres overgelegd klantenbestand van [naam B.V. 2] met als peildatum 16 januari 2017, inhoudend een overzicht van de door eiseres aan grootverbruikers verhuurde en verkochte meetinrichtingen gas en elektriciteit, alsmede de door eiseres in haar brief van 3 februari 2017 gegeven toelichting op de door haar in het onderzoek verstrekte documenten. De rechtbank is van oordeel dat ACM daarmee genoegzaam heeft bewezen dat eiseres aan grootverbruikers binnen en buiten haar verzorgingsgebied meetinrichtingen gas ter beschikking heeft gesteld, en aan grootverbruikers buiten haar verzorgingsgebied meetinrichtingen elektriciteit ter beschikking heeft gesteld.
8. Omdat uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen het ter beschikking stellen van de meetinrichting en het plaatsen daarvan, kan eiseres zich wat betreft het ter beschikking stellen van meetinrichtingen in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2017 niet beroepen op een gerechtvaardigd gewekt vertrouwen doordat zij sinds 2004 jaarlijks door TenneT als meetverantwoordelijke werd erkend. Deze erkenning omvat immers de activiteiten die een meterbeheerder uitvoert, waaronder het daadwerkelijk plaatsen van de meetinrichting, maar niet het ter beschikking stellen hiervan.
9. Van vooringenomenheid aan de kant van ACM bij de totstandkoming van de besluitvorming is de rechtbank niet gebleken.
Artikel 12q van de Instellingswet bepaalt dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet verricht worden door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.
ACM heeft gehandeld conform artikel 12q van de Instellingswet en de in de parlementaire geschiedenis nader toegelichte eisen (EK 2013-2014, 33622, C, p. 13 en 14) door een personele scheiding op zaaksniveau toe te passen. Met betrekking tot de bij het bestreden besluit betrokken personen heeft ACM - overeenkomstig hetgeen daarover is vermeld in de parlementaire geschiedenis - een verklaring van niet-betrokkenheid overgelegd. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om aan te nemen dat deze medewerkers betrokken zijn geweest bij het opstellen van het onderzoeksrapport.
Anders dan eiseres heeft gesteld kan de rechtbank ook uit de tekst van het bestreden besluit of uit het feit dat ACM eerst op 14 augustus 2017 de door eiseres op 3 mei 2017 gevraagde concept-bindende aanwijzingen heeft ingebracht, niet concluderen dat bij ACM sprake is geweest van vooringenomenheid.
10.1.
Eiseres heeft reeds in haar zienswijze een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en haar standpunt nader gemotiveerd. Eiseres stelt dat de bedrijven die in 2010 onderwerp van onderzoek door ACM zijn geweest, [netbeheerder 2] , [netbeheerder 1] en [netbeheerder 3] , zich schuldig hebben gemaakt aan vergelijkbare gedragingen als waar eiseres thans voor is beboet. Bij deze partijen is indertijd volstaan met een concept-bindende aanwijzing. Eiseres heeft verder gesteld dat [netbeheerder 1] is doorgegaan met deze gedragingen tot in mei 2016 en heeft ook dit standpunt nader gemotiveerd. Dit betoog heeft zij in haar beroepschrift gemotiveerd herhaald.
10.2.
De rechtbank is van oordeel dat ACM in de aanloop naar het bestreden besluit onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of in de door eiseres genoemde gevallen sprake is van vergelijkbare gevallen en dat haar besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De algemene overweging in het bestreden besluit dat de feiten en omstandigheden in het geval van eiseres verschillen van de gevallen van de door eiseres genoemde bedrijven, is onvoldoende, nu hieruit niet blijkt wat de relevante verschillen dan zouden zijn.
De rechtbank stelt voorop dat ACM een toezichthoudende taak heeft. Het bestaan van klachten kan zeker een aanleiding zijn voor het doen van onderzoek naar een marktpartij, maar ACM heeft daarnaast een zelfstandige toezichthoudende taak om toe te zien op de naleving van wet- en regelgeving.
In het verweerschrift heeft ACM gewezen op het feit dat het onderzoek naar eiseres is gestart enkele jaren na de wetswijziging van 1 januari 2012. De rechtbank acht dit geen relevant feit, aangezien de wetswijzigingen van 1 januari 2012, zoals hiervoor onder 6.2 is overwogen, geen verandering heeft gebracht in de taken/verantwoordelijkheden die de netbeheerder ten aanzien van grootverbruikers had. Dat het eerdere onderzoek dateerde van vóór de wetswijziging betekent dus op dit punt niet dat het ongelijke gevallen betreft.
De rechtbank merkt op dat in de concept-bindende aanwijzingen gericht aan [netbeheerder 1] en [netbeheerder 2] expliciet is opgenomen dat het ter beschikking stellen van een gasmeter geen taak is van de netbeheerder en dat ACM voornemens was om aan deze partijen een bindende aanwijzing op te leggen die ertoe strekte dat zij zich met onmiddellijke ingang moesten onthouden van het aanbieden van gasmeters. Ter zitting is de rechtbank gebleken dat ACM vervolgens heeft afgezien van het opleggen van een bindende aanwijzing omdat de klacht over deze partijen werd ingetrokken. Ter zitting is verder komen vast te staan dat ACM in de periode na het opstellen van de concept-bindende aanwijzingen geen toezicht heeft gehouden op de partijen die destijds het onderwerp waren van het onderzoek. Door ACM is niet weersproken dat [netbeheerder 1] tot mei 2016 meetinrichtingen elektriciteit aan grootverbruikers buiten haar verzorgingsgebied ter beschikking stelde, en meetinrichtingen gas aan grootverbruikers binnen en buiten haar verzorgingsgebied.
ACM heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat zij geen (nader) onderzoek is gestart naar [netbeheerder 1] omdat er in vergelijking met eiseres minder klachten bij ACM zijn binnengekomen over de handelwijze van [netbeheerder 1] . Daaruit heeft ACM afgeleid dat [netbeheerder 1] kennelijk op minder grote schaal dan eiseres deze activiteiten verrichtte. ACM heeft er verder op gewezen dat [netbeheerder 1] in ieder geval op het moment dat ACM het onderzoek tegen eiseres aanving, deze activiteiten had overgedragen aan haar zelfstandige meetbedrijf, [naam meetbedrijf] , zodat volgens ACM om die reden geen sprake zou zijn van gelijke gevallen.
De rechtbank is van oordeel dat ACM onvoldoende overtuigend heeft gemotiveerd waarom, anders dan in het geval van [netbeheerder 1] , in het geval van eiseres niet volstaan kon worden met een minder vergaande maatregel dan het opleggen van een boete.
Uit het dossier maakt de rechtbank op dat de gedragingen die onder meer [netbeheerder 1] werden verweten in 2010, gelijksoortig zijn aan de gedragingen die eiseres thans worden verweten. Daarbij komt dat ACM niet heeft ontkend dat [netbeheerder 1] deze gedragingen tot in 2016 heeft voorgezet en dat ACM daarop niet heeft ingegrepen. Eiseres heeft verder terecht opgemerkt dat zij, net als [netbeheerder 1] , op enig moment haar activiteiten terzake het ter beschikking stellen van meters heeft overgedragen aan [naam B.V. 2] en daarmee de overtreding heeft beëindigd. Ook in dit opzicht zijn de gevallen niet zodanig anders dat dit het verschil in behandeling kan verklaren.
10.3.
Gelet hierop komt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb en dat het besluit om die reden voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep van eiseres daartegen is gegrond.
11. De rechtbank is, naast hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken van strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
12. In het kader van het streven naar een definitieve beslechting van het geschil heeft de rechtbank bezien of er aanleiding is om verweerder met toepassing van een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. De rechtbank acht dat in dit geval niet opportuun, aangezien ACM een nadere beoordeling zal moeten doen naar de door eiseres genoemde vergelijkbare gevallen en haar handhavingsinstrument zal moeten heroverwegen. Daarom volstaat zij met vernietiging van het bestreden besluit.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Omdat vanwege het rechtstreekse beroep geen bezwaarprocedure is doorlopen en het bezwaarschrift als beroepschrift is aangemerkt, is er geen aanleiding voor een vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten. De in beroep gemaakte kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra-Wijnands, griffier. De beslissing is in het openbaar gedaan op 13 december 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.