Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 17/3836
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2018 in de zaak tussen
mr. [eiser ], handelend onder de naam [naam] , te Zwolle, eiser ( [eiser ] ),
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. N. Boonstra.
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2016 (het primaire besluit) heeft de AFM de aanvraag van [eiser ] om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) afgewezen.
Bij besluit van 15 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiser ] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiser ] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
[eiser ] heeft op 5 maart 2018 een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2018. [eiser ] is met bericht van verhindering niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. [X] .
Overwegingen
1.1
[eiser ] heeft een universitaire opleiding fiscaal recht afgerond. Daarnaast heeft hij diverse diploma’s en certificaten in verband met Wft-vakopleidingen behaald (Adviseur basis, Consumptief krediet, Adviseur hypothecair krediet, Adviseur vermogen). [eiser ] is werknemer geweest bij [bedrijf A] in 2005, 2006 en 2007. Daarnaast heeft hij gewerkt bij de [bedrijf B] . [eiser ] is tot 1 januari 2017 directeur geweest bij [bedrijf C] ( [bedrijf C] ) en is werkzaam bij [bedrijf D] ( [bedrijf D] ).
1.2
Op 22 maart 2016 heeft [eiser ] per e-mail bij de AFM geïnformeerd of hij gelet op zijn ervaring en opleiding kans maakt door de geschiktheidstoetsing van de AFM heen te komen. In antwoord daarop heeft een medewerker van de AFM bij e-mailbericht van 7 april 2016 onder meer het volgende geschreven:
“ Zonder u een toezegging te kunnen doen, wil ik u aangeven dat de kans zeker aanwezig is dat u aan de geschiktheidseisen voldoet.”
1.3
Bij brief van 23 september 2016 heeft de AFM [eiser ] uitgenodigd voor een gesprek over zijn geschiktheid als beleidsbepaler. [eiser ] is niet op deze uitnodiging ingegaan.
2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [naam] niet heeft aangetoond te voldoen aan de vergunningsvoorwaarden van artikel 2:83, eerste lid, van de Wft. Haar beoogde beleidsbepaler ( [eiser ] ) voldoet namelijk niet aan de eisen van geschiktheid, zoals bedoeld in artikel 4:9, eerste lid, van de Wft en de Beleidsregel Geschiktheid 2012 (de Beleidsregel). [eiser ] heeft volgens de AFM niet aangetoond dat hij beschikt over:
i. i) bestuurlijke ervaring, opgedaan gedurende ten minste één jaar in een voor de onderneming relevante werkomgeving, mede doordat zijn bestuurlijke werkervaring bij [bedrijf C] geen voor de onderneming relevante werkomgeving betreft;
ii) een HBO-diploma van een voor de onderneming relevante opleiding, mede doordat zijn diploma voor de opleiding fiscaal recht geen voor de onderneming relevante opleiding betreft;
iii) een HBO-diploma en minimaal twee jaar werkervaring in een voor de onderneming relevante werkomgeving, mede doordat de door hem opgedane werkervaring enerzijds te verouderd en anderzijds naar aard en omvang te beperkt is, waardoor niet is voldaan aan de eis van minimaal twee jaar relevante werkervaring; of
iv) tien jaar werkervaring in een voor de onderneming relevante werkomgeving, waarvan vijf jaar aaneengesloten, reeds omdat [eiser ] reeds niet heeft kunnen voldoen aan de hiervoor onder iii. bedoelde twee jaar relevante werkervaring.
3. [eiser ] heeft aangevoerd dat de AFM zijn aanvraag ten onrechte heeft afgewezen. Hij voert aan dat zijn opleiding en werkervaring voldoende zijn om aan de geschiktheidseisen van de AFM te voldoen. De AFM heeft ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat de opleiding geen management-gerelateerde vakken bevat, omdat [eiser ] een eenmanszaak is en managementaspecten daarom minder belangrijk zijn. Ook wijst [eiser ] op zijn management- en bestuursactiviteiten bij [bedrijf C] en [bedrijf D] .
3.1
Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.
Op grond van artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft verleent de AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge artikel 4:9, eerste tot en met derde lid, met betrekking tot de geschiktheid en vakbekwaamheid van de in dat artikel bedoelde personen.
Op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt het dagelijks beleid van een financiëledienstverlener bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming.
3.2
Volgens onderdeel 1.2.1 van de Beleidsregel bestaat geschiktheid uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag. De geschiktheid van een beleidsbepaler blijkt in ieder geval uit de opleiding, werkervaring en competenties van de beleidsbepaler en de doorlopende toepassing hiervan.
Beleidsbepalers dienen geschikt te zijn met betrekking tot de volgende onderwerpen:
A. Bestuur, organisatie en communicatie, waaronder het aansturen van processen, taakgebieden en medewerkers, het naleven en handhaven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen, waaronder het tijdig, juist en duidelijk informeren van klanten en de toezichthouder;
B. Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is, inclusief relevante wet- en regelgeving en financiële (en actuariële) aspecten;
C. Beheerste en integere bedrijfsvoering, waaronder de administratieve organisatie en interne controle, de waarborging van geschiktheid en vakbekwaamheid binnen een onderneming, de zorgvuldige behandeling van klanten, het risicomanagement, compliance en de uitbesteding van werkzaamheden; en
D. Evenwichtige en consistente besluitvorming, waarbij onder meer de belangen van klanten en andere stakeholders een centrale positie innemen.
Volgens onderdeel 2.8 van de Beleidsregel, voor zover hier van belang, wordt een beleidsbepaler van een financiëledienstverlener waar met inbegrip van de beleidsbepalers ten hoogste zes personen werkzaam zijn, bij zijn of haar aantreden geacht geschikt te zijn als bedoeld in onderdeel 1.2.1, indien hij of zij aantoont te beschikken over:
i) bestuurlijke ervaring opgedaan gedurende ten minste één jaar in een voor de onderneming relevante werkomgeving; of
ii) een HBO-diploma van een voor de onderneming relevante opleiding; of
iii) een HBO-diploma en minimaal twee jaar werkervaring in een voor de onderneming relevante werkomgeving; of
iv) tien jaar werkervaring in een voor de onderneming relevante werkomgeving, waarvan vijf jaar aaneengesloten.
3.3
Op grond van artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft is het aan [eiser ] als aanvrager om aan te tonen dat hij aan de geschiktheidsvereisten voldoet. Omdat [eiser ] heeft geweigerd een gesprek met de AFM te voeren over zijn geschiktheid waarin hij nadere uitleg had kunnen geven over zijn opleidingen en werkervaring, heeft de AFM zich bij haar besluitvorming alleen kunnen baseren op de schriftelijke stukken die [eiser ] heeft aangeleverd. Voor zover deze stukken onvoldoende duidelijkheid bieden, komt dit gelet op zijn weigering in gesprek te gaan voor rekening en risico van [eiser ] .
3.4
Zoals de rechtbank [eiser ] bij brief van 27 februari 2018 heeft meegedeeld, toetst zij de rechtmatigheid van het bestreden besluit op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit.
3.5
Hoewel [eiser ] mogelijk bestuurlijke ervaring heeft opgedaan als directeur van [bedrijf C] , heeft hij niet aangetoond dat zijn werkzaamheden voor [bedrijf C] relevant zijn voor de werkzaamheden als directeur van [naam] . In antwoord op schriftelijke vragen van de rechtbank heeft [eiser ] geantwoord dat de bedrijfsactiviteiten bestonden uit financieringsverstrekkingen in de zakelijke en particuliere sfeer en uit het doen van beleggingen in de vastgoedbranche. Wat deze verstrekkingen concreet inhouden, heeft hij verder niet toegelicht. Eerder heeft [eiser ] verklaard dat [bedrijf C] zich richtte op zakelijke financieringen, waarbij het verkopen en verhuren van vastgoed centraal stond. Gelet daarop stelt de AFM zich niet ten onrechte op het standpunt dat deze werkzaamheden niet vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die [eiser ] als beoogd beleidsbepaler wil gaan verrichten. [eiser ] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat [eiser ] in beide gevallen werkzaam is in de financiële sector is onvoldoende. Dat [eiser ] bij [bedrijf C] bestuurlijke ervaring heeft opgedaan gedurende ten minste één jaar in voor de onderneming relevante werkomgeving heeft hij daarom niet aangetoond.
In zijn bericht van 5 maart 2018 schrijft [eiser ] dat hij verantwoordelijk is voor de algehele bedrijfsvoering van [bedrijf D] , een onderneming die zich bezighoudt met het verstrekken van financieringen in de zakelijke en particuliere sfeer. Daargelaten dat het op zijn weg had gelegen dit veel eerder in de procedure naar voren te brengen en nader toe te lichten, heeft [eiser ] niet geconcretiseerd dat zijn werkzaamheden voor [bedrijf D] voldoende vergelijkbaar zijn met de beoogde werkzaamheden in [naam] en dat hij op basis daarvan voldoende relevante werkervaring heeft.
Daardoor is niet voldaan aan het vermelde in onderdeel 2.8 van de Beleidsregel onder i.
3.6
De AFM kon daarnaast tot de conclusie komen dat [eiser ] niet heeft voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld onder ii van onderdeel 2.8 van de Beleidsregel. Daarvoor heeft de AFM beslissend kunnen achten dat een wetenschappelijke opleiding fiscaal recht geen voor de onderneming (voldoende) relevante opleiding is, omdat daarin – naar [eiser ] niet weerspreekt – geen management-gerelateerde vakken zijn opgenomen. In de Beleidsregel is in 1.2.1 onder A en C opgenomen dat de beleidsbepaler geschikt moet zijn met betrekking tot onder andere het aansturen van processen en de beheerste en integere bedrijfsvoering. Deze vereisten gelden ook voor ondernemingen die (nog) geen personeel in dienst hebben. Gelet hierop acht de rechtbank het vereiste dat een HBO-opleiding management-gerelateerde vakken moet omvatten niet onredelijk. Hierbij is van belang dat, zoals de AFM ter zitting heeft betoogd, in onderdeel 2.8 van de Beleidsregel minder vergaande vereisten worden gesteld dan aan grotere financiëledienstverleners. De AFM heeft geen aanleiding hoeven zien nog lagere eisen te stellen indien een onderneming (nog) geen werknemers in dienst heeft.
Het enkele feit dat de door [eiser ] gevolgde studie fiscaal recht van een hoger niveau is dan een HBO-opleiding is niet voldoende om aan te tonen dat een HBO-diploma is behaald van een voor de onderneming relevante opleiding. [eiser ] heeft zijn kennis weliswaar aangevuld met vakopleidingen, maar ook daarmee wordt niet voldaan aan het vereiste dat een HBO-diploma is behaald van een voor de onderneming (voldoende) relevante opleiding. [eiser ] heeft niet geconcretiseerd dat hij in deze vakopleidingen relevante management-gerelateerde kennis heeft opgedaan.
3.7
Op grond van de Beleidsregel rekent de AFM werkervaring van meer dan tien jaar geleden niet mee bij het berekenen van de termijn waarin de werkervaring is opgedaan. Gelet op de snelle ontwikkelingen in de financiële markten is de AFM daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling getreden. De ervaring die [eiser ] stelt te hebben opgedaan in 2004, 2005 en 2006 is daarom niet van belang bij de beoordeling van de aanvraag. Daarnaast heeft de AFM kunnen overwogen dat [eiser ] niet heeft aangetoond dat hij minimaal twee jaar relevante werkervaring heeft opgedaan in een voor de onderneming relevante werkomgeving. De AFM heeft daarbij van belang mogen achten dat de ervaring die [eiser ] heeft aangetoond parttime ervaring betreft. Dat deze werkervaring – ondanks dat het parttime werk betrof en [eiser ] tegelijkertijd een studie volgde – voldoende is, heeft [eiser ] niet aangetoond. Dit volgt ook niet uit de door hem overgelegde stukken. Gelet hierop en bezien in het licht van wat onder 3.5 is overwogen is de AFM met juistheid tot de conclusie gekomen dat [eiser ] evenmin heeft aangetoond over relevante werkervaring te beschikken als omschreven in onderdeel 2.8 van de Beleidsregel onder iii en iv.
3.8
Conclusie van het voorgaande is dat [eiser ] niet aangetoond heeft dat hij voldoet aan de voorwaarden van onderdeel 2.8 van de Beleidsregel. Evenmin volgt uit wat hij heeft aangevoerd dat de AFM wegens bijzondere omstandigheden van de Beleidsregel had moeten afwijken of dat de Beleidsregel in strijd is met de Wft. De AFM heeft op grond daarvan kunnen concluderen dat [eiser ] niet heeft aangetoond dat hij geschikt is als beleidsbepaler zoals bedoeld in artikel 4:9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft.
3.9
De beroepsgrond slaagt niet.
4. Omdat niet wordt voldaan aan artikel 4:9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft heeft de AFM terecht geconcludeerd dat [naam] niet zal voldoen aan het bepaalde in artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. Gelet hierop heeft de AFM de aanvraag terecht afgewezen.
5. De rechtbank ziet in het dossier geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de AFM jegens [eiser ] onzorgvuldig of in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. In de e-mail van 9 april 2016 is aan [eiser ] geen toezegging gedaan dat hij door de AFM geschikt zou worden geoordeeld als beleidsbepaler. In die e-mail is enkel verwoord dat de kans zeker aanwezig is dat [eiser ] aan de geschiktheidseisen voldoet.
De AFM heeft [eiser ] herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld zijn aanvraag aan te vullen om aan te tonen dat hij aan de vergunningsvereisten voldoet. De omstandigheid dat meerdere medewerkers van de AFM bij de behandeling van de aanvraag betrokken zijn geweest, maakt de aanvraagprocedure evenmin onzorgvuldig.
Gelet op het bepaalde in artikel 7:5, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht was de AFM tot slot niet verplicht de hoorzitting over het bezwaar van [eiser ] in het openbaar te houden. Gelet op de geheimhoudingsverplichting van artikel 1:89 van Pro de Wft mocht de AFM besluiten de hoorzitting niet in het openbaar te laten plaatsvinden. [eiser ] heeft overigens niet geconcretiseerd dat hij hierdoor in zijn belangen is geschaad. De beroepsgronden van [eiser ] op deze punten falen.
6. [eiser ] heeft tot slot verzocht om nadeelcompensatie, bestaande uit het bedrag van € 4.200,- aan leges voor de vergunningaanvraag. Omdat [eiser ] dit verzoek uitdrukkelijk slechts heeft gedaan voor het geval de rechtbank het bestreden besluit rechtmatig zou achten, ziet de rechtbank geen aanleiding dit verzoek breder op te vatten.
[eiser ] heeft zich met zijn verzoek om nadeelcompensatie niet gewend tot de AFM. De AFM heeft hierover (dus) geen besluit genomen. De rechtbank is daarom niet bevoegd hierover te oordelen en zal zich dan ook in zoverre onbevoegd verklaren.
7. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor zover [eiser ] verzoekt om nadeelcompensatie is de rechtbank onbevoegd van dit verzoek kennis te nemen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het verzoek om nadeelcompensatie;
- verklaart het beroep ongegrond;
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. I. Bouter en mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.