Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel en Haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/545262 / KG ZA 18-186
Vonnis in kort geding van 7 maart 2018
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. C.N. Vethanayagam te Rotterdam,
tegen
1.[kno-arts] ,
werkzaam te [woonplaats] (EMC Sophia kinderziekenhuis),
gedaagde,
advocaat mr. A.M. den Hertog-de Visser te Rotterdam,
2.
[gedaagde],
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.E. van Kuijk-Wesdorp te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] , of de moeder, de kno-arts en [gedaagde] , of de vader, genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen met producties 1 tot en met 4 en 6
- het aanvullend exploot met aanzegging aan de kno-arts van het nader bepaalde zittingstijdstip van 10.00 uur
- productie 7 van [eiseres]
- de producties 1 tot en met 21 van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling op 21 februari 2018
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de kno-arts en de ter zitting overgelegde 3 producties
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Bij de aanvraag van dit kort geding, in de avond van 20 februari 2018, is de voorzieningenrechter voorgehouden dat tevens Erasmus Universitair Medisch Centrum (hierna: EMC) zou worden gedagvaard. De kno-arts en [gedaagde] zijn daar blijkens hun pleitnota ook van uitgegaan. De voorzieningenrechter gaat er, op grond van de pleitnota van de kno-arts, van uit dat dit niet tot extra kosten heeft geleid en dat het verweer van de kno-arts, met uitzondering van een enkel onderdeel, materieel zou zijn samengevallen met dat van EMC en door dezelfde advocaat, die in dienst is van EMC, zou zijn gevoerd.
1.3.
Vanwege de omstandigheid dat in de loop van de avond van 20 februari is gedagvaard, heeft de kno-arts pas ter zitting enkele producties overgelegd. De mondelinge behandeling is ongeveer 30 minuten geschorst om de overige partijen in de gelegenheid te stellen van die stukken kennis te nemen en ze met hun advocaten te bespreken.
1.4.
[eiseres] heeft de voorzieningenrechter in een aantal e-mails verschillende digitale bestanden in de vorm van filmpjes doen toekomen. Daarbij is aangegeven dat dit productie 5 betrof. In de e-mails is ook aangegeven dat de deurwaarder deze producties niet heeft kunnen betekenen. Dat moet tot gevolg hebben dat de e-mails met digitale bestanden niet tot de gedingstukken behoren. Ter zitting zijn 4 van de hiervoor bedoelde filmpjes op een laptop getoond. Daarbij is aangegeven dat deze filmpjes in november 2017 door [eiseres] gemaakt zijn.
1.5.
Ter zitting is verklaard dat de gezinsvoogd van de kinderen op de hoogte gesteld is/zou worden van de mondelinge behandeling van deze zaak. Daar is aan toegevoegd dat de aanvankelijk aangestelde gezinsvoogd [persoon 1] het dossier heeft overgedragen of bezig is over te dragen aan een nieuwe gezinsvoogd.
1.6.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van [kind 1] [gedaagde] , geboren op [geboortedatum] , en van [kind 2] [gedaagde] , geboren op [geboortedatum] (hierna: [kind 1] en [kind 2] of de kinderen).
2.2.
In december 2016 heeft [gedaagde] bij rechtbank Den Haag een verzoek ingediend dat betrekking had op gezag, hoofdverblijf en verdeling van zorg- en opvoedingstaken. In die zaak, en op een blijkbaar gelijktijdig ingediend verzoek om een voorlopige voorziening, is op 8 februari 2017 een tussenbeschikking gewezen en op 30 mei 2017 een eindbeschikking.
2.3.
In de beschikking van 30 mei 2017 is, onder meer, een co-ouderschapsregeling bepaald en is de vader toestemming verleend, welke toestemming die van de moeder vervangt, voor het laten plaatsen van een cochleair implantaat (hierna: CI) bij [kind 1] .
2.4.
Op het punt van het laten plaatsen van het CI is in de (door partijen niet overgelegde) beschikking van 30 mei 2017 overwogen: “De moeder heeft ruim zes maanden de gelegenheid gehad om naar alternatieven te kijken en te bezien of het gehoor van [kind 1] zou verbeteren. Dit heeft echter niets opgeleverd. Voorts is gebleken dat het gehoor van [kind 1] aan beide oren achteruit gaat. Het is de verwachting dat het gehoor in de toekomst nog verder achteruit zal gaan. Daarnaast is gebleken dat de taal- en spraakontwikkeling uit de pas gaat lopen. Wordt er langer gewacht dan kan het oor geheel onbruikbaar worden en een CI niet meer werken. Het advies om een CI te plaatsen was vrijblijvend, maar is nu dwingender geworden en het is beter om de CI zo snel mogelijk te plaatsen. De rechtbank zal daarom toestemming aan de vader verlenen – welke toestemming die van de moeder vervangt – voor het laten plaatsen van een CI bij [kind 1] .”
2.5.
Op 5 juli 2017 heeft [gedaagde] een nieuw verzoek ingediend bij rechtbank Den Haag dat betrekking had op de gezag- en zorgregeling. [eiseres] heeft een verweerschrift ingediend dat tevens een zelfstandig verzoek bevatte. [gedaagde] en [eiseres] hebben in die procedure beide verzocht om voorlopige voorzieningen voor de duur van de procedure.
Op alle verzoeken is op 15 augustus 2017 beschikking gewezen. Daarin is, onder meer, met wijziging van de beschikking van 30 mei 2017, bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan de vader zal toekomen. Verder is een zorgregeling vastgesteld op grond waarvan de kinderen een weekeinde per veertien dagen bij de moeder zullen zijn.
2.6.
Op het punt van de wijziging van het gezamenlijk gezag is in de beschikking van 15 augustus 2017 het volgende overwogen:
“De moeder heeft bepleit om het ouderlijk gezag aan haar toe te wijzen omdat zij de beide kinderen in [woonplaats] en omgeving een meer gestructureerde en rustige woon- en opvoedingsomgeving kan bieden dan de vader dit kan in de regio [woonplaats] . Zij onderkent in weerwil van de beschikking van 30 mei 2017 naar [woonplaats] te zijn verhuisd. Maar deze door de omstandigheden gedwongen verhuizing pakt zowel op de korte als op de langere termijn goed uit voor de kinderen, aldus de moeder. Dankzij de wijze waarop het UMCG [kind 1] en haar heeft begeleid gaat zij thans akkoord met de operatie en het revalidatietraject. Bovendien acht zij zichzelf beter dan de vader in staat om het revalidatietraject en ook de (medische) zorg na die tijd te organiseren. De vader werkt vier dagen per week terwijl zij bereid is haar werk te beperken tot twee dagen per week en haar moeder is bereid om tijdens die dagen op de kinderen te passen. Anders dan de vader is de moeder dan ook niet aangewezen op dure gastouders en/of oppaskrachten. Ook heeft de moeder aangevoerd dat de Guyotschool op loopafstand is van haar woning in [woonplaats] en dat de keuze voor de Polanoschool in Rotterdam-Zuid een dagelijks brengen en halen van [kind 1] zal vergen nu de vader in [woonplaats] woont. Verder meent zij dat de Guyotschool dezelfde, zo niet betere mogelijkheden biedt dan de Polanoschool in Rotterdam.
Ondanks bovengenoemd pleidooi van de moeder – en hoe invoelbaar haar situatie en argumenten op bepaalde punten misschien ook zij – is de rechtbank van oordeel dat het belang van [kind 1] en [kind 2] vergt dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag. Daarbij is doorslaggevend dat deze rechtbank op 30 mei 2017 vervangende toestemming heeft verleend voor de operatie van [kind 1] en dat het Erasmus MC naar aanleiding van deze beslissing de operatie heeft ingepland op 13 september 2017. Voor de rechtbank staat vast dat deze operatie dient door te gaan gelet op de toenemende urgentie dat [kind 1] binnen afzienbare tijd wordt geopereerd. De moeder heeft aangegeven dat zij nog steeds niet achter de operatie door het Erasmus MC staat. Dit volhardende standpunt gecombineerd met moeders ‘wispelturige’ houding in haar zoektocht naar andere woonruimte en schoolkeuzes, het stopzetten door haar toedoen van ingezette hulpverlening (waaronder Ouderschap blijft) en het feit dat zij de beschikking van deze rechtbank van 30 mei 2017 zonder enig overleg met de vader terzijde heeft geschoven, leiden tot het oordeel dat het belang van de kinderen nu vergt dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag. De vader heeft de rechtbank er voldoende van kunnen overtuigen dat hij het revalidatietraject van [kind 1] en ook de zorg nadien – al dan niet met behulp van zijn moeder en een gastouder – goed kan organiseren. Het gelijkluidende verzoek van de moeder wordt gelet op het voorgaande afgewezen.”
2.7.
[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 30 mei 2017 en 15 augustus 2017. In dat hoger beroep heeft zij vernietiging van die beschikkingen verzocht en om de uitvoerbaarverklaring van de beschikking van 15 mei 2017 te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist.
2.8.
In het hoger beroep heeft op 22 december 2017 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op 17 januari 2018 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven, een raadsonderzoek gelast en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring van de beschikking van 15 augustus 2017 voor wat betreft de gezagsvoorziening afgewezen. Op dit laatste punt is overwogen dat er in afwachting van de uitkomsten van het raadsonderzoek
– waarin onder de andere de vraag moet worden beantwoord of een wijziging in de gezagsvoorziening geboden is – geen aanleiding bestaat voor schorsing van de uitvoerbaarverklaring.
2.9.
In de periode september-november 2017 zijn door de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag drie vonnissen gewezen.
Bij vonnis van 12 september 2017 is de vordering van de moeder om de tenuitvoerlegging van de beschikkingen van 30 mei 2017 en 15 augustus 2017 te schorsen totdat in hoger beroep is beslist afgewezen.
Bij vonnis van 29 september 2017 is de moeder op vordering van de vader veroordeeld om de kinderen op straffe van een dwangsom af te geven op het woonadres van de vader en is de moeder veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling zoals bepaald in de beschikking van 15 augustus 2017, eveneens op straffe van een dwangsom.
Bij vonnis van 9 november 2017 is de moeder op vordering van de vader veroordeeld om de kinderen af te geven op het woonadres van de vader. Die veroordeling is uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard. Daarnaast is de contactregeling tussen de moeder en de kinderen geschorst waarbij is bepaald dat gedurende de schorsing de omgang tussen moeder en de kinderen dient plaats te vinden onder begeleiding en conform de aanwijzingen die de aan te stellen gezinsvoogd hiervoor zal geven.
2.10.
Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank Den Haag van 9 november 2017 zijn de kinderen voorlopig toezicht gesteld (vots) van Stichting Jeugdbescherming West Haaglanden. Deze vots is op 8 februari 2018 omgezet in een reguliere ots.
2.11.
[kind 1] lijdt aan een progressief gehoorverlies dat een genetische oorzaak kent (ADS bij Rendred syndroom obv genetisch bewezen heterozygote mutatie). In verband hiermee is in september 2017 een eerste CI, voor het linkeroor, geplaatst. Daaraan voorafgaand is een second opinion uitgevoerd oor het CI-team Noord Nederland. Die second-opinion bevestigde het advies van EMC om zo spoedig mogelijk een CI te implanteren omdat dit de kans op een goed resultaat van de CI sterk ten goede komt, gezien de sterk afnemende neuroplasticiteit van het brein voor spraakontwikkeling.
2.12.
Na de operatie in september 2017 heeft [kind 1] voor haar andere oor, tot medio november 2017, een gehoorapparaat gebruikt. Het gehoorapparaat is in november 2017 zoekgeraakt, onduidelijk is of dat is gebeurd toen [kind 1] bij vader of bij moeder verbleef.
2.13.
Na metingen van het gehoor van [kind 1] aan de rechterkant op 13 november 2017 en 18 december 2017 heeft de kno-arts (het CI-team van EMC) geadviseerd een tweede CI te plaatsen. Het advies is op 19 december 2017 met zowel de vader als de moeder besproken.
2.14.
De vader heeft toestemming gegeven voor een tweede CI-operatie waarna besloten is te gaan opereren. Die operatie stond voor 21 februari 2018 gepland en is vanwege dit kort geding uitgesteld. Tussen december 2017 en medio februari 2018 heeft er veelvuldig contact plaatsgevonden tussen de kno-arts/EMC en de moeder.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank (de voorzieningenrechter leest: de voorzieningenrechter) samengevat – primair de kno-arts en [gedaagde] gebiedt om te wachten met het plaatsen van een tweede CI bij [kind 1] totdat het, door het hof gelaste, rapport van de Raad voor de Kinderbescherming is uitgebracht althans tot een nader te bepalen datum een en ander op straffe van een dwangsom. Subsidiair wordt gevorderd om [gedaagde] , althans [gedaagde] en de kno-arts, te veroordelen om [eiseres] toe te staan na de operatie aanwezig te zijn in de uitslaapkamer en na nazorg aan [kind 1] te bieden, op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de kno-arts en [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[eiseres] baseert haar vordering als eerste op de stelling dat de voorgenomen operatie niet een medisch noodzakelijke operatie is. Dit zou blijken uit een door haar overgelegde verklaring van een hoogleraar chirurgie werkzaam bij het Universitair Medisch Centrum Groningen (hierna: UMCG). [eiseres] stelt verder dat [kind 1] goed kan horen met haar gehoorapparaat, dat het nut van een tweede CI niet wetenschappelijk bewezen is en ook niet zomaar wordt vergoed door zorgverzekeraars.
De tweede grondslag van de vordering is onrechtmatig handelen. De kno-arts handelt volgens [eiseres] onrechtmatig door een medisch niet noodzakelijke operatie te willen uitvoeren terwijl hij weet dat er een hoger beroep hangende is over het gezag en verblijf van de kinderen, er een ots is uitgesproken waaruit blijkt dat het niet goed gaat met de kinderen en sprake is van op scherp gestelde verhoudingen. [eiseres] voegt daar aan toe dat de Raad voor de Kinderbescherming tegen haar heeft gezegd dat het door het hof gelaste rapport al klaar is, dat daar in staat dat beide ouders geschikt zijn en dat het er om gaat wie van de ouders het best in staat is om de andere ouder bij de omgang met de kinderen te betrekken. [eiseres] stelt dat zij goede gronden heeft om aan te nemen dat zij zal worden belast met het eenhoofdig gezag, nu co-ouderschap niet mogelijk is.
3.3.
De kno-arts voert verweer en concludeert als eerste tot niet-ontvankelijk verklaring van de vorderingen. De behandelovereenkomst betreffende [kind 1] is tot stand gekomen met EMC waar hij in loondienst is. Dat betekent dat hij als hulppersoon fungeert en niet zelfstandig in rechte kan worden aangesproken. Inhoudelijk wordt geconcludeerd tot afwijzing van de primaire vordering. Plaatsing van een CI vindt plaats na een zorgvuldig en multidisciplinair proces en uit de onderzoeken die in november en december 2017 zijn verricht blijkt dat het gehoor van [kind 1] achteruit gaat. De uitkomsten van die testen leverden een indicatie voor een tweede CI op, waarmee [kind 1] kans krijgt om haar gehoor optimaal te ontwikkelen.
Tegen de subsidiaire vordering bestaat op zichzelf beschouwd geen bezwaar maar aanwezigheid van de moeder moet wel in goed overleg met de voogd en de vader en binnen de kaders van de bestaande omgangsregeling plaatsvinden.
3.4.
[gedaagde] concludeert als eerste tot niet ontvankelijk verklaring van de primaire vordering. Hij stelt dat zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag als hof Den Haag al beslist hebben dat er geen grond is voor schorsing van de beschikkingen over de gezagsvoorziening en de vervangende toestemming of van de uitvoerbaarverklaring van de beschikkingen waarin die beslissingen zijn genomen.
Inhoudelijk concludeert [gedaagde] tot afwijzing van de vordering. In dat kader stelt hij dat er wel een noodzaak is om te opereren en dat de situatie rondom de gezagsvoorziening en de lopende gerechtelijke procedure niet in de weg staan aan een operatie.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt [gedaagde] dat hij al heeft geprobeerd om met [eiseres] tot afspraken te komen over haar aanwezigheid na de operatie. Hij heeft geen bezwaar tegen haar aanwezigheid na de operatie mits dit plaatsvindt onder begeleiding van en conform de aanwijzingen van de gezinsvoogd conform de verschillende beslissingen van rechtbank Den Haag. Gelet op zijn (al voorafgaand aan dit kort geding) getoonde bereidheid heeft [eiseres] volgens [gedaagde] geen belang bij haar subsidiaire vordering. [gedaagde] vraagt om [eiseres] in de kosten van deze procedure te veroordelen.
4.De beoordeling
4.1.
Procesrechtelijk moet vooropgesteld worden dat een ne bis in idem regel als het strafrecht kent in het civiele recht niet bestaat. Dat neemt niet weg dat een herhaling van vorderingen die (materieel) al eerder aan een rechter zijn voorgelegd er in beginsel toe zal leiden dat de herhaalde vorderingen worden afgewezen tenzij sprake is van relevante en nieuwe, na de voorgaande beslissingen opgekomen of voorgevallen, feiten en omstandigheden. De voorzieningenrechter hecht eraan om hier al op te merken dat de primaire vordering materieel, namelijk voor wat betreft het te bereiken effect, neerkomt op de al eerder ingestelde en meermaals afgewezen vorderingen van de moeder om de uitvoerbaarheid van de beschikkingen van 30 mei 2017 en 15 augustus 2017 te doen schorsen.
4.2.
De voorzieningenrechter dient haar oordeel in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Dat kan slechts anders zijn indien sprake is van een misslag van de bodemrechter en/of een zodanige wijziging van omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bodemrechter, als hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Een prognose op de uitkomst van een hoger beroep, zeker als er in dat hoger beroep al een tussenbeslissing zijn genomen, is in beginsel niet aan de voorzieningenrechter.
4.3.
De moeder heeft ter zitting “bezwaar” gemaakt tegen de uitgebreide weergave door (de advocaat van) de vader van alles wat sinds begin 2017 heeft afgespeeld en aangegeven dat zij geen gelegenheid kreeg om zich te verweren. De voorzieningenrechter begrijpt dat zij daarmee bedoelt te stellen dat het principe van hoor en wederhoor niet zou zijn toegepast. De moeder verliest daarbij uit het oog dat zij met haar advocaat een keuze heeft gemaakt hoe de zaak en de vorderingen te presenteren in dagvaarding en pleitnota, en hoe in tweede termijn te reageren. Bovendien heeft de moeder nog een derde termijn gekregen waarin zij zelf het woord heeft kunnen voeren. Die termijn is in duur beperkt. Die beperking is ingegeven door de omstandigheid dat partijen al twee termijnen en zonder enige (tijds)beperking aan het woord waren geweest. Als de moeder vond dat haar advocaat in tweede termijn onvoldoende reageerde op het betoog van (de advocaat van) de vader, had zij haar advocaat dienovereenkomstig moeten instrueren.
4.4.
Ten slotte moet, vanuit procesrechtelijk perspectief, worden beoordeeld of de kno-arts kon worden gedagvaard of dat de vordering tegen EMC had moet worden gericht.
4.5.
Als gevolg van de hiervoor onder de feiten weergegeven beslissingen van de bodemrechter is de vader belast met eenhoofdig gezag en als enige bevoegd om toestemming te geven voor een operatie van [kind 1] . Dat levert als uitgangspunt op dat het, anders dan toen vader en moeder nog beide met het ouderlijk gezag bekleed waren, strikt genomen niet relevant is wat de moeder van die operatie vindt en dat zij daar in beginsel niet tegen op kan komen (tenzij sprake is van bijzondere, nieuwe, relevante feiten en omstandigheden). Dat er inmiddels een ots is uitgesproken, doet, anders dan de moeder bij voorbeeld in een e-mail aan de kno-arts heeft doen voorkomen, niet af aan het eenhoofdig gezag van de vader. Daar wordt nog aan toegevoegd dat uit de stukken wordt afgeleid dat de voogd zich blijkbaar niet verzet tegen de operatie. Hij heeft het aan de moeder overgelaten om haar bezwaren aan de kno-arts kenbaar te maken en het daar bij gelaten.
4.6.
Beslissingen van de bodemrechter zijn in dit geval niet alleen genomen door de rechter in eerste aanleg, er is ook de tussenbeslissing van het hof. Die tussenbeslissing, waartegen geen cassatieberoep mogelijk is, is mede gebaseerd op de stukken die de moeder in deze kort geding procedure heeft overlegd (met uitzondering van een e-mailwisseling met de kno-arts van februari 2018) en (de) digitale bestanden die zij in dit kort geding heeft getoond (en aan het hof heeft overgelegd). Nieuwe relevante feiten of omstandigheden die na de beslissing van het hof zijn opgekomen, zijn niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden. Dit alles leidt tot het oordeel dat de primaire vordering, voor zover gericht tegen de vader, neerkomt op een verkapt appel (tegen de eerdere beslissingen van de bodemrechter, de beslissing van het hof, en ook tegen de verschillende vonnissen van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag). Die vordering moet alleen al om die reden worden afgewezen.
4.7.
Het verweer van de kno-arts dat niet hij maar EMC had moeten gedagvaard en aangesproken, is door de moeder onbesproken gelaten. Dat verweer vloeit voort uit het bepaalde in artikel 7:446 BW Pro, op grond waarvan een behandelovereenkomst ook met een rechtspersoon kan worden gesloten, en slaagt. Dat betekent dat de moeder zowel in haar primaire als in haar subsidiaire vordering, voor zover gericht tegen de kno-arts, niet ontvankelijk wordt verklaard.
4.8.
Gelet op het hiervoor overwogene zou de voorzieningenrechter kunnen volstaan met een inhoudelijke beoordeling van de subsidiaire vordering voor zover tegen de vader gericht. Dat zou echter te weinig recht doen aan de uren durende behandeling van dit geschil en de gevolgen van het aanhangig maken van dit kort geding voor het operatierooster van de kno-arts/EMC. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat er geen enkele aanleiding is om te verwachten dat het hof op afzienbare termijn tot een eindbeslissing gaat komen. De voorzieningenrechter zal de vorderingen, en als eerste de primaire vordering en de grondslagen daarvoor, daarom ook inhoudelijke beoordelen.
4.9.
De belangrijkste grondslag voor de primaire vordering is dat sprake is van een medisch niet noodzakelijke operatie. [eiseres] overlegt ter onderbouwing van die stelling een (ook aan het hof in de bodemzaak overgelegde) verklaring van 12 december 2017 van [persoon 2] die als chirurg werkzaam is in UMCG. Vooropgesteld zij dat deze brief slechts een visie op de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder bevat. De brief gaat niet in op de noodzaak en wenselijkheid van het plaatsen van een tweede CI bij [kind 1] , en is afkomstig van een arts die, nu hij geen kno-arts is, niet zonder meer verondersteld wordt daarover een deskundige opinie af te kunnen geven. Daar komt bij dat [persoon 2] het hof inmiddels gevraagd heeft zijn brief als niet verzonden te beschouwen. Verder is geen sprake van enig, onderbouwd, stuk dat met zich brengt dat aan de noodzaak en wenselijkheid van de operatie bij [kind 1] , in het licht van de ter zitting gegeven toelichting door de kno-arts, maar ook in het licht van de eerdere rechterlijke vaststellingen over noodzaak, tijdstip van ingrijpen en de second-opinion, ook maar enigszins moet worden getwijfeld. De filmpjes die zijn getoond betreffen geen (opnamen van) professionele onderzoeken, maar gedateerde privé-opnamen met een telefoon, waar aan toegevoegd zij dat gesteld noch aannemelijk gemaakt is dat de moeder enigerlei vorm van medische en/of audiologische opleiding heeft gevolgd. Na het maken van die opnamen, te weten op 18 december 2017, is opnieuw uitgebreid en professioneel onderzoek verricht in/door het EMC. De uitkomsten van die test, en de daarna voorafgaande test op 13 november 2017, heeft de moeder niet gemotiveerd betwist en niet kunnen ontzenuwen.
De kno-arts heeft ter zitting het rapport “Herbeoordeling standpunt bilaterale cochleaire implantaten bij kinderen” van het College voor zorgverzekeringen en het wetenschappelijk artikel “Verbal Cognition in Deaf Children Using Cochlear Implants: Effect of Unilateral and Bilateral Stimulation” overgelegd. In het rapport wordt geconcludeerd dat bilaterale cochleaire implantatie bewezen effectief is voor tweezijdig dove en zeer slechthorende kinderen tot de leeftijd van 5 jaar en voldoet aan de criteria voor de stand van wetenschap en praktijk. De stelling van de moeder, die op de inhoud en conclusies van dit rapport niet heeft gereageerd, over het standpunt van het College van zorgverzekeringen moet daarmee als onjuist worden aangemerkt. In het wetenschappelijke artikel wordt geconcludeerd “This study shows encouraging language and verbal cognition results of deaf children with normal learning potential who were fitted bilaterally with hearing devices. The differences between children with a unilateral CI and children with bilateral CI or bimodal fittings lie in the ability to perceive speech in complex listening situations.”. Ook die conclusie is door de moeder onbesproken gelaten.
Dit alles, gevoegd bij de toelichting van de kno-arts ter zitting, brengt de voorzieningenrechter tot het (voorlopig) oordeel dat er geen enkele reden is om ook maar enigszins te twijfelen aan de medische noodzaak van een operatie van [kind 1] . In dit verband moet ook opgemerkt worden dat de moeder strikt genomen ook niet concreet maakt wat zij verder voor plannen heeft ten aanzien van de gezondheid en het gehoor van [kind 1] , in het geval zij met het eenhoofdig gezag zou worden bekleed. In dat kader wordt – maar dat geheel ten overvloede en in aanmerking nemende dat het niet op de weg van de voorzieningenrechter ligt om een prognose te geven over de uitkomst van de bij het hof aanhangige procedure – overwogen dat de moeder haar stelling dat zij goede redenen heeft om aan te nemen dat zij met het eenhoofdig gezag zal worden bekleed, op geen enkele manier aannemelijk maakt. Daar komt bij dat uit de beschikkingen, maar ook uit haar proceshouding en gedrag in deze procedure – waarbij de voorzieningenrechter onder meer heeft waargenomen dat op het moment dat de vader iets zei dat de moeder blijkbaar niet aanstond, zij met kracht en bijbehorend lawaai spullen in een tas ging gooien –, een beeld oprijst van iemand die nou juist niet constructief met de andere ouder overlegt en wil overleggen, niet naar anderen wil luisteren, hen niet wil laten (uit)praten en volledig, en voorbijgaand aan deskundige adviezen, zelf wil bepalen wat er gebeurt.
De kno-arts handelt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig door hangende het hoger beroep te opereren. Nog afgezien van het feit dat er geen enkel concreet uitzicht bestaat op het tijdstip wanneer het hof een eindbeslissing zal geven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit een stelling is die er met de haren bijgesleept wordt en feitelijk en materieel neerkomt op een nieuwe poging om een schorsing van de, gevolgen van de, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikkingen van de bodemrechter te bereiken. Dat komt neer op een verkapt appel en dat moet worden afgewezen.
In aanmerking nemende de uitkomst van de eerdere second-opinion en het blijkbaar in de beroepsgroep van kno-artsen op dit punt gehanteerde uitgangspunt “hoe eerder hoe beter” is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet (te) lang gewacht moet worden met de operatie waarmee de tweede CI wordt aangebracht. Dit alles leidt ertoe dat ook op inhoudelijke gronden de primaire vordering moet worden afgewezen.
4.10.
Tegen de subsidiaire vordering is ook verweer gevoerd, en dan met name op het punt van het belang. De vader heeft zich op het standpunt gesteld dat de moeder geen belang heeft bij haar vordering omdat hij steeds heeft aangegeven dat hij haar, met inachtneming van de diverse rechterlijke beslissingen, de toegang tot [kind 1] na de operatie niet wil onthouden. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij verschillende e-mails als productie 16 overgelegd. In deze e-mails, van onder meer 30 december 2017 en 13 januari 2018, vraagt de vader aan de moeder of zij openstaat voor het maken van afspraken over ziekenhuisbezoek aan [kind 1] na de operatie. Hij voegt daar aan toe haar reactie te willen bespreken met de gezinsvoogd. Volgens de vader heeft hij geen antwoord op de e-mails ontvangen.
De moeder heeft eerst aangegeven zich deze e-mails niet te kunnen herinneren, vervolgens stelde zij dat de vader in haar mailbox kan. Hoewel zij dat niet met zoveel woorden heeft gezegd begrijpt de voorzieningenrechter dat zij bedoelt hiermee aan te geven dat de vader die e-mails direct zou hebben verwijderd uit haar mailbox. De vader heeft dat betwist en de voorzieningenrechter acht de stellingen van de vrouw bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing ongeloofwaardig. Nog afgezien van het feit dat je een e-mailwachtwoord eenvoudig kunt wijzigen is er ook veel e-mail correspondentie tussen de moeder en de vader uit 2017 terwijl ook daar e-mails tussen zitten waaruit een constructieve houding van de vader blijkt waarvan dan niet te bevatten is dat die de moeder wel bereikt hebben.
De voorzieningenrechter gaat er op grond van het voorgaande van uit dat de e-mails de moeder wel bereikt hebben en dat zij geen belang heeft bij het instellen van de subsidiaire vordering. Die vordering is, de beslissingen van de bodemrechter in aanmerking nemende, bovendien veel te ruim geformuleerd. Zolang de ots voortduurt en de vader is belast met het eenhoofdig gezag zal ieder contact onder begeleiding van en conform de aanwijzingen van de gezinsvoogd moeten plaatsvinden. Daar is de moeder aan gebonden en het EMC en de vader houden daar terecht aan vast. Voor wat betreft EMC, dat strikt genomen geen partij is, maar er wel van uitging partij te zijn zodat haar standpunt wel verwoord is in de pleitnota van de kno-arts, is aangegeven dat EMC zelf al contact met de gezinsvoogd had opgenomen om hierover afspraken te maken. Ook in die zin ontbeert de vordering belang. Dat betekent dat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. Daarbij wordt er wel op gewezen dat in dit vonnis is vastgelegd waartoe de kno-arts/EMC en de vader bereid zijn. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat zij die bereidheid, bij gelijkblijvende omstandigheden, gestand zullen doen.
4.11.
De moeder wordt als, de in het ongelijk gestelde partij ten eerste veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de kno-arts. Zij zal ook worden veroordeeld in de proceskosten van de vader. Nu haar primaire vordering neerkomt op een verkapt appel en geoordeeld wordt dat zij bij haar subsidiaire vordering geen belang heeft, betekent dit dat zij deze procedure zonder goede gronden gestart is. Dat moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter gevolgen hebben voor de proceskosten. Anders dan het uitgangspunt is bij ex-partners, zal zij om voormelde reden worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
Verklaart de moeder niet ontvankelijk in de vorderingen voor zover gericht tegen de kno-arts.
Wijst de vorderingen voor het overige af.
Veroordeelt de moeder in de kosten van deze procedure aan de zijde van de kno-arts begroot op € 1.107,00 (€ 291,00 aan griffierecht en € 816,00 aan gemachtigdensalaris) en aan de zijde van de vader begroot op € 1.107,00 (€ 291,00 aan griffierecht en € 816,00 aan gemachtigdensalaris)
Verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.
2009