Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/546146 / KG ZA 18-231
Vonnis in kort geding van 5 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOM8-IT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.H. den Otter te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.W. Claassen te Den Haag.
Partijen zullen hierna Autom8-IT en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 maart 2018;
- de 8 producties van Autom8-IT;
- de conclusie van antwoord;
- de 7 producties van [gedaagde] ;
- de mondelinge behandeling op 22 maart 2018;
- de pleitnota van Autom8-IT;
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 6 mei 2009 is Autom8-IT opgericht door [gedaagde] en [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) ten behoeve van een samenwerking op het gebied van ontwikkeling van testsoftware.
2.2.
[gedaagde] en [bedrijf] houden ieder 50% van de aandelen in Autom8-IT. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat zij de gezamenlijk bevoegde bestuurders zijn van Autom8-IT.
2.3.
Vanaf begin 2013 hebben [gedaagde] en [bedrijf] overleg gevoerd over de wijze waarop de samenwerking kan worden beëindigd. Dat heeft nog niet tot een overeenstemming geleid.
2.4.
Op 3 december 2013 heeft [bedrijf] vanuit Autom8-IT ten titel van dividend een bedrag van € 47.500,- overgemaakt aan [bedrijf] en een bedrag van € 47.500,- aan [gedaagde] .
2.5.
Bij email van 3 december 2013 heeft [gedaagde] aan [bedrijf] medegedeeld dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de dividenduitkering.
2.6.
Bij brief van 27 februari 2014 is [bedrijf] door de advocaat van [gedaagde] gesommeerd om het bedrag van € 47.500,- terug te betalen aan Autom8-IT. Daarbij heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat van een rechtsgeldig besluit of goedkeuringsbesluit geen sprake is, zodat de betaling moet worden aangemerkt als een eigenmachtige en ongeoorloofde uitkering.
2.7.
Bij dagvaarding van 21 juli 2014 heeft [bedrijf] een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt jegens [gedaagde] en Autom8-IT. Daarin vorderde [bedrijf] op grond van artikel 2:343 BW Pro dat [gedaagde] dan wel Autom8-IT wordt veroordeeld tot het overnemen van haar aandelen in Autom8-IT.
In die procedure vorderde Autom8-IT in reconventie veroordeling van [bedrijf] tot terugbetaling van het bedrag van € 47.500,- aan Autom8-IT (te vermeerderen met de wettelijke rente). Bij vonnis van 22 juli 2015 met zaaknummer C/10/456764 / HA ZA 14-819 heeft deze rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.
2.8.
Tegen dat vonnis, voor wat betreft de beslissing in reconventie, hebben [gedaagde] en Autom8-IT hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
Bij arrest van 21 februari 2017 met zaaknummer 200.182.230/01 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2015 uitsluitend voor zover in reconventie gewezen, vernietigd, en heeft zij, opnieuw rechtdoende, [bedrijf] veroordeeld tot terugbetaling aan Autom8-IT van het bedrag van € 47.500,- en de wettelijke rente daarover.
2.9.
Ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak had [bedrijf] het bedrag nog niet feitelijk aan Autom8-IT terugbetaald. Autom8-IT beschikt sinds 2016 niet meer over een bankrekening.
3.Het geschil
3.1.
Autom8-IT vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan Autom8-IT het bedrag van € 47.500,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 3 december 2013, 23 februari 2017 dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag dat dat bedrag volledig is voldaan en [gedaagde] primair te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand begroot op € 3.206,50 en de kosten van dit geding (exclusief de forfaitaire kosten van juridische bijstand) en subsidiair de kosten van dit geding (inclusief de forfaitaire kosten van juridische bijstand).
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] houdt in dat Autom8-IT niet-ontvankelijk is in haar vordering, nu aan het instellen van dit kort geding geen geldig daartoe strekkend besluit van het bestuur van Autom8-IT ten grondslag ligt.
Autom8-IT heeft, met beroep op artikel 2:239 lid 6 BW Pro, daartegen aangevoerd dat [gedaagde] voor wat betreft de onderhavige vordering een tegenstrijdig belang heeft, waardoor [gedaagde] niet mocht deelnemen aan de besluitvorming daaromtrent en [bedrijf] in deze kwestie zelfstandig de vennootschap mag vertegenwoordigen.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap ingevolge artikel 2:240 lid 2 BW Pro mede toekomt aan iedere bestuurder, behoudens voor zover daarvan wordt afgeweken in de statuten. Niet gesteld is dat van een dergelijke beperking in de statuten sprake is. Hoewel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn, daarmee implicerende dat die gezamenlijke bevoegdheid ook in de statuten is bepaald, betekent dat niet zonder meer dat die gezamenlijke bevoegdheidseis ook van toepassing is in het geval dat één van de twee bestuurders een belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap, zoals hier door [bedrijf] wordt gesteld maar door [gedaagde] wordt betwist.
Het is niet uitgesloten dat de statuten van de vennootschap voor die situatie een specifieke regeling omvatten. Die statuten zijn echter niet overgelegd, zodat niet duidelijk is wat in dat geval tussen de bestuurders en de vennootschap heeft te gelden.
Wel wordt opgemerkt dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien er sprake is van een tegenstrijdig belang van één van de bestuurders in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW Pro, de andere bestuurder zelfstandig Autom8-IT mag vertegenwoordigen, zodat hiervan zal worden uitgegaan bij de verdere beoordeling.
4.3.
De vraag ligt voor of er sprake is van een tegenstrijdig belang van [gedaagde] jegens Autom8-IT. Daarbij geldt het volgende uitgangspunt.
De bepaling van artikel 2:239 lid 6 BW Pro strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Een daadwerkelijke benadeling van de vennootschap is niet vereist, voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend zal laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, [partijnaam] ).
4.4.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat haar belang niet tegenstrijdig maar parallel loopt met dat van Autom8-IT, aangezien het bedrag van € 47.500,- dat zij volgens Autom8-IT terug zou moeten storten vervolgens toch weer aan haar wordt uitgekeerd.
Dit standpunt wordt niet gevolgd. Autom8-IT heeft thans immers schulden, waaronder een schuld van € 16.487,53 aan Van Diepen Van der Kroef Advocaten met betrekking tot werkzaamheden die dat advocatenkantoor heeft verricht voor Autom8-IT in het kader van de procedures die hebben geleid tot het vonnis van 22 juli 2015 en het arrest van 21 februari 2017. Niet aannemelijk is dus dat [gedaagde] , nadat zij het bedrag van € 47.500,- heeft teruggestort, na betaling van schulden van de vennootschap en (eventuele) ontbinding en verdeling van Autom8-IT, datzelfde bedrag weer zal ontvangen. Nu Autom8-IT van [gedaagde] terugstorting van een in haar ogen – maar, zo volgt uit de hiervoor aangehaalde brief van 27 februari 2014, ook die van [gedaagde] – ten onrechte uitgekeerd bedrag vordert en [gedaagde] tot op heden weigert dat bedrag weer ter beschikking te stellen aan Autom8-IT, moet worden geoordeeld dat [gedaagde] zich in deze kwestie niet richt naar het belang van Autom8-IT. Aldus is, in dit geschil, sprake van een tegenstrijdig belang van [gedaagde] in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW Pro, zodat Autom8-IT wordt geacht bevoegd door [bedrijf] te zijn vertegenwoordigd in de onderhavige procedure.
De stelling van [gedaagde] dat deze conclusie in strijd zou zijn met het oordeel van het hof dat [gedaagde] zelfstandig Autom8-IT mocht vertegenwoordigen, maakt dit niet anders omdat in die zaak de situatie anders was.
Op grond van het voorgaande kan Autom8-IT in haar vordering worden ontvangen.
4.5.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.6.
Autom8-IT heeft gesteld dat de spoedeisendheid van de vordering is gelegen in de mate van aannemelijkheid daarvan en in het feit dat het advocatenkantoor Van Diepen Van der Kroef op betaling van haar declaraties aandringt. [bedrijf] en Autom8-IT moeten daarbij los van elkaar worden gezien. Autom8-IT ziet dat [bedrijf] niet terug betaalt en dat Van Diepen Van der Kroef op betaling aandringt, terwijl [gedaagde] het geld dat zij zegt ter beschikking van de vennootschap te houden, niet aanwendt om de schuld te voldoen en de kosten laat oplopen, aldus Autom8-IT.
4.7.
Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter het eens dat Autom8-IT niet duidelijk heeft gesteld waarom de declaraties van Van Diepen Van der Kroef een spoedeisend belang opleveren en dat, voor zover Autom8-IT stelt dat zij zonder de terugstorting door [gedaagde] de declaraties niet op korte termijn kan betalen, dit een oneigenlijk argument is, in de situatie dat [bedrijf] zelf tot op heden weigert om het uitgekeerde bedrag terug te storten, terwijl zij daartoe is veroordeeld. Indien er al sprake zou zijn van betalingsnood bij Autom8-IT, dan speelt [bedrijf] daarbij een (naar het zich laat aanzien) even grote rol.
4.8.
Over de aannemelijkheid van de vordering, wordt het volgende overwogen. In overweging 3.2. van het arrest van 21 februari 2017 heeft het hof geoordeeld dat de dividenduitkering door Autom8-IT aan ieder van de aandeelhouders, dat wil zeggen aan [bedrijf] én aan [gedaagde] , onverschuldigd is betaald, omdat niet is gebleken dat er een besluit tot uitkering is genomen door de algemene vergadering. [gedaagde] heeft echter een schriftelijk stuk overgelegd met de titel ‘Notulen AV Autom8-IT’, gedateerd 22 december 2017, dat door [bedrijf] is ondertekend. In de notulen is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Aanwezig: [persoon 1]
Afwezig: [persoon 2]
[persoon 1] opent vergadering en is tevens notulist.
(…)
Ten tweede brengt [persoon 1] de bekrachtiging van de dividenduitkering in 2013 ter stemming, omdat er bij [persoon 2] geen bereidheid is het bedrag terug te storten. [persoon 1] stemt voor bekrachtiging van de uitgekeerde dividenduitkering. [persoon 2] heeft niet gereageerd (op de uitnodiging) en kan dus niet stemmen. Het voorstel om het uitgekeerde dividend in 2013 te bekrachtigen wordt aangenomen.
[persoon 1] sluit de vergadering.”
4.9.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een nieuwe omstandigheid, voorgevallen na het arrest van het hof waarmee het oordeel van het hof lijkt te zijn achterhaald. Er is inmiddels een aandeelhoudersbesluit voorhanden en dat besluit strekt tot uitkering, zodat de vordering van Autom8-IT uit hoofde van onverschuldigde betaling onhoudbaar is.
4.10.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan partijen gevraagd naar de oproeping voor een aandeelhoudersvergadering op 22 december 2017. Daarover is gezegd dat er voorafgaand e-mailverkeer over is geweest, naar de voorzieningenrechter begrijpt tussen partijen. Meer is daarover, maar ook over de geldigheid van de besluitvorming ter vergadering, niet gezegd. Dat betekent dat voorshands niet zonder meer kan worden uitgesloten dat er een rechtsgeldig besluit over de dividenduitkering in 2013 heeft plaatsgevonden. Een definitief oordeel daarover zal in een bodemprocedure moeten worden geveld, waarbij aan de orde zal moeten komen of hier nu sprake is geweest van een besluit (met terugwerkende kracht) tot dividenduitkering, zoals [gedaagde] het blijkbaar begrijpt, of dat sprake kan zijn van een bekrachtiging. Bij dat laatste rijst de vraag wat dan bekrachtigd is (en kan zijn), nu uit het oordeel van het hof moet worden afgeleid dat er geen aandeelhoudersbesluit is geweest; en als er geen besluit is geweest kan er niets bekrachtigd worden. Dit alles betekent dat de vraag of [gedaagde] op dit moment gehouden is om de dividenduitkering in 2013 terug te betalen aan Autom8-IT voorlopig met “nee” moet worden beantwoord. Dat leidt tot afwijzing van de vordering.
4.11.
De voorzieningenrechter hecht er nog wel aan het volgende op te merken. In de kern is (nog steeds) sprake van een geschil tussen [gedaagde] en [bedrijf] over de ontbinding en de verdeling van baten en schulden van Autom8-IT. Daar waar [bedrijf] vindt dat de verdeling van Autom8-IT dient te geschieden op basis van een 50/50-verhouding, meent [gedaagde] dat een dergelijke verdeling niet redelijk is gezien haar inspanningen en bijdrage. Daarover zullen [gedaagde] en [bedrijf] met elkaar in een bodemprocedure moeten procederen, en niet via of met Autom8-IT, of anderszins tot afspraken en afwikkeling moeten komen.
4.12.
Autom8-IT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 1.950,-
- salaris
€ 816,-
€ 816,-
Totaal € 2.766,-
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt Autom8-IT in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.766,-;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018.
2091 / 2009