Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/545445 / KG ZA 18-196
Vonnis in kort geding van 28 maart 2018
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYGNE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. P.D. Olden en R.J. van Galen te Amsterdam,
tegen
1. de coöperatie
COFCO COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
COFCO INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd en kantoorhoudende te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
gedaagden,
advocaten mrs. M.A. Leijten en J.L. van der Schrieck te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Cygne en COFCO genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 februari 2018 en de Engelse vertaling daarvan
- producties 1 tot en met 12 van Cygne
- producties 1 tot en met 23 van COFCO
- de mondelinge behandeling op 14 maart 2018
- de pleitnota van Cygne
- de pleitnota van COFCO.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen partijen is een ICC arbitrageprocedure aanhangig. Die procedure gaat over geschillen die voortvloeien uit transacties (uitgifte en koop/verkoop), in twee tranches, van aandelen in Nidera Capital B.V. (hierna: Nidera Capital). Eisende partij in de arbitrageprocedure is COFCO. Zij heeft op 12 oktober 2017 een ‘Statement of Claim’ ingediend. Cygne is gedaagde partij in die procedure. Zij heeft op 15 februari 2018 een ‘Statement of Defence and counterclaims’ ingediend. Op 17 juli 2017 is in de arbitrage een tijdpad bepaald. Daarbij is de arbitrage in 2 fasen verdeeld. De eerste fase, die gaat over de aansprakelijkheid (‘Liability phase’), zal tot ergens in 2019 duren. In de tweede fase, als het daartoe komt, zal het gaan over de schade (‘Damages (quantum) phase’).
2.2.
Betrokken bij bedoelde aandelentransacties en de daaruit volgende claims zijn:
- COFCO, deel uitmakend van de COFCO-groep, één van China’s grootste ondernemingen op het gebied van granen, oliezaden en voedingsmiddelen.
- Nidera Capital, een in Rotterdam gevestigd bedrijf van de families [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . Nidera Capital houdt zich bezig met de internationale handel in agrarische producten.
- Swansea B.V. (hierna: Swansea) is 100% aandeelhouder van Cygne. Cygne was tot 14 oktober 2014 100% aandeelhouder van Nidera Capital. Het bestuur van Swansea en Cygne bestaat uit de heren [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] (hierna: de Bestuurders).
2.3.
In de periode januari/februari 2017 heeft er tussen partijen een ICC ‘Emergency Arbitration’-procedure plaatsgevonden. In die procedure, waarin de tweede tranche van de hiervoor bedoelde aandelentransacties centraal stond, trad COFCO op als ‘Applicant’ en Cygne als ‘Respondent’ en tevens als ‘Counter Applicant’. In die procedure heeft de ‘Emergency Arbitrator’ op 14 februari 2017 een ‘Order’ afgegeven. Voor zover hier van belang is daarin het volgende overwogen:
“(…)
115. The Emergency Arbitrator is faced with a difficult situation. The Applicants request the Emergency Arbitrator to intervene in the contractual scheme as agreed between the Parties by ordering the transfer of the B-shares but stopping short of the agreed pay-out to the Respondent.
116. The Applicants have so far put forward little evidence but merely some indications on the basis of which they construe claims against the Respondent. Not all of their legal arguments convince the Emergency Arbitrator, in particular the argument that closing of the 2016 transaction with a payment into an escrow account will prevent the Waiver to take effect. However, the Emergency Arbitrator accepts that it is not for him to form a view on the legal arguments if this could lead to a situation that cannot be factually reversed by the arbitral tribunal.
117. In the light of the aforesaid, the Emergency Arbitrator in the present situation does not only look at whether the Applicants have an arguable case but also weighs the alternative scenarios. First, the situation that the Respondent is deprived of immediately receiving the cash consideration payable against the transfer of its B-Shares in the Target, as contractually agreed. Second, the situation that the Applicants will be deprived of their opportunity to pursue any claims against the Respondent, including claims under civil fraud which would, in any event, not be affected by the Waiver.
118. On balance, the Emergency Arbitrator considers the consequences for the Applicants of a pay-out of the cash consideration to the Respondent to be more grave than the Respondent’s waiting for the pay-out from the escrow account until determined by the arbitral tribunal. Accordingly, the Emergency Arbitrator weighs towards the Applicants’ position.
119. However, any order must also be proportional and not provide for an excessive protection of the Applicants’ interests against the legitimate interests of the Respondent. Accordingly, the Emergency Arbitrator has to consider whether escrowing the entire consideration of USD 448,800,000.00 payable at the transfer of the Respondent’s B-Shares is proportionate.
120. For lack of any meaningful indication of the quantum of the Applicants’ claim, the Emergency Arbitrator must exercise his discretion. In so doing, the Emergency Arbitrator considers the willingness of the Parties to compromise on the escrow amount to be relevant. At the Hearing, the Applicants were willing to accept that only USD 300,000,000.00 be put into escrow. Similarly, the Respondent would have been willing to put USD 75,000,000.00 into escrow, subject to further conditions. Therefore, the range of the escrowed amount discussed between the Parties is between USD 75,000,000.00 and USD 300,000,000.00.
121. For lack of a better indication, the Emergency Arbitrator considers the risks of the Parties to be equal, namely the risk of the Respondent to be 50% to lose the USD 75,000,000.00 it was willing to put into the escrow (subject to further conditions) as well as the Applicants’ chances to be 50% to establish claims in the amount of USD 300,000,000.00. As such, the Emergency Arbitrator considers it appropriate to order an amount of USD 187,500,000.00 into escrow (50% of USD 300,000,000.00 plus 50% of USD 75,000,000.00).
122. The delta between the total cash consideration due under the SPA 2016 at closing in the amount of USD 448,800,000.00 and the USD 187,500,000.00 (to be put into escrow) has to be paid out to the Respondent,
i.e., USD 261,300,000.00
i.e., USD 261,300,000.00
(…)”
2.4.
COFCO heeft de overeenkomsten leidend tot de aandelentransacties op 1 juni 2017 buitengerechtelijk vernietigd.
2.5.
Op 6 juli en 3 augustus 2017 hebben de raadslieden van partijen respectievelijk de 3 arbiters in de arbitrage ‘Terms of Reference’ betreffende de arbitrage ondertekend. Daarin staat onder meer:
“(…)
108. In its letter dated 17 February 2017 to ICC, Claimants’ Counsel indicated that quantification and factual investigations to provide an estimate of the monetary value of their unquantified claim were ongoing but at this stage it was impossible to quantify the amount in dispute. However, Claimants’ Counsel stated that if any estimate had to be given at that time, he estimated it to exceed US$ 500,000,000. The amount would necessarily be revised up or downwards at some point of the proceedings.
(…)”
2.6.
COFCO heeft in een op 2 januari 2018 gedateerd beslagrekest aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verzocht voor conservatoir beslag op aandelen op naam, conservatoir derdenbeslag en conservatoir beslag op onroerende en roerende zaken. Dat verzoek richtte zich tegen Cygne, Swansea en de Bestuurders. Grondslag van de vordering op Cygne is primair bedrog rondom de aandelentransacties. Onder verwijzing naar haar voorlopige begroting in de ‘Terms of Reference’ begroot COFCO haar vordering op Cygne op USD 550,330,000.00, inclusief rente en kosten, en verzoekt zij om voor dat bedrag beslag te mogen leggen. Grondslag van de vordering op Swansea en de Bestuurders is onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad zou zijn gelegen in het, zonder bedrijfsmatige noodzaak, bewerkstelligen, althans toelaten, van een uitkering van USD 261,3 miljoen (door Cygne). Dat is gebeurd in de wetenschap dat COFCO een vordering tegen Cygne had ingesteld en heeft als voorzienbaar gevolg dat COFCO zich voor het uitgekeerde bedrag niet meer op Cygne zal kunnen verhalen. COFCO begroot die vordering, ten aanzien van Swansea en ieder van de Bestuurders afzonderlijk, op USD 287,760,000.00, inclusief rente en kosten. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het, (met producties) nader toegelichte, verlof op 5 januari 2018 verleend, waarna COFCO de diverse beslagen heeft gelegd.
2.7.
COFCO heeft ten laste van Cygne conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op alle vorderingen die Cygne heeft dan wel uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen op (1) één of meer van de betrokken banken, (2) Nidera Capital en/of (3) één of meer van de betrokken vennootschappen (naar de voorzieningenrechter begrijpt: Swansea), en op alle gelden en/of geldswaarden en roerende zaken die geen registergoederen zijn die één van deze entiteiten onder zich heeft en aan Cygne toebehoren.
2.8.
Op 5 februari 2018 heeft COFCO van Swansea een derdenverklaring in de zin van artikel 476a Rv ontvangen. In deze verklaring staat dat tussen Swansea en Cygne een rechtsverhouding bestaat en dat Swansea aan Cygne een bedrag van € 262.616.918,00 verschuldigd is. Een kantoorgenoot van de advocaten van Cygne en Swansea heeft in een e-mailbericht van 12 februari 2018 te 16:38 uur aan een kantoorgenoot van de advocaten van COFCO bericht: “(…) Swansea has instructed us to notify you that the amount due to Cygne (…) is due under a loan agreement.”
3.Het geschil
3.1.
Cygne vordert, verkort weergegeven, opheffing van de ten laste van haar gelegde conservatoire (derden-)beslagen met hoofdelijke veroordeling van COFCO in de proces- en nakosten.
3.2.
COFCO voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tegelijk met dit kort geding is een kort geding tussen de Bestuurders en COFCO behandeld (zaak-/rolnummer C/10/545496 / KG ZA 18-199). Ook in die zaak is opheffing van conservatoire beslagen gevorderd. Op 6 maart 2018 is een kort geding tussen COFCO en Swansea (zaak-/rolnummer C/10/545037 / KG ZA 18-182) behandeld. In die zaak is in conventie primair nakoming van verplichtingen op grond van de artikelen 476a en 476b Rv gevorderd en subsidiair afschrift van bescheiden op grond van artikel 843a Rv. In reconventie is ook in die zaak opheffing van conservatoire beslagen gevorderd. In al deze procedures wordt vandaag vonnis gewezen.
Alle, tegelijk ter beoordeling voorliggende, zaken vinden hun grondslag in hetzelfde beslagrekest. In dat rekest worden twee vorderingen geformuleerd: één op Cygne en één op Swansea en de Bestuurders. De vordering op Swansea en de Bestuurders is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een afgeleide vordering. Voor het summierlijk kunnen aannemen moet als eerste de vordering op Cygne summierlijk aannemelijk zijn. Dat alleen is overigens niet voldoende, zoals uit het hierna volgende nog zal blijken.
4.2.
Op verzoek van partijen in de hiervoor genoemde drie kort gedingprocedures en uit overwegingen van procesefficiency dient alles wat die partijen in die kort gedingen aan standpunten naar voren hebben gebracht en aan processtukken hebben overgelegd geacht worden te zijn herhaald en ingebracht in al die procedures.
4.3.
Vooropgesteld zij dat in zijn algemeenheid geldt dat een gelegd conservatoir beslag een spoedeisend belang bij een vordering tot opheffing daarvan oplevert.
4.4.
Voor het summierlijk aannemen van een vordering - de belangrijkste eis voor het verlenen van een beslagverlof - is vereist dat de in een beslagrekest gepresenteerde vordering op enigerlei wijze wordt onderbouwd. Dat betekent dat wanneer die onderbouwing, ook al is er verlof verleend, niet of niet genoegzaam blijkt te zijn - en, bijvoorbeeld, sprake is van gissingen of niet-onderbouwde stellingen - op die grond tot een opheffing van het beslag kan worden gekomen. De eisende partij, kan daartoe, gemotiveerd, stellen dat de door de beslaglegger gestelde feiten en omstandigheden onjuist en/of niet onderbouwd zijn of deze in voldoende mate ontzenuwen. Of hier sprake is van een (on)deugdelijke vordering zal hierna worden getoetst.
4.5.
Partijen hebben over en weer het nodige naar voren gebracht over de vordering die COFCO op Cygne stelt te hebben en waarvoor zij ten laste van Cygne beslag heeft doen leggen. Meer in het bijzonder draait het daarbij om de vraag of sprake is van bedrog of fraude, gepleegd bij Nidera Brazilië, en hoe dit zijn (financiële) weerslag heeft op de overnametransacties tussen COFCO en Cygne van de aandelen in Nidera Capital. Het al dan niet bestaan van een daaruit voortvloeiend vorderingsrecht van COFCO op Cygne ligt zowel in de tussen partijen lopende arbitrageprocedure als in dit kort geding (als eerste) ter beoordeling voor.
Beide partijen hebben over de kwestie Nidera Brazilië, en de daar al dan niet gepleegde fraude, laten rapporteren door accountants; COFCO door Price Waterhouse Coopers (PWC) en Cygne (e.a.) door Duff & Phelps (D&P). Op grond van de inhoud van de in dit geding overgelegde rapportages kan op dit moment niet summierlijk gezegd worden of en wie van PWC en D&P volledig het gelijk aan haar zijde heeft. Daarmee kan dus ook niet worden geoordeeld of het ene dan wel het andere rapport (volstrekt) ondeugdelijk is. Van beide kanten wordt, op het eerste gezicht, ook voor iemand die geen accountant is, terecht, op een aantal onvolkomenheden dan wel zwakke punten in de over en weer overgelegde rapporten gewezen. Daarvan uitgaande, en rekening houdend met het tijdpad van de arbitrage (zie 2.1), is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in dit kort geding vanuit moet worden gegaan dat een vorderingsrecht van COFCO (heel) summierlijk aannemelijk is.
4.6.
De volgende vraag die dan beantwoord moet worden is of het nodig is om voor die vordering conservatoir beslag te doen leggen. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag of summierlijk aannemelijk is dat de vordering van COFCO meer bedraagt dan het bedrag dat nu in escrow staat zodat meer zekerheid verlangd kan worden en er dus reden is voor een beslag.
4.7.
Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Het gaat erom dat verhaal mogelijk moet zijn. Artikel 700 lid 2 Rv Pro bepaalt dat het bedrag van die schade in het verzoekschrift moet worden vermeld en als dat nog niet vaststaat het maximum bedrag daarvan moet worden ingeschat en vermeld.
Op de voet van artikel 21 Rv Pro moeten alle voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden worden vermeld. Bij de beoordeling van (de noodzaak van) een beslag moeten de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht worden genomen.
4.8.
Het hebben van de mogelijkheid van verhaal, zoals bedoeld door de Hoge Raad, betekent niet dat COFCO slechts eenmaal en zonder enige berekening of onderbouwing het bedrag van haar vordering behoeft te schatten en vervolgens kan gaan stilzitten totdat, eventueel, de schadefase in de arbitrage aanbreekt. Dat is echter wel wat COFCO naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans doet. Daarbij is in aanmerking genomen dat het verweer van Cygne inhoudt dat COFCO haar vordering niet kwantificeert. Cygne wijst er daarbij, terecht, op dat COFCO in het beslagrekest stelt dat ook niet te kunnen en dat iedere onderbouwing, ook in de ‘Terms of Reference’, ontbreekt. Ook uit de ‘restatement’ van de (geconsolideerde) jaarrekening 2016 van Nidera Capital waarop COFCO zich beroept volgt niet meer dan dat het eigen vermogen éénmalig met USD 54,8 miljoen is verminderd terwijl het resultaat niet is geraakt, aldus Cygne. Volgens Cygne mag het verlofbedrag een schatting zijn maar ook een schatting moet op gegevens en een berekening zijn gebaseerd. De voorzieningenrechter kan Cygne vooralsnog in dit standpunt volgen (zie hierna nader onder 4.9).
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat COFCO met deze als nalatig aan te merken wijze van handelen niet kan volstaan. In dat verband is het volgende van belang.
4.9.1.
Zoals hiervoor al aangegeven begroot COFCO haar vordering in het beslagrekest op ten minste 500 miljoen dollar, te vermeerderen met rente en kosten. Daartoe verwijst zij in voetnoot 10 naar randnummer 108 van de als bijlage 3 bijgevoegde ‘Terms of Reference’ in de arbitrage. Daarin staat: “(…) However, Claimants’ Counsel stated that if any estimate had to be given at that time, he estimated it to exceed US$ 500.000.000. The amount would necessarily be revised up or downwards at some point of the proceedings (…)”. Het genoemde bedrag is dus gebaseerd op een schatting, zonder dat ook maar enigszins duidelijk wordt waarop die schatting gebaseerd is.
In randnummer 12 van het beslagrekest noemt COFCO de door de ‘Emergency Arbitrator’ bevolen betaling van een bedrag in escrow van 187,5 miljoen dollar. COFCO komt daar verder in het beslagrekest niet meer op terug. Dat betekent dat COFCO een vordering pretendeert, waarvoor zij al (deels) zekerheid heeft, zonder die zekerheid bij de verlofaanvraag mee te nemen. Dat is niet alleen onjuist, maar ook kwalijk. Als de vordering van COFCO al op 500 miljoen dollar te vermeerderen met de gebruikelijke opslag kon worden begroot, dan had zij voor niet meer dan 500 miljoen dollar, verminderd met het bedrag aan zekerheid en vermeerderd met de opslag, verlof mogen verzoeken. Overigens heeft COFCO in het bezit zijnde van de escrow aanvullende zekerheid gevraagd voor een bedrag van meer dan 1,7 miljard dollar. Daarbij gaat het om 550 miljoen dollar ten laste van Cygne en ruim 287 miljoen dollar voor ieder van Swansea en de Bestuurders - wat afgerond ruim 1,1 miljard dollar oplevert -. De voorzieningenrechter acht het in strijd met de regels van een goede procesorde dat COFCO in haar pleidooi ontkent dat zij voor deze 1,7 miljard dollar beslagverlof heeft gevraagd. Dat de beslagen niet voor dat bedrag “kleven” is een kwestie van andere orde.
4.9.2.
Op 14 februari 2017 heeft de ‘Emergency Arbitrator’ een ‘Order’ afgegeven. In overweging 120 daarvan staat: “For lack of any meaningful indication of the quantum of the Applicants’ claims (…)” en in overweging 121: “For lack of a better indication, the Emergency Arbitrator considers the risks of the Parties to be equal (…). As such, the Emergency Arbitrator considers it appropriate to order an amount of USD 187,500,000.00 into escrow (…)”. Pas voor het eerst op de zitting van 14 maart 2018 heeft COFCO te kennen gegeven dat de situatie met betrekking tot de bepaaldheid van haar vorderingsrecht op dit moment heel anders is. Zij beroept zich in dat kader met name op de (goedkeurende) verklaring van haar accountant bij/over de (geconsolideerde) jaarrekening 2016 van Nidera Capital. Daaruit volgt dat de accountant bepaalde afboekingen heeft goedgekeurd. Zij wijst er daarbij op dat die verklaring dateert van na de ‘Order’ van de ‘Emergency Arbitrator’. Aan de schatting in die procedure kan daarom in de visie van COFCO weinig betekenis (meer) worden gehecht. Op die verklaring en jaarrekening wordt hierna nog teruggekomen.
Evenwel geldt dat ook die jaarrekening COFCO in dit geding niet tot concrete conclusies brengt en evenmin tot een nader aangeduid vorderingsbedrag en de berekening daarvan. Hoewel COFCO op 24 februari 2017 nog bij monde van haar advocaat schreef te verwachten “to have more clarity on the amounts claimed over the course of the next three months” geeft zij nog immer niet een concreet onderbouwde ‘meaningful indication’ van haar vordering. Dit zou ook niet mogelijk zijn, omdat schadevaststelling in deze zaak zeer complex is, zo stelt COFCO zelf.
4.9.3.
Ook in de ‘Statement of Claim’ noemt COFCO geen concreet bedrag, zo blijkt uit onderdeel 8 (‘Relief Sought’), sub f en h daarvan, waar alleen het bedrag van de escrow wordt genoemd.
4.10.
In zijn algemeenheid geldt in het Nederlandse burgerlijk procesrecht dat wanneer bloot gesteld wordt, zoals aan de zijde van COFCO overwegend is geschied blijkens het hiervoor onder 4.9 overwogene, ook bloot mag worden betwist.
Gelet op de inhoud van het verweer aan de zijde van Cygne, waarin de pijlers zijn gericht op de onjuistheid van de schadebegroting van COFCO, althans de onvolkomenheden daarin, heeft deze partij meer dan bloot betwist. Dat brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat COFCO, bij gebreke van een, ook nader niet, deugdelijk onderbouwde schadeberekening, de indruk wekt dat zij zich enkel baseert op gissingen en dus slechts sprake kan zijn van een heel summierlijke beslagvordering. Zoals hiervoor al is geoordeeld lijkt wel in enige mate te moeten worden aangenomen dat er een vordering bestaat. Niet concreet inzichtelijk is echter dat die vordering, ook maar bij benadering, meer omvat dan de zekerheid die COFCO al heeft, namelijk het bedrag in escrow van 187,5 miljoen dollar. COFCO heeft nagelaten in dit kort geding het financiële plaatje, voor en na fiscaliteit, ook met het oog op afschrijvingen en herwaarderingen, op te stellen en concreet en specifiek te onderbouwen. Hoewel COFCO in haar pleitnota onder randnummers 42-52 en 74 het nodige stelt en ook een staatje met cijfers opneemt, koppelt zij ook daaraan geen concreet schadebedrag met een daaraan ten grondslag liggende gespecificeerde berekening. COFCO stelt onder meer dat inmiddels duidelijk is dat het bedrag in escrow evident onvoldoende is. Zij wijst in dat kader op ontwikkelingen die dateren van na de ‘Emergency Arbitration’ en in het bijzonder op de jaarrekening 2016 van Nidera Capital - met ‘restatement’ - en de goedkeuring daarvan door Ernst & Young. Ook deze stelling onderbouwt zij niet concreet en zij verbindt ook geen enkel cijfermatig gevolg aan de jaarrekening. Bovendien moet worden geconstateerd dat de schatting van de vordering in de ‘Terms of Reference’ dateert van juli 2017, terwijl de jaarrekening van april 2017 is. Dat lijkt niet met elkaar te rijmen. Over de goedgekeurde jaarrekening moet verder worden opgemerkt dat deze in het beslagrekest niet wordt genoemd en daar ook niet als productie is bijgevoegd. Dat raakt aan (schending van de eerste zin van) artikel 21 Rv Pro. Overigens kan uit de als productie 21 van COFCO overgelegde jaarrekening van Nidera Capital over 2016, en dan in het bijzonder bladzijde 3 daarvan, worden afgeleid dat cijfers betreffende overstatements bij Nidera Brazilië in de periode 2014-2016 beschikbaar zijn en dat de accountant deze heeft goedgekeurd. Voor de hand ligt dan dat COFCO (al enige tijd) in staat moet zijn (een begin van) een berekening te maken, desnoods met PM-posten. In dit verband is ook relevant dat COFCO niet gereageerd heeft op de berekening die Cygne in de randnummers 32 en 33 van haar pleitnota aan de hand van de jaarrekening maakt. Cygne constateert in die berekening dat sprake is van een ‘restatement’, te weten een éénmalige vermindering van het eigen vermogen per 31 december 2015 van 54,8 miljoen dollar, zonder dat dit het resultaat heeft geraakt, en dat is minder dan het bedrag in escrow.
Ook is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de omvang van de schade, als daaraan al toegekomen wordt, pas in fase 2 van de arbitrage aan de orde zal komen. Dan dringt zich nog meer de vraag op hoe COFCO nu al haar vordering heeft kunnen begroten op ten minste 500 miljoen dollar. De conclusie moet dan ook zijn dat COFCO blijft steken in een, naar de voorzieningenrechter moet aannemen, ongefundeerde schatting die blijkbaar dateert van begin 2017. Dat COFCO in de tweede termijn van haar pleidooi stelt dat de schade “
de multiple van de voorgehouden winst, die er niet blijkt te zijn, maal 51% (aandelen) en daarmee ruim, boven de 500 miljoen dollar uitkomt” maakt dit niet anders. Zij noemt ook dan nog steeds geen enkel (concreet) bedrag en geeft geen berekening terwijl het (niet gespecificeerde) bedrag van de voorgehouden winst niet eerder is genoemd en ook niet duidelijk is dat dit ergens in de stukken zou staan. De omstandigheid dat Cygne niet heeft gereageerd op de stellingen van COFCO dat en waarom een bedrag van 87 miljoen dollar (aan te betalen leningen) en een bedrag van 25 miljoen dollar (de ‘upside consideration’) geen zekerheid voor de vordering van COFCO bieden, is, in de gegeven situatie, verder zonder betekenis.
de multiple van de voorgehouden winst, die er niet blijkt te zijn, maal 51% (aandelen) en daarmee ruim, boven de 500 miljoen dollar uitkomt” maakt dit niet anders. Zij noemt ook dan nog steeds geen enkel (concreet) bedrag en geeft geen berekening terwijl het (niet gespecificeerde) bedrag van de voorgehouden winst niet eerder is genoemd en ook niet duidelijk is dat dit ergens in de stukken zou staan. De omstandigheid dat Cygne niet heeft gereageerd op de stellingen van COFCO dat en waarom een bedrag van 87 miljoen dollar (aan te betalen leningen) en een bedrag van 25 miljoen dollar (de ‘upside consideration’) geen zekerheid voor de vordering van COFCO bieden, is, in de gegeven situatie, verder zonder betekenis.
4.11.
Het voorgaande dient ertoe te leiden dat de ten laste van Cygne gelegde beslagen moeten worden opgeheven. Op geen enkele manier is ook maar summierlijk aannemelijk dat COFCO een vordering op Cygne heeft die hoger is dan het bedrag dat ten behoeve van haar in escrow staat. In feite keert COFCO de zaak om. In de omstandigheid dat zij in de eerste plaats de plicht heeft om haar beslagvordering, op juiste wijze, te concretiseren en met (voldoende) stukken te onderbouwen, aan welke plicht zij evident niet heeft voldaan, ziet zij na de ‘Order’ van de ‘Emergency Arbitrator’ wel steeds ruimte om, zonder gegronde berekening, aan te dringen op het verkrijgen van (meer) zekerheid. Dit heeft aspecten van een verkapt appel in zich en neigt naar het maken van misbruik van beslagrecht.
Bij haar oordeel heeft de voorzieningenrechter tevens de belangen van partijen afgewogen en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in aanmerking genomen.
4.12.
COFCO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cygne worden begroot op:
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.523,00
4.13.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de ten processe bedoelde ten laste van Cygne gelegde conservatoire (derden-)beslagen,
5.2.
veroordeelt COFCO hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Cygne tot op heden begroot op € 1.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt COFCO hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat COFCO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.1734/2009