Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6615634 VV EXPL 18-45
uitspraak: 20 februari 2018
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EPISO 4 Armando Ridderhof B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2018,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. T.C. Boer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Marskramer B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. M.H. Boomsma te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Episo” en “Marskramer”.
1.Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding, met producties;
- de brief van 5 februari 2018 van Episo, met aanvullende producties;
- de fax van 6 februari 2018 van Marskramer, met producties;
- de fax van 6 februari 2018 van Marskramer met één aanvullende productie, alsmede een akte houdende reconventionele vordering;
- de pleitaantekeningen van Episo;
- de pleitaantekeningen van Marskramer.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Namens Episo zijn verschenen de heren [A.] (namens Colliers International Asset Services Retail B.V.) en [S.] (namens Episo), vergezeld van de gemachtigde. Namens Marskramer zijn verschenen de heren [V.] (directeur vastgoed Blokker Holding) en
[Z.] (rayonmanager Marskramer), vergezeld van de gemachtigden mr. M.H. Boomsma en mr. M. Davelaar.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
Marskramer is onderdeel / een verkoopformule van het Blokker-concern.
2.2
Tussen de rechtsvoorganger van Episo als verhuurder en Marskramer als huurder is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte plaatselijk bekend als Ridderhof 12-14 te Ridderkerk in het winkelcentrum Ridderhof (hierna: het gehuurde), die is ingegaan op 16 maart 2015 en loopt tot en met 15 maart 2020. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar vanaf de ingangsdatum.
2.3
Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing.
2.4
Episo is wegens eigendomsverkrijging van het gehuurde op 30 december 2015 de verhuurder geworden.
2.5
In artikel 1.3. van de huurovereenkomst staat het volgende: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ex artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van huishoudelijke artikelen en aanverwante artikelen een en ander in de ruimste zin des woords conform “De Marskramer”- formule”.
2.6
In artikel 6.1. lid 1 van de algemene bepalingen staat het volgende: “Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)”
2.7
Het gehuurde dient bij de exploitatie ingevolge artikel 9.12.1 van de huurovereenkomst voor het publiek geopend te worden gehouden gedurende de reguliere openingstijden. Als Marskramer het bepaalde in artikel 9.12.1 van de huurovereenkomst niet nakomt verbeurt zij op grond van artikel 9.12.2 zonder nadere ingebrekestelling een direct opeisbare boete ten bedrage van € 500,00 per dag dat de tekortkoming voortduurt.
2.8
In artikel 9.17 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder bevoegd is het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren aan concernonderdelen van Blokker Holding B.V. (hierna: Blokker Holding), waaronder Bart Smit, Xenos formule en Cook & Co formule. Aan andere tot het Blokker concern behorende formules is onderhuur slechts mogelijk na uitdrukkelijke toestemming van verhuurder. Verhuurder zal alsdan niet op onredelijke gronden haar toestemming hiervoor weigeren.
2.9
Marskramer heeft de huurovereenkomst opgezegd per 15 maart 2020. De beheerder van Episo, Colliers, heeft die opzegging bij brief van 19 juli 2017 bevestigd en Marskramer en daarbij nadrukkelijk gewezen op haar verplichting om het gehuurde tot aan het einde van de huurovereenkomst te blijven exploiteren.
2.1
Marskramer heeft de exploitatie van het gehuurde per 31 januari 2018 gestaakt.
2.11
De advocaat van Episo heeft Marskramer bij brief van 17 januari 2018 gesommeerd om binnen 8 dagen schriftelijk te verklaren dat zij het gehuurde in gebruik zal houden tot de einddatum van de huurovereenkomst. Marskramer heeft hier geen gevolg aan gegeven.
3.De vordering in conventie en de grondslag daarvan
Episo heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. Marskramer te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, het gehuurde te weten: de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de Ridderhof 12-14 te Ridderkerk overeenkomstig de contractuele bestemming én de in artikel 9.12.1 huurovereenkomst bedoelde openingstijden behoorlijk, geheel en werkelijk te exploiteren tot aan het einde van de huurovereenkomst, althans tot een door de kantonrechter te bepalen datum, waarbij (ten minste) het navolgende in acht dient te worden genomen:
- de exploitatie, inrichting en uitstraling van het gehuurde dient volledig aan te sluiten bij hetgeen verwacht mag worden van een huurder als De Marskramer;
- het gehuurde moet volledig zijn ingericht en gebruikt overeenkomstig de contractuele bestemming en (aldus) conform de reguliere Marskramer-formule;
- het gehuurde dient tijdens de reguliere winkeltijden steeds en daadwerkelijk geopend en in gebruik te zijn conform de overeengekomen bestemming;
althans een en ander zoals door de kantonrechter te bepalen, en een en ander zolang de tussen partijen lopende huurovereenkomst nog niet rechtsgeldig is geëindigd, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of deel daarvan, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag per dag of deel daarvan, dat niet, dan wel niet volledig, aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van
€ 1.000.000,-- althans een door de kantonrechter te bepalen (maximum)bedrag;
Marskramer te veroordelen tot betaling van de door haar aan Episo verbeurde boetes ten bedrage van (tot en met de dag der dagvaarding minstens) € 2.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 per dag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de datum van dit vonnis, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te voldoen binnen 7 dagen na dit vonnis, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119 a BW) vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
Marskramer te veroordelen in de proceskosten, waaronder het salaris gemachtigde; alsook tot betaling van het nasalaris.
3.1
Aan de vordering heeft Episo – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
3.1.1
Marskramer is op grond van artikel 6.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst jo. artikel 1.3 van de huurovereenkomst verplicht om het gehuurde te blijven exploiteren én het gehuurde (in het kader daarvan) te voorzien én voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris. Marskramer heeft het gehuurde verlaten en verkeert aldus in verzuim.
3.1.2
Verder rust op Marskramer ex artikel 7:213 BW de verplichting zich als goed huurder te gedragen. Dit betekent niet alleen dat zij voor het gehuurde zelf goed dient te zorgen, maar eveneens dat op haar tegenover Episo en de omgeving van het gehuurde een zorgplicht rust. Ook in de nakoming van deze zorgplicht schiet Marskramer ernstig tekort, met onder andere tot gevolg dat de verhuurbaarheid van de om het gehuurde liggende bedrijfsruimte, waarvan Episo tevens eigenaar is, ernstig in het gedrang komt.
3.1.2
Episo vordert integrale nakoming van de huurovereenkomst door Marskramer en aldus dat Marskramer het gehuurde weer in gebruik neemt en houdt tot en met het einde van de huurovereenkomst. Van tegenvallende bedrijfsresultaten van Marskramer in het gehuurde is Episo niet gebleken. Het staken van de exploitatie is hier niet door ingegeven, maar vloeit voort uit de strategiewijziging die het Blokker-concern doorvoert. Het belang van Episo bij (hervatting van de) exploitatie van het gehuurde is in dit geval groter dan het belang van Marskramer bij staking daarvan.
3.1.3
Episo heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat zij verdere verloedering van het gehuurde en vermindering van de beleggingswaarde en verhuurbaarheid van het gehuurde, alsook het kraken van het gehuurde zoveel mogelijk wil voorkomen. Het is immers aannemelijk dat door het vertrek van Marskramer de bezoekersaantallen van het winkelcentrum zullen teruglopen, de reputatie van het winkelcentrum zal worden aangetast, wat zeer nadelig is voor Episo en haar overige huurders. De winkelruimte tegenover het gehuurde staat momenteel ook leeg. Er is Episo veel aan gelegen (verdere) leegstand van het winkelcentrum en – daarmee – een dreigende leegloop en negatieve spiraal te voorkomen.
3.1.4
Voorts vordert Episo een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Marskramer het gehuurde niet exploiteert conform de contractuele bestemming. Op dit moment bestaat voor Marskramer immers geen financiële prikkel om haar verplichting tot exploitatie van het gehuurde deugdelijk na te komen.
3.1.5
Krachtens artikel 9.12.2 van de huurovereenkomst verbeurt Marskramer zonder nadere ingebrekestelling aan Episo een direct opeisbare boete van € 500,00 per dag dat het gehuurde niet wordt geëxploiteerd / gebruikt binnen de daarin genoemde openingstijden. Marskramer heeft de exploitatie van het gehuurde in ieder geval per 30 januari 2018 gestaakt, zodat zij tot en met de dag van dagvaarding 4 x € 500,00 = € 2.000,00 aan contractuele boetes heeft verbeurd. Episo vordert betaling van de door Marskramer verbeurde en te verbeuren boetes.
4.Het verweer in conventie
4.1
Marskramer heeft de vordering betwist en heeft daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.
4.1.1
Marskramer maakt onderdeel uit van Blokker Holding. Marskramer heeft eigen filialen en franchise filialen. Het totaal resultaat van alle eigen filialen van Marskramer is al jaren negatief. Om die reden heeft de Raad van Bestuur besloten de exploitatie van de eigen filialen bij Marskramer te staken. In mei 2017 heeft Blokker Holding haar strategiewijziging bekend gemaakt. Voor Marskramer is besloten enkel verder te gaan als franchiseformule. Dit houdt in dat de resterende eigen winkels van Marskramer noodgedwongen gesloten moeten worden om de formule levensvatbaar te kunnen houden.
4.1.2
Het filiaal in Ridderkerk is al jaren zwaar verlieslatend. Uit de overgelegde productie met de cijfers van het filiaal van Ridderkerk volgt dat de dekkingsbijdrage 1 al sinds 2014 onder 10% (break-even) uitkomt. Marskramer kan – gelet op de al jaren verlieslatende exploitatie en het gebrek aan organisatiemogelijkheid – deze winkel niet langer exploiteren.
4.1.3
Bij brief van 29 augustus 2017 is Episo daarover geïnformeerd en daarbij is de sluiting van de exploitatie van de winkel per 1 februari 2018 aangekondigd.
4.1.4
Marskramer heeft diverse pogingen ondernomen om een regeling met Episo te bereiken en heeft schade beperkend gehandeld. Zij heeft onder meer voorgesteld om Big Bazar (als concernonderdeel van Blokker Holding) te laten huren en Intertoys te verplaatsen of om het gehuurde onder te verhuren aan een van de concernonderdelen van Blokker Holding, waartoe de huurovereenkomst goede mogelijkheden biedt.
4.1.5
Op 6 februari 2018 heeft de Raad van Bestuur van Blokker Holding ingestemd met het besluit om de winkel van Marskramer door Big Bazar te laten overnemen alsmede met de daarbij overeengekomen financiële compensatie die Marskramer aan Big Bazar dient te voldoen. Marskramer en Big Bazar zouden bij voorkeur zien dat er contractsoverneming plaatsvindt. Indien Episo daarmee niet wil instemmen, dan zal Marskramer het gehuurde aan Big Bazar onderverhuren voor de resterende huurperiode.
4.1.6
Gezien deze toezegging van Marskramer heeft Episo geen belang en zeker geen spoedeisend belang bij deze procedure.
4.1.7
Voorts meent Marskramer dat Episo geen redelijke grond heeft om de voorgestelde onderhuur te weigeren. Te meer nu Big Bazar expliciet heeft verklaard vertrouwen te hebben in exploitatie van het gehuurde. In een eerder stadium heeft Episo de komst van Big Bazar ook nog toegejuicht. Big Bazar heeft destijds vanwege de hoge huurprijs aangegeven geen intrek in het winkelcentrum te willen innemen, maar als zij een toelage van Marskramer ontvangt, ziet Big Bazar de exploitatie wel zitten. Marskramer doet een meer dan redelijk voorstel voor onderhuur aan Big Bazar. Als Episo daar niet mee instemt, komt dat voor haar rekening en risico. Het is vaste rechtspraak dat in een dergelijke situatie de exploitatieverplichting van de huurder komt te vervallen.
4.1.8
Voor zover zou komen vast te staan dat Episo een redelijk grond tot weigering heeft, stelt Marskramer zich op het standpunt dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gehouden kan worden tot exploitatie van het gehuurde. Marskramer heeft zwaar verlieslatende resultaten en is genoodzaakt om alle eigen winkels te sluiten. Alleen dan is Marskramer nog levensvatbaar.
4.1.9
Onder de gegeven omstandigheden is aan de vereisten voor het opleggen van dwangsommen niet voldaan. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat Episo op korte termijn met leegstand wordt geconfronteerd. De toezegging ligt er dat Big Bazar gaat exploiteren. Er zijn contractueel geen dwangsommen bepaald op een dergelijke schending van de exploitatieverplichting. De gevorderde dwangsommen zijn disproportioneel. Voor het geval dat de dwangsommen wel toewijsbaar zouden zijn, verzoekt Marskramer om de daaraan gekoppelde dwangsommen / boete vorderingen niet toe te wijzen, althans te matigen tot nihil. Marskramer heeft de kantonrechter verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat er door Episo geen schade wordt geleden, althans dat de eventueel te lijden schade gelet op de geringe tekortkoming niet in verhouding staat met de gevorderde dwangsom.
5.De vordering in reconventie
5.1
Gelet op het bovenstaande vordert Marskramer bij vonnis in kort geding in reconventie, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Episo te veroordelen om met onmiddellijke ingang, althans direct na betekening van dit vonnis, te gehengen en gedogen dat Marskramer de door haar gehuurde bedrijfsruimte aan de Ridderhof 12-14 te Ridderkerk onderverhuurt aan Big Bazar B.V. Dit onder de dezelfde voorwaarden die gelden in de (hoofd)huurovereenkomst tussen Marskramer en Episo met dien verstande dat in plaats van een winkel volgens de Marskramer formule een winkel volgens de Big Bazar formule in voornoemde bedrijfsruimte zal worden geëxploiteerd en
Episo te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de nasalaris.
6.Het verweer in reconventie
Episo heeft geen bezwaar tegen de komst van Big Bazar in het winkelcentrum, maar wel bezwaar tegen Big Bazar ín het gehuurde. Big Bazar heeft namelijk veel m² meters nodig (zo’n 900 m²) terwijl het gehuurde slechts een omvang van 300 m² heeft. Big Bazar kan gezien het aantal m² dan ook geen volledige assortiment aanbieden. Er is eerder aan Big Bazar een andere lege locatie van 550 m² voorgesteld. Indien Big Bazar die ruimte zou huren, was Episo akkoord gegaan met de beëindiging van deze huurovereenkomst. Big Bazar is daar echter niet op ingegaan. Met het indienen van de vordering in reconventie heeft Episo pas voor het eerst een verzoek gedaan om het gehuurde aan Big Bazar onder te verhuren. Episo heeft hierdoor geen gelegenheid gehad om een en ander goed te beoordelen. Episo heeft gerechtvaardigde en redelijke grond om de voorgestelde onderhuur te weigeren.
7.De beoordeling
in reconventie
7.1
De vordering in reconventie is kort voor de zitting per fax door Marskramer ingediend. Daarmee is aan de eis dat het op schrift moet zijn gesteld voldaan. Aan de voorwaarde dat de eis en de gronden uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter moeten worden aangekondigd is in de onderhavige zaak niet voldaan. Nu Episo echter geen bezwaar heeft gemaakt en gezien de samenhang van de eis in reconventie met de vordering in conventie, zal de kantonrechter de eis in reconventie toestaan. Zij zal derhalve de vordering in reconventie als eerste gaan beoordelen.
7.2
Voldoende is gebleken dat Marskramer een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering
7.3
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Marskramer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
7.4
Kernvraag is of Episo op onredelijke gronden haar toestemming aan Marskramer om het gehuurde onder te verhuren aan Big Bazar heeft geweigerd.
7.5
De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit de door Marskramer overgelegde emailberichten is weliswaar gebleken dat Episo de komst van Big Bazar in de winkelcentrum Ridderhof heeft toegejuicht, maar niet is gebleken dat Episo eerder aan Big Bazar heeft geboden om het gehuurde (met een oppervlakte van zo’n 300 m²) te verhuren. Aan Big Bazar is wel eerder een andere ruimte van 500 m² aangeboden, maar daar was zij destijds niet op ingegaan. Episo heeft twijfels of Big Bazar met de oppervlakte van slechts 300 m² wel een volledig assortiment kan aanbieden. Door kort voor de zitting pas met de toezegging te komen dat Big Bazar bereid is om vanuit het gehuurde te exploiteren, terwijl Marskramer vanaf het moment dat het gehuurde was opgezegd (juli 2017) niet eerder deze optie heeft genoemd, ontneemt Marskramer Episo de mogelijkheid om hierover een weloverwogen beslissing te nemen. Gegeven deze omstandigheid is de kantonrechter van oordeel dat Episo niet op onredelijke gronden haar toestemming heeft geweigerd.
7.6
Dat de huurder op grond van artikel 9.17 van de huurovereenkomst wel bevoegd is om het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan Xenos te verhuren, maakt dit niet anders. Nog los van de vraag of Xenos en Big Bazar gelijkwaardige winkels zijn - daarvan is overigens niet gebleken aangezien Marskramer dit niet verder heeft onderbouwd - staat vast dat er destijds bij het sluiten van de huurovereenkomst is onderhandeld aan welke concernonderdelen van Blokker Holding mag worden onderverhuurd. Big Bazar is daarin niet genoemd, zodat voor onderhuur aan dit concern uitdrukkelijke toestemming van de verhuurder is vereist.
7.7
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is derhalve op grond van het vorenstaande aannemelijk te achten dat de bodemrechter in een bodemprocedure zal oordelen dat Episo niet gehouden is om het gehuurde aan Big Bazar B.V. onder te verhuren.
7.8
Het voorgaande betekent dat de vordering van Marskramer zal worden afgewezen.
In conventie
7.9
Voldoende is gebleken dat Episo een spoedeisend belang heeft bij de vordering tot veroordeling van Marskramer tot exploitatie van het gehuurde, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
7.1
Als onweersproken staat vast dat partijen een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte Ridderhof 12-14 te Ridderkerk (het gehuurde) voor de duur van 5 jaar hebben gesloten, die is ingegaan op 16 maart 2015 en loopt tot en met 15 maart 2020. Marskramer is derhalve in beginsel gehouden haar verplichtingen uit de huurovereenkomst tot en met 15 maart 2020 na te komen. Eén van deze verplichtingen is het in gebruik nemen van en het daadwerkelijk uitoefenen van een “Marskramer-formule” in het gehuurde. Kernvraag is of Episo Marskramer in het onderhavige geval kan houden aan deze exploitatieverplichting.
7.11
De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat een verhuurder van bedrijfsruimte niet onder alle omstandigheden van zijn huurder kan vergen dat hij het gehuurde in gebruik houdt conform de in de huurovereenkomst overeengekomen bestemming. Indien de huurder bij de exploitatie van zijn onderneming aanzienlijke verliezen lijdt, kan -onder omstandigheden- het belang van de huurder bij staking van de exploitatie zodanig zwaar wegen, dat het belang van de verhuurder bij nakoming van de exploitatieverplichting hiervoor moet wijken. Hetgeen daartoe door Marskramer is aangevoerd rechtvaardigt die conclusie evenwel niet, waartoe het navolgende wordt overwogen.
7.12
Uit de door Marskramer geproduceerde jaarcijfers kan worden opgemaakt dat het onderhavige filiaal van Marskramer in elk geval in 2016/2017 verliesgevend is geweest en in 2015/2016 geen winst maakte. Episo heeft deze cijfers, die door de rayonmanager zijn opgesteld, bij gebreke aan verificatie door een accountant, weersproken. De cijfers over het boekjaar 2017/2018 ontbreken overigens in het overzicht. Wat daar verder van zij, vast staat in elk geval dat Blokker Holding aanleiding heeft gezien om de exploitatie van alle eigen Marskramer filialen te staken. Onvoldoende aannemelijk is echter gemaakt dat een aanvaardbare exploitatie van een Marskramer op deze locatie, al dan niet in de vorm van een franchiseonderneming, niet tot de mogelijkheden behoort, waarbij nog opmerking verdient dat Marskramer kennelijk bereid is om een financiële toelage aan Big Bazar te verstrekken, als Big Bazar de exploitatie van het gehuurde zou overnemen. Deze financiële armslag is dus bij Marskramer aanwezig. Het besluit om tot sluiting van alle eigen Marskramer filialen over te gaan is ingegeven door een strategiewijzing van het Blokker-concern en biedt voorshands geen rechtvaardiging voor het niet nakomen van de verplichtingen uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst.
7.13
Daaraan doet niet af dat Marskramer zich vanaf juli 2017 heeft ingespannen om het gehuurde onder te verhuren danwel om een regeling met Episo te treffen, zoals zij stelt.
Daarbij zij opgemerkt dat het bepaalde in artikel 9.17 van de huurovereenkomst Marskramer expliciet de mogelijkheid biedt om het gehuurde onder te verhuren aan de aldaar genoemde bedrijven die onderdeel uitmaken van het Blokker concern, zoals Bart Smit en Xenos. Van die mogelijkheid heeft Marskramer echter om haar moverende redenen afgezien. Het voorstel van Marskramer om het gehuurde aan Big Bazar te gaan (onder)verhuren heeft zij pas op de ochtend voorafgaand aan de zitting van dit kort geding met Episo besproken, dit terwijl al in mei 2017 besloten was om de eigen winkels van de Marskramer, waaronder de onderhavige, te gaan sluiten.
Mede in het licht van het voorgaande komt het voor rekening en risico van Markramer dat zij er tot nu toe niet in is geslaagd om een andere huurder te vinden danwel om met Episo tot een oplossing te komen.
7.14
Episo heeft duidelijk naar voren gebracht dat zij een reëel belang heeft bij de nakoming van de exploitatieverplichting door Marskramer. Als niet, althans onvoldoende, onweersproken staat voorts vast dat leegstand van het gehuurde zowel nadelig is voor Episo als voor haar overige huurders en schade tot gevolg zal hebben, onder meer in de vorm van (beleggings)waardevermindering van het winkelcentrum en afname van de bezoekersstroom en dat die schade aanzienlijk zal kunnen oplopen.
7.15
Marskramer heeft met dit belang van Episo onvoldoende rekening gehouden. Dat volgt uit het feit dat Marskramer door middel van haar opzeggingsbrief van 17 juli 2017 Episo zonder enig vooroverleg voor een voldongen feit heeft gesteld, terwijl er op dat moment nog sprake was van een resterende huurperiode van zo’n 2,5 jaar.
7.16
Onvoldoende gesteld of gebleken is dat er aan de zijde van Marskramer zodanig zwaarwegende belangen zijn dat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij haar verplichtingen jegens Episo alsnog volledig nakomt. Als een zodanig zwaarwegend belang is niet aan te merken een strategiewijzing van het Blokker-concern. Evenmin is sprake van een onmogelijkheid om te exploiteren.
7.17
Naar het oordeel van de kantonrechter is het niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Marskramer aan haar contractuele verplichting te houden. Dit betekent dat de vordering toewijsbaar is, zij het niet met de door Episo gevorderde termijn van 48 uur na het wijzen van dit vonnis, maar met een termijn van 14 dagen na de betekening van dit vonnis en de gevorderde dwangsom te beperken tot € 2.500,00 per dag, met een maximum van
€ 500.000,00.
7.18
Episo vordert voorts de veroordeling van Marskramer tot betaling van de verbeurde boetes. Marskramer heeft de exploitatie van het gehuurde per 30 januari 2018 gestaakt, zodat zij tot en met de dag van dagvaarding 4 x € 500,00 aan contractuele boete heeft verbeurd.
7.19
Nu de vordering tot exploitatieverplichting is toegewezen, zal de kantonrechter de verbeurde boetes beperken tot een bedrag van € 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
7.2
Gelet op het karakter van het kort geding en het ordenende optreden van de voorzieningenrechter is er geen reden om de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet uit te spreken. Het vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.21
Marskramer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
8.De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
in conventie
veroordeelt Marskramer om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, het gehuurde te weten: de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de Ridderhof 12-14 te Ridderkerk overeenkomstig de contractuele bestemming én de in artikel 9.12.1 huurovereenkomst bedoelde openingstijden behoorlijk, geheel en werkelijk te exploiteren tot aan het einde van de huurovereenkomst, waarbij (ten minste) het navolgende in acht dient te worden genomen:
- de exploitatie, inrichting en uitstraling van het gehuurde dient volledig aan te sluiten bij hetgeen verwacht mag worden van een huurder als De Marskramer;
- het gehuurde moet volledige zijn ingericht en gebruikt overeenkomstig de contractuele bestemming en (aldus) conform de reguliere Marskramer-formule;
- het gehuurde dient tijdens de reguliere winkeltijden steeds en daadwerkelijk geopend en in gebruik te zijn conform de overeengekomen bestemming;
en een en ander zolang de tussen partijen lopende huurovereenkomst nog niet rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of deel daarvan dat niet, dan wel niet volledig, aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van
€ 500.000,00;
veroordeelt Marskramer tot betaling van de door haar aan Episo verbeurde boetes ten bedrage van € 2.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119 a BW) vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Marskramer in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Episo vastgesteld op:
- € 200,00 aan verschotten;
- € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
en indien Marskramer niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan, begroot op:
- € 75,00 € 75,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821