Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/546474 / KG ZA 18-247
Vonnis in kort geding van 11 april 2018
in de zaak van
naamloze vennootschap
BAKER TILLY BERK N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.J.A. Dil en mr. A.M.M. Lemmen,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLOVER LEAF HOLDING B.V.,
gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPITS WALLCOVERINGS B.V.,
gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Schoonhoven,
5. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
SOLANDRA ENTERPRISES LIMITED,
gevestigd te Nicosia, Cyprus,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J. Stikkelbroeck.
Partijen zullen hierna BTB en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden in conventie zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1] , Hoeboer, Clover, Spits en Solandra.
1.De procedure
1.1.
Bij e-mailbericht van 13 maart 2018 te 15:04 uur heeft mr. Stikkelbroeck de voorzieningenrechter verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling op 28 maart 2018. In reactie hierop heeft mr. Lemmen bij e-mailbericht van 13 maart 2018 te 16:00 uur verzocht om vervroeging van de mondelinge behandeling, te weten op 21 maart 2018.
De voorzieningenrechter heeft op 14 maart 2018 bepaald dat de mondelinge behandeling niet wordt verplaatst doch plaats vindt op 28 maart 2018 te 11.00 uur.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de producties van BTB;
- de producties van [gedaagden] ;
- de mondelinge behandeling op 28 maart 2018;
- de pleitnota van BTB;
- de pleitnota van [gedaagden] ;
- de eis in reconventie.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 1] houdt alle aandelen in Clover. Clover houdt alle aandelen in (de werkmaatschappij van Clover) Spits. De onderneming is gericht op groothandel in (behang)rollen en aanverwante artikelen.
2.2.
Hoeboer is de voormalig echtgenote van [gedaagde 1] ; zij waren in gemeenschap van goederen gehuwd Hoeboer was/is medeaandeelhouder van de pensioen B.V.
2.3.
Solandra is een Cypriotische rechtspersoon met [gedaagde 1] als ultimate beneficial owner.
2.4.
BTB heeft [gedaagde 1] , Hoeboer, Clover en Spits sinds 2005 bijgestaan als hun vaste accountants- en fiscalistenkantoor.
2.5.
BTB heeft [gedaagde 1] geadviseerd over de oprichting van een Cypriotische truststructuur. Eind 2006/begin 2007 is de truststructuur, waar Solandra deel van uitmaakt, feitelijk tot stand gebracht.
2.6.
In een vonnis van 26 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering van [gedaagde 1] en Spits ex artikel 843a Rv afgewezen, kort samengevat bij gebrek aan spoedeisend belang. De voorzieningenrechter heeft daaraan toegevoegd dat het indienen van een dergelijke vordering als incidentele vordering in de bodemzaak om diverse redenen de voorkeur verdient.
2.7.
Op 29 november 2017 heeft de meervoudige handelskamer van deze rechtbank tussen [gedaagden] als eisers en BTB als gedaagde onder zaaknummer C/10/503430 / HA ZA 16-555 een vonnis op tegenspraak gewezen. Dit vonnis (hierna: het vonnis van 29 november 2017) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat BTB jegens [gedaagden] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld,
5.2.
veroordeelt BTB om de schade die [gedaagden] hebben geleden en zullen lijden als gevolg van het onder 5.1 genoemde toerekenbaar tekort schieten en/of onrechtmatig handelen van BTB te vergoeden, welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, met dien verstande dat de vergoedingsplicht van BTB met 50% wordt verminderd wegens eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] ,
5.3.
ontbindt de overeenkomst van opdracht tussen [gedaagden] en BTB partieel wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van BTB;
5.4.
veroordeelt BTB uit hoofde van de uit de partiële ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling aan [gedaagden] van een bedrag van € 127.372,24, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van voldoening,
5.5.
veroordeelt BTB tot betaling aan [gedaagden] van een voorschot ten bedrage van € 200.000,00 op de eventueel in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding,
5.6.
veroordeelt BTB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 10.424,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt BTB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BTB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.8.
In rechtsoverweging 4.36 van het vonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagden] geen direct en concreet belang hadden bij overlegging van afschriften van de op basis van artikel 843a Rv gevorderde stukken, zodat de vordering op dat punt is afgewezen.
2.9.
BTB heeft op 30 november 2017 aan [gedaagden] te kennen gegeven dat zij vrijwillig aan het vonnis zal voldoen en het voorschot zal betalen.
2.10.
Mr. Stikkelbroeck heeft namens [gedaagden] bij e-mailbericht van 30 november 2017 te 11:28 uur aan BTB het volgende bericht:
“Dat is goed om te horen. Op dit moment is uw cliënte verschuldigd: EUR 337.927,56. Als uw cliënte dat bedrag uiterlijk morgenmiddag om 12.00 uur heeft overgemaakt aan Stichting Derdengelden Griph, [rekeningnummer] zal betekening niet nodig zijn.”
2.11.
Op 30 november 2017 heeft BTB een bedrag van € 337.927,56 betaald op de in 2.9 genoemde derdengeldenrekening.
2.12.
Bij appeldagvaarding van 14 februari 2018 heeft BTB hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 november 2017.
[gedaagden] hebben een anticipatie exploot uitgebracht en zullen zelf ook incidenteel appel instellen. Zij zullen zowel de grondslag van de vordering uitbreiden als een hoger bedrag aan schadevergoeding vorderen.
2.13.
Bij exploot van 27 februari 2018 is het vonnis van 29 november 2017 aan BTB betekend.
2.14.
Bij brief van 28 februari 2018 heeft mr. Stikkelbroeck namens [gedaagden] BTB verzocht om afgifte van stukken, te weten fiscale adviesdossiers, accountants(controle)dossiers, memoranda, afschriften van verstrekte informatie van aan de Belastingdienst en afschriften van verslagen van overleggen tussen BTB en het Ministerie van Financiën.
2.15.
Bij e-mailbericht van 28 februari 2018 te 11:04 uur heeft mr. Dil namens BTB [gedaagden] verzocht om een toelichting omtrent de betekening van het vonnis van 29 november 2017. Het e-mailbericht luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Cliënte [de voorzieningenrechter: BTB] is aanstonds na uw email van 30 november 2017 overgegaan tot betaling van het door u genoemde bedrag op de door u aangegeven wijze, waarbij u heeft verklaard in dat geval niet tot betekening over te zullen (hoeven) gaan.
(…)
Vooralsnog ga ik ervan uit dat de betekening berust op een slordige vergissing, waarvoor u nog uw excuses zult maken.”
2.16.
Bij e-mailbericht van 28 februari 2018 te 17:37 uur heeft mr. Stikkelbroek namens [gedaagden] bericht dat BTB een bankgarantie zou moeten stellen voor de gevorderde schade.
2.17.
In reactie op het e-mailbericht van mr. Stikkelbroeck heeft mr. Dil namens BTB op 5 maart 2018 te 08:25 uur bericht dat er vooralsnog geen reden voor BTB is om een bankgarantie te stellen nu de rechtbank immers een voorschot op de schadevergoeding heeft vastgesteld en BTB dat voorschot heeft voldaan.
2.18.
Bij e-mailbericht van 5 maart 2018 te 13:49 uur heeft mr. Stikkelbroek namens [gedaagden] als volgt geantwoord:
“(…)
Als ik het goed lees, geeft u dat antwoord hieronder zelf. U geeft aan dat uw cliënte [de voorzieningenrechter: BTB] niet bereid is om zekerheid te stellen voor de schadevordering van cliënten. Dat betekent dat cliënten [de voorzieningenrechter: [gedaagden] ] zelf moeten trachten die zekerheid te verkrijgen.
Gezien uw antwoord, achten zij zich vrij om dat te doen. Cliënten geven de uwe nog maximaal een dag om op haar besluit terug te komen.”
2.19.
In reactie op het e-mailbericht van mr. Stikkelbroeck heeft mr. Dil namens [gedaagden] op 5 maart 2018 te 16:44 uur als volgt gereageerd:
“(…)
In mijn mail had ik niet voor niets geschreven dat cliënte [de voorzieningenrechter: BTB] ‘vooralsnog’ geen reden heeft een bankgarantie te stellen, waarbij ik de mogelijkheid heb opengehouden dat cliënte met betrekking daartoe op enig moment een ander standpunt inneemt.
(…)
Ik ben ervan uitgegaan en meen dat cliënte dat ook van u kan verlangen, dat er een juridisch houdbare onderbouwing wordt gegeven die het stellen van een bankgarantie rechtvaardigt. Daarbij is onder meer het volgende van belang.
De rechtbank heeft op basis van de door de rechtbank vastgestelde feiten en in goede justitie een voorschot op de schade vastgesteld, welk voorschot door cliënte is betaald. Op grond waarvan zou cliënte nu gehouden zijn een hoger bedrag te betalen of tot een hoger bedrag zekerheid te stellen, mede gelet op de reeds eerder getroffen conservatoire maatregelen?
U stelt dat uw cliënte [de voorzieningenrechter: [gedaagden] ] meer schade heeft geleden, maar waaruit die meerdere schade bestaat wordt niet vermeld. Een deugdelijk onderbouwing van die schade ontbreekt, terwijl er namens cliënte al wel gemotiveerd bezwaar tegen uw voorlopige opstellingen is gemaakt.
Ik ken uw standpunt dat de rechtbank de eigen schuld ratio ten onrechte op 50% heeft gesteld. Op dit moment is dit echter wel de realiteit waaraan niet zomaar voorbij gegaan kan worden.
(…)
Kortom, ik ben bereid met cliënte te bespreken of er bereidheid bestaat enige (aanvullende) zekerheid te stellen, maar dan mag cliënte wel van u verlangen dat u de gronden daarvoor en de omvang van het in uw ogen (aanvullend) genodigde bedrag eerst deugdelijk onderbouwt.”
2.20.
Het e-mailbericht dat mr. Stikkelbroek namens [gedaagden] op 6 maart 2018 te 08:47 uur aan [gedaagden] heeft gezonden luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Volgens mij is uw mail duidelijk. Uw cliënte [de voorzieningenrechter: BTB] wilt vooralsnog geen zekerheid stellen, maar houdt de mogelijkheid open dat in een later stadium wel te willen doen. Ik zal cliënten [de voorzieningenrechter: [gedaagden] ] adviseren daar rekening mee te houden.
Voor wat betreft de grondslag en omvang van de schade verwijs ik graag naar de procedure in eerste aanleg, dagvaarding en vonnis.”
2.21.
[gedaagden] hebben ten laste van BTB op 7 maart 2018 executoriaal derdenbeslag gelegd bij vijf opdrachtgevers van BTB, te weten de Gemeente Helmond, de Gemeente Barneveld, de naamloze vennootschap Novisource N.V., de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Volkspartij voor Vrijheid en Democratie en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Politieke Partij Democraten 66.
2.22.
Het beslagexploot is op 12 maart 2018 aan BTB betekend.
3.Het geschil in conventie
3.1.
BTB vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
I. de door/namens [gedaagden] gelegde executoriale beslagen ten laste van BTB onder de Gemeente Helmond, de Gemeente Barneveld, de naamloze vennootschap Novisource N.V., de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Volkspartij voor Vrijheid en Democratie en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Politiek Partij Democraten 66 opheft;
subsidiair
II. [gedaagden] veroordeelt en gebiedt om de executoriale beslagen ten laste van BTB onder de Gemeente Helmond, de Gemeente Barneveld, de naamloze vennootschap Novisource N.V., de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Volkspartij voor Vrijheid en Democratie en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Politiek Partij Democraten 66 op te heffen indien BTB een deugdelijke en daarvoor gebruikelijke bankgarantie van een in Nederland gevestigde bank stelt van € 400.000,00, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 of een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, indien het beslag niet binnen twee (2) dagen na het stellen van die bankgarantie wordt opgeheven.
in alle gevallen
III. [gedaagden] verbiedt om ten laste van BTB terzake van Vonnis nieuwe executoriale maatregelen te treffen of anderszins conservatoire beslagen te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 of een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag.
IV. [gedaagde 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten ad € 131,00 – en in geval van betekening van het vonnis ad € 199,00 – vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagden] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. BTB te veroordelen tot het verstrekken van een beslaggarantie (NVB-model) ten name van [gedaagden] ter hoogte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als zekerheid voor de door [gedaagden] geleden en te lijden schade, binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis;
II. BTB te veroordelen om [gedaagden] inzage en/of een afschrift te verschaffen van alle informatie, stukken of bescheiden waarover BTB beschikt, die [gedaagden] redelijkerwijs nodig hebben om zich te kunnen verweren in hun strafvervolging en in de civielrechtelijke procedure(s) tegen BTB;
III. BTB te veroordelen om [gedaagden] meer specifiek een afschrift te verstrekken van:
A. de volledige accountants(controle)dossiers van Spits Wallcoverings B.V. over de boekjaren 2008 tot en met 2014, inclusief onderliggende onderbouwing, memoranda en bescheiden;
B. de fiscale adviesdossiers van [gedaagden] , waaronder in elk geval de vastlegging en onderbouwing van:
(1) het advies zoals omschreven in de opdrachtbevestiging van BTB aan [gedaagden] d.d. december 2006;
(2) de bevestiging van dat advies in de zomer van 2007 toen er bij BTB intern discussie plaatsvond over dat advies;
(3) de volledige fiscale aangiftedossiers inzake de BTW, Vpb en IB aangiften van [gedaagden] over de jaren 2007 tot en met 2014 inclusief onderliggende onderbouwing, memoranda en bescheiden;
C. de e-mailcorrespondentie / memoranda tussen [persoon 1] en [persoon 2] d.d. 28 en 30 augustus 2013;
D. het interne memorandum van Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs aan Felten d.d. 16 september 2014;
E. de feitenrapportage van dhr. Felten d.d. 13 oktober 2014;
F. de agenda, inclusief bijlagen en notulen van het overleg van de kennisgroep IBR d.d. 13 november 2006;
G. een afschrift van alle correspondentie met de Belastingdienst inzake de truststructuur van [gedaagden] , de informatieverzoeken van de Belastingdienst, waaronder de verslaglegging van het overleg tussen de heer Van Ginkel en de compliance officer van BTB alsmede alle documenten die BTB met de Belastingdienst heeft gedeeld, zoals omschreven in de brief van BTB aan de Belastingdienst d.d. 24 september 2014;
H. een afschrift van de afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie inzake het overleg tussen BTB en het Ministerie van Financiën d.d. 7 januari 2015 en eventuele voorafgaande of opvolgende overleggen, zoals omschreven in de brief van 14 januari 2015 betreffende ‘Stappen naar aanleiding van de casus [gedaagden] ’;
I. een afschrift van de tenlastelegging die het openbaar ministerie tegen BTB heeft doen uitgaan, dan wel afschrift van stukken of afspraken waaruit een andere afdoening van de strafvervolging van BTB blijkt;
IV. BTB te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad € 10.000,- per dag, met een maximum ad € 1.500.000,00 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan een van de veroordelingen onder (1) of (3) A t/m I te voldoen;
V. BTB te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, in zowel conventie als in reconventie, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen de genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.2.
BTB voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Solandra is gevestigd te Cyprus. Het geschil heeft daarom een internationaal karakter. Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en bevoegd is kennis te nemen van dit geschil. Op het geschil is Nederlands recht van toepassing.
5.2.
Het spoedeisend belang van BTB bij haar vordering tot – kort gezegd – opheffing van de beslagen vloeit reeds voort uit de aard van die vordering. Het spoedeisend belang is door [gedaagden] ook niet betwist.
5.3.
In de onderhavige zaak is sprake van een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Dat het executoriaal beslag conform de wettelijke regels is gelegd op grond van een in Nederland executabel vonnis (dat van 29 november 2017) staat vast.
Vooropgesteld wordt dat voor (een veroordeling tot) opheffing van een executoriaal beslag als bedoeld in het tweede lid van artikel 438 Rv slechts plaats is in zeer uitzonderlijke gevallen, met name indien sprake is van misbruik van bevoegdheid.
5.4.
BTB vordert opheffing van de beslagen. Zij heeft – verkort en zakelijk weergegeven – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagden] onrechtmatig handelen, dan wel misbruik van hun bevoegdheid maken om tot executie van het vonnis van 29 november 2017 over te gaan door daartoe executoriaal beslag te leggen tot een bedrag van € 1.730.320,50. BTB stelt hiertoe dat zij reeds vrijwillig en onmiddellijk het voorschot van € 337.927,56 uit hoofde van het vonnis van 29 november 2017 aan [gedaagden] heeft voldaan. [gedaagden] hebben hun gepretendeerde schadevordering – voor een hoger bedrag dan dat voorschot, en een aanzienlijk hoger bedrag dan in de bodemprocedure werd gevorderd – niet nader onderbouwd. BTB stelt zekerheid te hebben aangeboden aan [gedaagden] voor een bedrag van € 400.000,00. [gedaagden] hadden die zekerheid moeten accepteren en de beslagen moeten opheffen.
5.5.
[gedaagden] hebben verweer gevoerd tegen de opheffing van de beslagen.
[gedaagden] hadden gehoopt dat partijen na het vonnis van 29 november 2017 met elkaar in gesprek zouden gaan. Dat is echter niet gebeurd. [gedaagden] verwachten dat zij zonder beslaglegging over onvoldoende verhaalsmogelijkheden beschikken. De beslissing in hoger beroep valt niet op korte termijn te verwachten en die in de schadestaatprocedure (die nog moet beginnen) evenmin. Uit de jaarrekening van 2016 van BTB kan volgens [gedaagden] afgeleid worden dat BTB een zwaar (over)gefinancierde onderneming is. BTB wordt deels gefinancierd middels een ondoorzichtige stichtingsstructuur via Stichting Financiering Berk waar BTB structureel € 7.000.000,00 schuld aan lijkt te hebben. Daarnaast worden er geen grote reserves aangehouden. Gelet hierop bestaat er volgens [gedaagden] aanleiding om zekerheid van BTB te verlangen.
[gedaagden] achten de door BTB geboden zekerheid van € 400.000,00 onvoldoende. Uit een nieuwe schadeberekening blijkt volgens [gedaagden] dat de schade veel hoger ligt dan aanvankelijk gedacht, en een bedrag van ca. € 3.700.000,00 beloopt. Mogelijk zal dit bedrag nog verder oplopen. [gedaagden] achten het op grond van deze berekening aannemelijk dat in de appelprocedure een omvangrijke schade zal worden vastgesteld. Voorts achten [gedaagden] het aannemelijk dat in hoger beroep van de 50% eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] niet of nauwelijks iets zal overblijven. BTB zou daarom zekerheid moeten stellen voor een groot deel van de schadebegroting van € 3.700.000,00, te weten een bedrag tussen € 1.500.000,00 en € 3.000.000,00.
5.6.
Als uitgangspunt geldt (zie 5.3) dat [gedaagden] op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 29 november 2017 beschikken over een executoriale titel. Dat dit vonnis strekt tot veroordeling tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat (naast een voorschot) en dus niet tot een reeds vastgesteld bedrag, staat er, naar overigens tussen partijen ook vast staat, niet aan in de weg dat op basis daarvan executoriaal beslag mogelijk is.
Daaraan doet niet af dat BTB het bedrag van het voorschot ad € 337.927,56 reeds aan [gedaagden] heeft betaald. De betaling van dat voorschot diende in elk geval, naast de betaling van een te zijner tijd nader bij staat vast te stellen bedrag, te geschieden.
5.7.
Uit de door BTB overgelegde stukken blijkt dat BTB dit bedrag op 30 november 2017 vrijwillig op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Stikkelbroeck heeft betaald, nadat deze aan BTB had bericht dat zij dit bedrag op grond van het vonnis van 29 november 2017 aan [gedaagden] verschuldigd was en dat als dit bedrag uiterlijk 1 december 2017 vóór 12.00 uur op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Stikkelbroeck zou staan er geen betekening nodig zou zijn.
BTB meent, dat als zij prompt zou betalen zij uit de e-mail wisseling (vaststaande feiten, 2.10, 2.15-2.20) mocht opmaken dat [gedaagden] het vonnis van 29 november 2017 niet zouden betekenen en ook geen beslag zouden leggen. Door toch beslagen te leggen handelen [gedaagden] onrechtmatig.
BTB stelt verder dat [gedaagden] misbruik van hun bevoegdheid maken door executoriaal beslag te leggen nu zij geweigerd hebben de beweerde vordering waarvoor beslag is gelegd nader te onderbouwen.
Daarnaast hebben [gedaagden] zekerheid aangeboden, zodat het beslag ook om die reden onrechtmatig is.
5.8.
De beide eerste gronden falen. Uit de e-mailcorrespondentie kon BTB weliswaar opmaken dat [gedaagden] het vonnis van 29 november 2017 niet zouden betekenen als zij, BTB, het voorschot zou betalen, maar dat betekent nog niet dat de betekening en daarop volgende beslaglegging enige maanden later reeds om die reden onrechtmatig is. Het zou te ver voeren om uit die e-mailcorrespondentie afstand van recht op dat punt af te leiden. Dat, wellicht, deze wijze van handelen – melden dat betekening niet nodig is en vervolgens, zonder enige vooraankondiging, betekenen en beslag leggen – tussen advocaten gedragsrechtelijk laakbaar is, staat niet aan de voorzieningenrechter ter beoordeling en maakt dat niet anders.
Hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd over de hoogte van de schadevordering en de verhaalsmogelijkheden ten aanzien van BTB zijn nieuwe feiten waardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel geen sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagden] doordat beslag is gelegd. [gedaagden] hebben toegelicht dat en waarom hun vordering thans hoger begroot wordt. Dat die toelichting summier is en dat BTB het daarmee niet eens is maakt niet dat het beslag om die reden onrechtmatig is.
De laatste grond snijdt hout. Analoog aan artikel 705 Rv moet worden aangenomen dat wanneer BTB als beslagene voldoende zekerheid stelt voor de vordering,waarvan de omvang nog niet duidelijk is, maar waarvoor wel reeds nu beslag is gelegd, het beslag moet worden opgeheven omdat dat [gedaagden] als beslagleggers misbruik van hun bevoegdheid maken door het beslag desondanks te handhaven. Voor beantwoording van de vraag of de aangeboden zekerheid kwalificeert als voldoende zekerheid wordt aansluiting gezocht bij de maatstaf van artikel 6:51 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast is relevant het bedrag van de zekerheid.
5.9.
Over de vorm van de zekerheid- een bankgarantie- bestaat geen dispuut; deze is genoegzaam.
BTB heeft aangeboden voor € 400.000,00 zekerheid te stellen, maar [gedaagden] hebben ter zitting aangevoerd dat dit bedrag te laag is en dat voor een bedrag van minimaal € 1.500.000,00 zekerheid gesteld moet worden. [gedaagden] hebben dit bedrag echter slechts zeer summier onderbouwd. Ook het verschil met de eerdere begroting is slechts summier toegelicht. Zij hebben op zitting enkel kort toegelicht dat het inmiddels begrote schadebedrag ad € 3,7 miljoen onder meer ziet op inkoopkortingen over de jaren 2010-2017 en op bankkosten. In de bodemprocedure was de schade voorlopig begroot op tenminste ruim € 1,7 miljoen.
5.10.
De voorzieningenrechter dient zich te richten naar het oordeel van de bodemrechter in het vonnis van 29 november 2017 dat, kort gezegd, sprake is van wanprestatie/een onrechtmatige daad van BTB en dat de vergoedingsplicht van BTB met 50% wordt verminderd wegens eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] . De rechtbank heeft vooropgesteld dat verschil moet worden gemaakt tussen de terugbetalingsverplichtingen in verband met de gedeeltelijke ontbinding en de te vergoeden schade als gevolg van, kort gezegd, wanprestatie/onrechtmatige daad zijdens BTB. Het gaat hier om die laatste categorie. De rechtbank heeft vastgesteld dat begroting van de schade op dat moment niet mogelijk was, maar niettemin aannemelijk geacht dat sprake is van substantiële schade. Daarom is een voorschot van € 200.000,00 toegekend. Nu daarin de 50% eigen schuld van [gedaagden] is verdisconteerd impliceert dat oordeel dat een schade van tenminste € 400.000,00 reeds duidelijk is.
5.11.
De voorzieningenrechter acht voorlopig, tegen voormelde achtergrond, de kans reëel dat de schade tenminste € 2 miljoen bedraagt. Daarvan zou, uitgaande van het oordeel van de bodemrechter, waarnaar de voorzieningenrechter zich als gezegd dient te richten, 50% voor eigen rekening dienen te blijven van [gedaagden] Van het aldus resterende bedrag van € 1 miljoen is al € 200.000,00 betaald in de vorm van het voorschot. Als BTB dus genoegzame zekerheid stelt ten bedrage van € 800.000,00 moet het handhaven van het beslag als onrechtmatig worden aangemerkt omdat dit misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagden] oplevert. Daarin is meegewogen dat het beslag reputatieschade voor BTB met zich meebrengt, dat onbekend is hoelang het beslag zal blijven liggen nu door [gedaagden] nog geen schadestaatprocedure is ingesteld en dat [gedaagden] geen rechtens te respecteren belang hebben gesteld bij het handhaven van beslag in plaats van accepteren van zekerheid.
5.12.
De voorzieningenrechter zal de vordering onder II in conventie toewijzen in die zin dat zodra door BTB zekerheid is gesteld in de vorm van een bankgarantie conform het Rotterdams garantieformulier in de meest recente versie of een daaraan gelijk te stelen garantie de beslagen zullen worden opgeheven. De te stellen zekerheid dient te zien op de schadevordering waarvoor beslag is gelegd en dient binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te worden gegeven. De toewijzing van de vordering onder II in conventie leidt tot afwijzing van de vordering onder I in conventie. Nu BTB reeds voorafgaand aan de procedure bereid was zekerheid te stellen zal aan de vordering onder II in conventie geen dwangsom worden verbonden.
5.13.
De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding [gedaagden] een algeheel verbod tot het leggen van executoriale dan wel conservatoire beslagen ten laste van BTB op te leggen. Niet uitgesloten kan immers worden dat nieuwe ontwikkelingen een nader beslag kunnen rechtvaardigen. De vordering onder III in conventie zal worden afgewezen.
5.14.
[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BTB worden begroot op:
- dagvaarding € 92,15
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.534,15
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum bepaald.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Het beroep van BTB op artikel 21 Rv treft geen doel, zodat het wordt verworpen.
6.2.
Nu toewijzing van de vordering onder II in conventie tevens leidt tot toewijzing van de vordering onder I in reconventie, behoeft deze vordering geen verdere bespreking. De vordering onder I in reconventie behoeft, gelet op de beslissing in conventie, bij gebrek aan belang geen beslissing.
6.3.
De voorzieningenrechter begrijpt de vordering onder III in reconventie gelet op de toelichting ter zitting als een uitwerking van de vordering onder II in reconventie. Aan de vordering tot afgifte van bescheiden hebben [gedaagden] artikel 843a Rv en artikel 7:403 BW ten grondslag gelegd.
[gedaagden] stellen – verkort en zakelijk weergegeven – dat zij rechtmatig belang hebben bij de bescheiden omdat zij deze bescheiden nodig hebben om hun vorderingen in de civielrechtelijke appelprocedure (ter zake van meergenoemd bodemvonnis) te kunnen onderbouwen en zich te kunnen verdedigen in een strafrechtelijke procedure.
6.4.
Artikel 843a Rv bepaalt in lid 1 dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Voor toewijzing van een exhibitie-vordering moet aan alle vier van de cumulatieve vereisten worden voldaan.
Er mag geen sprake zijn van een ‘fishing expedition’.
6.5.
Op grond van artikel 7:403 BW moet de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en verantwoording afleggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten.
6.6.
Uitgaande van het voorgaande toetsingskader zal de voorzieningenrechter de vordering grotendeels afwijzen.
Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat op de vordering tot afgifte van de bescheiden onder 3C, D en E reeds (in de kort gedingprocedure die is geëindigd met een vonnis op 26 september 2016 en) in genoemde, recente bodemprocedure is beslist. De vordering ten aanzien van deze bescheiden komt neer op een verkapt appel tegen het vonnis van 29 november 2017.
Ten aanzien van de vorderingen onder 3A, B, E, F en I onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat voldaan is aan de eisen van artikel 843a Rv, waarbij het belang in deze zaak, mede gelet op stellingen van [gedaagden] , moet worden opgevat als een bewijsbelang, dat voorts spoedeisend dient te zijn; daarbij komt dat [gedaagden] (o.m. met hun eigen stukken en het Nauta-rapport) reeds over veel informatie beschikken en dat 3A en B een zeer grote hoeveelheid niet nader geduide stukken omvatten waarbij zij het belang slechts in zeer algemene termen hebben toegelicht. Van 3F wordt door [gedaagden] kennelijk erkend dat deze stukken niet op hun geval slaan. De tenlastelegging jegens BTB (3I) gaat [gedaagden] in beginsel niet aan.
Voor zover [gedaagden] sommige van deze bescheiden nodig hebben voor hun memorie in de hoger beroep-procedure kunnen zij dat in die procedure, behoorlijk gemotiveerd en uitgewerkt, aan de orde stellen. In het kader van het spoedeisend belang bestaat de mogelijkheid om in die procedure een incidentele vordering ex artikel 843a Rv in te stellen. Als op dat incident wordt beslist voordat [gedaagden] hun memorie van antwoord/ grieven in incidenteel appel nemen, hetgeen bij een incidentele vordering voor de hand ligt, kunnen [gedaagden] daarover tijdig beschikken.
6.7.
[gedaagden] hebben tevens afgifte van die bescheiden gevorderd in het kader van een strafrechtelijke procedure. Ter zitting heeft de raadsman van [gedaagden] desgevraagd niet kunnen toelichten wat de stand van zaken in deze procedure is en waarom deze stukken in dat kader nu van belang zijn. Bij deze stand van zaken kan voldoende (spoedeisend) belang bij afgifte van al deze bescheiden niet worden aangenomen.
6.8.
Het vorenstaande geldt niet voor de bescheiden onder 3G en H, voor zover deze zien op de stukken omschreven in de brief van BTB aan de fiscus van 24 september 2014 en de brief van 14 januari 2015. Daarom hebben [gedaagden] niet eerder verzocht. Kennelijk is om deze stukken (pas) eind februari 2018 verzocht, naar aanleiding van de analyse van de betrekkelijk kort geleden door BTB aan de fiscus verstrekte documenten.
[gedaagden] hebben bij afschrift van deze stukken, als voormalig cliënten van BTB, rechtstreeks en rechtmatig belang en de bescheiden zijn voldoende concreet omschreven. Op grond van artikel 843a Rv jo. 7:403 BW dient BTB deze stukken in afschrift te verstrekken. Immers, per saldo komt het oordeel in de bodemzaak erop neer dat BTB een ontoelaatbare fiscale constructie heeft geadviseerd. BTB heeft blijkbaar namens (althans aangaande en/of ten behoeve van) haar cliënten [gedaagden] , daaromtrent contacten met de belastingdienst gehad. Daarop zien deze stukken. Dat de mededelingen die in dat kader zijn gedaan van belang zijn geweest voor de beoordeling door de belastingdienst en van belang kunnen zijn voor de strafrechtelijke waardering (al is dat belang niet spoedeisend) is zonder meer aannemelijk. Dat zij relevant kunnen zijn voor de appelprocedure, zowel als het gaat om de wanprestatie/onrechtmatige daad als in het kader van de eigen schuld is dat ook. [gedaagden] kunnen aan de hand van die stukken nader hun positie in die procedure bepalen; nu zij mede aan de hand daarvan moeten kunnen beslissen of zij een incidentele vordering ex artikel 843a Rv instellen en zo ja, wat daarvan dan de inhoud moet zijn acht de voorzieningenrechter dit belang voldoende spoedeisend.
Concreet verweer is ten aanzien van deze stukken niet gevoerd en niet in te zien valt waarom BTB, als opdrachtnemer, deze concrete stukken niet al heeft verstrekt. Dat [gedaagden] over het Nauta-rapport beschikken kan niet als zodanig verweer gelden, nu deze stukken niet bij dat rapport gevoegd zijn en daarin ook niet besproken worden.
De vorderingen onder II en III in reconventie dienen ten aanzien van afgifte van de bescheiden onder 3G en H toegewezen te worden, en ten aanzien van de overige bescheiden te worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om aan de toewijzing een dwangsom van € 500,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00 te verbinden.
6.9.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten in reconventie. De kosten aan de zijde van BTB worden begroot op salaris advocaat, te weten een bedrag van €408,00, zijnde de helft van het liquidatietarief.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
heft op de op 7 maart 2018 ten laste van BTB onder de Gemeente Helmond, de Gemeente Barneveld, de naamloze vennootschap Novisource N.V., de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Volkspartij voor Vrijheid en Democratie en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Politieke Partij Democraten 66 gelegde beslagen indien en zodra BTB binnen vijf dagen na betekening van het vonnis ten behoeve van [gedaagden] een bankgarantie van een Nederlandse bank overeenkomstig het Rotterdams Garantieformulier (meest recente versie) of een daaraan gelijk te stellen bankgarantie heeft gesteld voor een bedrag van € 800.000,00, (achthonderdduizend Euro);
7.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van BTB tot op heden begroot op € 1.534,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6.
veroordeelt BTB om binnen zeven werkdagen na dit vonnis afschrift te verstrekken aan (de raadsman van) [gedaagden] van:
- de correspondentie met de Belastingdienst zoals omschreven in de brief van BTB aan de Belastingdienst d.d. 24 september 2014,
- de afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie inzake het overleg tussen BTB en het Ministerie van Financiën d.d. 7 januari 2015, zoals omschreven in de brief van 14 januari 2015 betreffende ‘Stappen naar aanleiding van de casus [gedaagden] ’,
een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van
€ 25.000,- voor elke dag na de dag van betekening dat BTB niet aan deze veroordeling voldoet;
7.7.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van BTB tot op heden begroot op € 408,00,
7.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018. 2027 / 106