Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/6097
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2018 in de zaak tussen
Bidfood B.V., te Ede,
Metro Cash & Carry Nederland B.V., te Amsterdam,
Admidex B.V., te Apeldoorn,
Lekkerland Nederland B.V., te Son,
Vereenigde Hollandsche Compagnie B.V., te Hendrik Ido Ambacht,
Coöperatieve Vereniging Pascal-Ede U.A., te Veenendaal (met als leden Coöperatie TopClass Group U.A., te Druten en Coöperatieve Vereniging Horesca Nederland U.A. te Ede),
(gezamenlijk: eiseressen I),
Maxxam C.V., te Ede,
Maxxam B.V., te Ede,
(gezamenlijk eiseressen II),
tezamen eiseressen,
gemachtigden: mr. F.J. Leeflang, mr. B. Braat en mr. P.V.M. van Overbeek,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. drs. T.R. Heideman, mr. F.G.D. Pasaribu en mr. J. Schaaf.
Met als derde partijen:
Sligro Food Group Nederland B.V. (Sligro), te Veghel,
gemachtigden: mr. G. Oosterhuis en mr. M. Duman,
en
Heineken Groothandel B.V., te Amsterdam,
Heineken Nederland B.V., te Zoeterwoude,
Heineken Nederlands Beheer B.V., te Zoeterwoude, tezamen
Heineken,
Heineken,
gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. S. de Jong.
Procesverloop
Op 30 juni 2017 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van Pro de Mededingingswet (Mw). Hierin is meegedeeld dat Sligro het voornemen heeft om uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over bepaalde groothandelsactiviteiten van Heineken.
Bij besluit van 12 september 2017 (bestreden besluit) heeft ACM meegedeeld dat voor deze concentratie geen vergunning is vereist.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 1 december 2017 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 21 december 2017 hebben eiseressen een reactie gegeven op dit verzoek van ACM.
Bij brieven van 18 januari 2018 hebben Sligro en Heineken een reactie gegeven op dit verzoek van ACM en toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Op verzoek van de rechtbank heeft ACM bij brief van 19 januari 2018 een reactie op de brief van 21 december 2017 van eiseressen gegeven.
Bij beslissing van 27 februari 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van bijlage 1, randnummer 29, en bijlage 37, pagina’s 2 en 3 en randnummers 18, 19 en 20.
De rechtbank heeft ACM bij brief van 28 februari 2018 verzocht om haar verzoek om volledige geheimhouding van bijlage 1, randnummer 29, en bijlage 37, pagina’s 2 en 3 en randnummers 18, 19 en 20 nader te onderbouwen.
Bij brieven van 1 maart 2018 hebben Sligro en Heineken hun zienswijze ingediend.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 13 maart 2018 hebben eiseressen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend voor de stukken waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht.
Bij brief van 13 maart 2018 heeft ACM haar verzoek tot beperking van de kennisneming voor randnummer 29 van bijlage 1 en pagina’s 2 en 3 en randnummers 18, 19 en 20 van bijlage 37 niet langer gehandhaafd en een openbare versie van deze stukken overgelegd. Die openbare versie is aan het dossier toegevoegd en bij brieven van 15 maart 2018 door de rechtbank aan eiseressen en de derde partijen toegezonden.
De rechtbank heeft bij brief van 2 mei 2018 Sligro verzocht specifieke gegevens (bijlage 2 bij de zienswijze van Sligro van 1 maart 2018) over te leggen. Sligro heeft bij brief van 4 mei 2018 met een beroep op toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb deze bijlage 2 overgelegd.
Bij brief van 4 mei 2018 hebben eiseressen nadere stukken ingediend, waaronder een rapport van 3 mei 2018 van E.CA Economics.
Bij beslissing van 14 mei 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van bijlage 2 gerechtvaardigd geacht. Eiseressen, ACM en Heineken hebben ten aanzien van dit stuk ter zitting toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2018. Voor eiseressen zijn verschenen hun gemachtigden, bijgestaan door [naam] , [functie] Maxxam, [naam] , [functie] Maxxam en [naam] , [functie] Maxxam. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor Sligro en voor Heineken zijn hun gemachtigden verschenen, bijgestaan door voor Sligro [naam] , [functie] en voor Heineken, [naam] , [functie] .
Overwegingen
1.1
Sligro is een dochteronderneming van Sligro Food Group N.V. Sligro is als volgesorteerde groothandel actief op het gebied van zowel zelfbediening als bezorging. Sligro levert food- en hieraan gerelateerde non-foodproducten aan onder meer horeca, grootverbruikers, bedrijfsrestauratieve afnemers en retailbedrijven. Daarnaast is Sligro Food Group N.V. actief op het gebied van supermarktverkoop aan consumenten.
1.2
Heineken is onderdeel van Heineken N.V. In Nederland brouwt Heineken onder meer de biermerken Heineken, Brand en Amstel bier. Vrumona BV., een dochter van Heineken, produceert en verkoopt water, frisdranken en sappen, zoals Pepsi, Crystal Clear, SISI en Royal Club, deels in licentie.
2.1
Met de concentratie wil Sligro uitsluitende zeggenschap verkrijgen over bepaalde groothandelsactiviteiten van Heineken op het gebied van food- en hieraan gerelateerde non-foodproducten voor buitenhuiselijke consumptie. Het betreft vooral de overname van de frisdrankgroothandel en daarnaast ook de groothandelsactiviteiten die zien op niet-frisdrankproducten (zoals koffie, thee, wijn), aanverwante food (zoals broodjes, nootjes) en non-food producten (zoals glazen, servetten, rietjes). Het gaat dan om de klantrelaties, leverings- en logistieke contracten en bepaalde activa (voorraden, intellectuele eigendomsrechten, transportmiddelen en het aan de activa gebonden personeel) op het hiervoor genoemde gebied (Heineken Groothandel). De groothandelsactiviteiten van Heineken voor bier en cider maken geen deel uit van de concentratie.
2.2
Deze voorgenomen concentratie maakt deel uit van de plannen van Sligro en Heineken om een brede samenwerking aan te gaan. Sligro en Heineken hebben ook het voornemen om een aantal overeenkomsten te sluiten die volgens hen tot doel hebben dat Sligro de logistieke dienstverlening voor de bier- en ciderportfolio van Heineken zal gaan verzorgen (commerciële overeenkomsten). Het leveren van tankbier valt hier buiten. Dat blijft Heineken zelf doen. Sligro gaat de bezorging van bier- en ciderproducten bij Heinekenafnemers in het segment buitenhuiselijke consumptie uitvoeren. Dit houdt onder meer in dat fusten van Heineken groter dan 15 liter exclusief door Sligro zullen worden bezorgd aan afnemers van Heineken in het segment buitenhuiselijke consumptie.
Een ander onderdeel van de samenwerking is de overname van groothandelsactiviteiten voor bier- en ciderproducten van Sligro door Heineken (Sligro-verkoop). Heineken neemt alle contracten op grond waarvan Sligro door middel van bezorging bier of cider verkoopt aan haar afnemers over. Op de verschillende cash & carry (zelfbedienings)locaties van Sligro blijft zij bier en cider verkopen, ook van andere brouwers dan Heineken.
3.1
Bij het bestreden besluit stelt ACM vast dat de commerciële overeenkomsten niet leiden tot enige wijziging in zeggenschap en daarom op zichzelf niet zijn te kwalificeren als een concentratie in de zin van artikel 27 van Pro de Mw. ACM stelt ook vast dat de Sligro-verkoop niet meldingsplichtig is, omdat de omzetdrempels niet worden gehaald. In het bestreden besluit beoordeelt ACM enkel de voorgenomen concentratie zoals beschreven onder 2.1 (de overname van Heineken Groothandel door Sligro).
3.2
ACM concludeert dat er geen reden is om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. Voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft, is volgens ACM dan ook geen vergunning vereist.
Wettelijk kader
4.1
In artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mw is bepaald dat onder een concentratie wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben. In artikel 29, eerste lid, van de Mw is bepaald vanaf welke omzetdrempels het concentratietoezicht van toepassing is.
4.2
Op grond van artikel 34 van Pro de Mw is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan ACM is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In artikel 36 van Pro de Mw is bepaald dat verweerder van een ontvangen melding zo spoedig mogelijk mededeling doet in de Staatscourant.
4.3
Artikel 37 van Pro de Mw luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
1. De Autoriteit Consument en Markt deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
2. De Autoriteit Consument en Markt kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan zij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
(…)
Toetsingskader rechtbank
5.1
Het is vaste rechtspraak dat ACM een zekere beoordelingsruimte heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet maar dat dit niet wegneemt dat de bestuursrechter toetst of ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Hierbij dient dus niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. ACM mag alleen bepalen dat een vergunning is vereist als aan de in artikel 37, tweede lid, van de Mw genoemde voorwaarden is voldaan.
5.2
Hoewel uit de opzet van het concentratietoezicht - een procedure in twee fasen - voortvloeit dat de beoordeling door ACM van de voorgenomen concentratie in de tweede fase indringender is dan in de eerste fase, leidt dit niet tot een verschil in de toetsing door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van deze besluiten. In beide gevallen omvat de rechterlijke toetsing de vraag of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat de concentratie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren (artikel 37, tweede lid, Mw) respectievelijk dat deze als gevolg van de voorgenomen concentratie zou worden belemmerd (artikel 41, tweede lid, Mw), met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van 6 oktober 2015 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), ECLI:NL:CBB: 2015:313, rechtsoverwegingen 6.6 - 6.8).
Beroepsgronden
6. Eiseressen, groothandels (eiseressen I) en een inkoopcombinatie voor groothandels (eiseressen II), stellen dat ACM het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel heeft geschonden. ACM zou onvoldoende kennis hebben vergaard over de relevante feiten en onvoldoende zorgvuldig onderzoek hebben verricht. Ook heeft ACM volgens eiseressen niet, althans onvoldoende en ondeugdelijk, gemotiveerd waarom zij de groothandelsmarkt voor de horeca-afnemers niet in de beoordeling heeft meegenomen. Daarnaast is de reden om de biermarkt voor de horeca in het geheel niet te beoordelen, niet gemotiveerd. Eiseressen stellen dat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de standpunten van marktpartijen en de vereiste prospectieve analyse te beperkt heeft uitgevoerd, de groothandelsmarkt ten onrechte niet heeft gesegmenteerd naar type afnemer en de biermarkt voor de horeca-afnemers als zodanig ten onrechte niet bij de inhoudelijke beoordeling heeft betrokken. Er is geen onderzoek gedaan naar de effecten van deze concentratie op deze markten, terwijl nu juist op de groothandelsmarkt voor de horeca-afnemers en op de biermarkt significante belemmeringen voor de mededinging aannemelijk zijn.
Marktafbakening
7.1
De voorgenomen concentratie betreft - kort gezegd - het overnemen door Sligro van de Heineken Groothandel, waarbij de groothandelsactiviteiten van Heineken voor bier en cider niet overgaan. ACM gaat voor de beoordeling van deze voorgenomen concentratie uit van een nationale markt voor groothandel van food- en hieraan gerelateerde non-food producten voor buitenhuiselijke consumptie (markt I).
7.2
Eiseressen stellen - kort gezegd - dat ACM de markt te ruim heeft afgebakend en dat zij onvoldoende heeft gekeken naar de effecten op de groothandelsmarkt voor de horeca- afnemers, waardoor er volgens hen een onjuist beeld ontstaat over de wezenlijke effecten die het gevolg zijn van de concentratie.
7.3
ACM heeft in het bestreden besluit geconstateerd dat zij - nadat zij in eerdere besluiten in het midden heeft gelaten of er binnen markt I nader onderscheid gemaakt moet worden naar type afnemer - in recentere besluiten (net als de Europese Commissie) concludeert dat er niet (langer) uitgegaan moet worden van een onderscheid naar type afnemer. In deze besluiten bleek uit het marktonderzoek dat er weinig verschil zit in de producten die verschillende type afnemers inkopen en dat bij alle groothandels aanpassingen van het assortiment op korte termijn kunnen plaatsvinden. Ook kwam destijds naar voren dat het onderscheid tussen verschillende type afnemers steeds meer vervaagt.
7.4
ACM heeft in deze zaak marktonderzoek gedaan en daarin een viertal groothandels (Bidfood, Hanos, groothandel X en Makro), Koninklijke Horeca Nederland (KHN), horecaonderneming “De Beren Holding”, cateringonderneming en afnemer Albron en kennisinstituut Foodservice Instituut Nederland (FSIN) bevraagd. Verder heeft ACM de argumenten, die zijn genoemd in de zienswijzen ingediend door eiseressen, groothandel X, Grolsch/De Klok, in haar beoordeling betrokken.
7.5
Groothandels hebben verklaard dat het assortiment van de verschillende groothandels vergelijkbaar is. Zo verklaart Bidfood (stuk 18): “Het aanbod van Bidfood bestaat uit vlees, vis, AGF (aardappelen, groente, fruit), DKW (droge kruidenierswaren), non-food, diepvries en drank. Het aanbod van Sligro, Hanos en Makro is vergelijkbaar. Lekkerland heeft zich naast dit aanbod ook gespecialiseerd in rookwaren.” Makro verklaart (stuk 24): “Het productassortiment is bijna volledig vergelijkbaar. Voor Delivery geldt dat zeker. In de Cash & Carry zijn er nog wel wat verschillen op het gebied van non-food, zoals kleding en apparatuur. Daarin heeft Makro een breder assortiment dan andere groothandels. (….). Lekkerland is relatief groot in rookwaren en vending.” Volgens groothandel X (stuk 16): “Het assortiment van X is vergelijkbaar met dat van andere groothandels, zoals Sligro en Hanos. Verschillende groothandels werken wel met exclusieve producten. (…). Voor het overige ziet de afnemer weinig verschil tussen het assortiment van de verschillende groothandels.” Ook Hanos (stuk 22) geeft aan dat haar aanbod vergelijkbaar is met dat van de overige totaalleveranciers zoals Sligro, Bidfood en Makro. In haar zienswijze hebben eiseressen II ook verklaard dat het assortiment van de verschillende groothandels inwisselbaar is. Uit het marktonderzoek blijkt dat het gegeven dat Lekkerland voornamelijk is gespecialiseerd in rookwaren (en vending), niet betekent dat de bevraagde groothandels - behoudens Hanos - Lekkerland niet als concurrent zien. Eiseressen II noemen Lekkerland als tweede speler op de foodservicemarkt. De geciteerde groothandels hebben verder verklaard dat zij aan alle typen afnemers leveren. Bidfood heeft verklaard dat haar omzet komt van horecaondernemingen, cateringondernemingen en institutioneel (stuk 18). Makro heeft verklaard dat zij levert aan alle typen afnemers en dat hetzelfde geldt voor de andere groothandels (stuk 24). Hanos heeft verklaard dat zij haar omzet voornamelijk uit de horecabranche haalt, maar dat zij ook levert aan de cateringbranche (stuk 35). Albron, cateringonderneming en afnemer, (stuk 15) geeft over de voorgenomen concentratie aan: “Er blijft keuzevrijheid bestaan. Er zijn nog steeds voldoende aanbieders in de markt waar wij uit kunnen kiezen. Reden om voor een andere leverancier te kiezen zijn onder andere: de prijs, kwaliteit en service. Er zijn genoeg concurrenten om daarin een afweging te maken, ook als er na de concentratie een prijsverhoging zou volgen . (…). Sligro kan straks meer klanten bereiken. Het wordt voor kleine, onafhankelijke afnemers waarschijnlijker om naar Sligro over te stappen. Kleine, afhankelijke afnemers zullen dat nog sterker hebben. Maar al met al verwacht ik dat er voldoende concurrentie overblijft. (…).” FSIN (stuk 34) geeft aan dat dat Sligro, DeliXL (nu Bidfood), Hanos en Makro allemaal als complete grossiers gezien kunnen worden. Hanos (stuk 22/35) stelt dat ACM een onderscheid zou moeten maken tussen de categorieën horeca, catering en gemak, omdat de marktverhoudingen op deze segmenten anders liggen. In één van de ingediende zienswijzen (stuk 12) wordt bepleit dat ACM haar standpunt dat er binnen markt I geen nader onderscheid tussen categorieën afnemers gemaakt hoeft te worden, dient te heroverwegen. De identiteit van één van de meldende partijen zou daartoe aanleiding geven, maar ook door het door de Europese Commissie gehanteerde onderscheid tussen “on trade” en “off trade’ binnen de markt voor de productie en verkoop van bier. Uit de gespreksverslagen van ACM met KHN en De Beren Holding komt niet naar voren dat er binnen markt I nog een aparte horecamarkt is te onderscheiden.
7.6.
De rechtbank is van oordeel dat ACM, gelet op de uitkomsten van het marktonderzoek in deze zaak, onvoldoende aanleiding had om over te gaan tot een andere marktafbakening dan zij in haar recentere besluiten heeft gemaakt. Uit het marktonderzoek kan worden geconcludeerd dat de verschillende groothandels een vergelijkbaar assortiment hebben, dit assortiment aan alle typen afnemers kunnen leveren en in de praktijk ook leveren aan alle typen afnemers. De omstandigheid dat bepaalde groothandels veel leveren aan een bepaald type afnemer en zich in meer of mindere mate op deze afnemer richten, laat onverlet dat zij de mogelijkheid hebben om ook andere afnemers te bedienen, dit in de praktijk ook doen en dus volwaardige concurrenten van elkaar zijn voor alle typen afnemers. Hanos heeft weliswaar naar voren gebracht dat ACM een onderscheid moet maken tussen de categorieën horeca, catering en gemak, maar heeft ook opgemerkt dat groothandels een vergelijkbare klantenkring en een vergelijkbaar assortiment hebben, wat de analyse van ACM bevestigt. Ook de zienswijze van eiseressen II heeft geen aanleiding hoeven geven voor een nadere marktafbakening, nu daarin is geconstateerd dat de markt die door de concentratie wordt beïnvloed de foodservicemarkt is en niet is aangevoerd dat deze markt nader zou moeten worden gesegmenteerd naar het type afnemer. Slechts één groothandel (groothandel X) heeft verklaard dat zij vooral aan horecagelegenheden levert en dat zij haar assortiment moet aanpassen als zij ook aan een ander type afnemer zou willen leveren. Uit het gespreksverslag volgt dat deze groothandel betwijfelt of dat de moeite waard is, maar dat komt met name omdat zij onzeker is of zij de concurrentieslag met andere groothandels aankan. Dit betekent daarom niet dat deze groothandel objectief gezien niet in staat zou zijn om (op korte termijn) andere typen afnemers te bedienen.
7.7
Eiseressen noemen verschillende criteria op grond waarvan afnemers in het horecasegment specifiek anders zouden zijn dan afnemers in het gemak- en cateringsegment. Een aantal van deze criteria (zoals het aantal bierproducenten, de mate waarin horecaondernemingen van bierproducenten afhankelijk zijn en het distributiekanaal van bierproducenten) is - zoals ACM ook opmerkt - niet relevant voor de groothandelsmarkt waarop Sligro actief is, omdat die criteria zien op de markt voor de verkoop van bier. Eiseressen hebben niet onderbouwd waarom die criteria ook relevant zijn voor de nadere afbakening van markt I. Uit het marktonderzoek in deze zaak blijkt ook niet dat de door eiseressen genoemde criteria voor groothandels een rol spelen bij het bedienen van verschillende typen afnemers. Indien de genoemde criteria voor groothandels een belemmering zouden vormen om verschillende afnemers te bedienen, dan zou dit in het marktonderzoek naar voren hebben moeten komen.
7.8
Gelet op wat in punt 7.6 is overwogen, laat de rechtbank de gronden van eiseressen, die zien op de berekening van de markaandelen van Sligro op het segment horeca in markt I, verder buiten beschouwing.
Beoordeling concentratie
8.1
De voorgenomen concentratie, zoals beschreven in punt 2.1, heeft gevolgen voor de positie van Sligro op markt I. ACM heeft de mogelijke gevolgen van deze concentratie, de Heinekenverkoop, voor de mededinging op die markt onderzocht. Het marktaandeel van Sligro op markt I stijgt als gevolg van de voorgenomen concentratie van een percentage binnen de bandbreedte van 20-30% naar een percentage binnen diezelfde bandbreedte.
8.2
ACM heeft ook de effecten van de bredere samenwerking - naast de concentratie ook de Sligro-verkoop en de commerciële overeenkomsten - voor de positie van Sligro op markt I bekeken.
8.3
Voor de commerciële overeenkomsten is uit het marktonderzoek gebleken dat deze mogelijk een versterkend effect op de toekomstige positie van Sligro op markt I hebben. Om een inschatting te maken van dit effect, heeft ACM gekeken naar het “Upsell Model” dat Sligro voorafgaand aan de voorgenomen concentratie heeft ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de businesscase van de transactie. Dit model geeft inzicht in de extra verkopen die Sligro verwacht te realiseren bij Heineken-klanten als gevolg van de commerciële overeenkomsten. Het model gaat uit van verwachte extra verkopen aan Heineken-klanten waar Sligro al levert (variant a) én Heineken-klanten waar Sligro als gevolg van de commerciële overeenkomsten aan de deur zal komen (variant b). De totale upsell die Sligro verwacht te behalen komt neer op een toename van het marktaandeel van Sligro op markt I van [0-10]%, als gevolg van de commerciële overeenkomsten. ACM heeft hier ook een worst-case scenario bekeken. Dit scenario gaat er vanuit dat Sligro de totale groothandelsverkoop voor alle 18.000 Heineken-klanten overneemt en gaat uit van een gemiddelde inkoop per horeca-afnemer van € 80.000. In dat scenario is de toename van het marktaandeel als gevolg van de commerciële overeenkomsten [0-10]%. ACM acht dit scenario niet waarschijnlijk. ACM stelt dat het Upsell-model uitgaat van redelijke aannames en dat zij daarom de inschatting van de verwachte totale upsell als gevolg van de commerciële overeenkomsten kan volgen.
8.4
Niet in discussie is dat de varianten a en b zich kunnen voordoen en eiseressen betwisten de berekeningen in deze varianten ook niet. Eiseressen hebben wel een rapport van E.CA Economics (E.CA) ingebracht waarbij - onder meer - kritiek is geleverd op het Upsell-model, omdat dit model uitgaat van twee combinaties afnemers (varianten a en b) in plaats van vier combinaties en waarin wordt gesteld dat ACM ten onrechte het Upsell-model van Sligro heeft gevolgd. Volgens het rapport van E.CA zijn er, naast variant a (reeds afnemer van Heineken en Sligro) en variant b (reeds afnemer van Heineken, nog geen afnemer van Sligro), namelijk ook nog de combinaties “reeds afnemer van Sligro - nog geen afnemer van Heineken” (variant c) en “nog geen afnemer van Sligro - nog geen afnemer van Heineken” (variant d) waar upsell te verwachten is en dat had ACM niet buiten beschouwing mogen laten.
8.5
E.CA stelt - kort gezegd - dat bij variant c ook upsell voor Sligro en Heineken is te verwachten omdat Sligro al een klantrelatie heeft met deze afnemers en daarom klanten kan wijzen op voordelen van de combinatie Sligro/Heineken. Dat resulteert in meer logistieke vergoeding voor Sligro, meer afzet Heineken en potentieel meer verkoop als gevolg van bundeleffecten. Bij variant d is upsell te verwachten voor Sligro en Heineken wanneer afnemers overstappen op de combinatie Sligro/Heineken om van de one-stop-shop voordelen en de mogelijke scherpere aanbiedingen als gevolg van de logistieke efficiënties te genieten.
8.6
De rechtbank constateert in navolging van ACM dat de varianten c en d geen directe betekenis hebben voor de groothandelsomzet van Sligro, maar alleen voor de omzet van de bezorgdiensten van Sligro. Eventuele voordelen van extra Heineken-verkoop geniet Sligro dus als bezorger (op de biermarkt) en niet als groothandel op markt I.
8.7
Sligro heeft daarnaast nog opgemerkt dat bij variant c Sligro de verkoop van Heineken zou kunnen stimuleren, maar dat dat niet zo makkelijk is als het lijkt. Heineken heeft hier een handicap omdat haar concurrenten langdurig exclusieve afname kunnen overeenkomen maar zij (op grond van toezeggingen aan ACM) niet. Ook heeft Sligro daarbij opgemerkt, dat er mogelijk een verschuiving in een upsell voor Heineken ontstaat, die echter de positie van Sligro niet versterkt: de (kostendekkende) bezorgfee die Sligro van Heineken ontvangt, is geen groothandelsomzet maar een logistieke fee. Bovendien betreft het een kleine omzet van ongeveer [X] miljoen euro per jaar, die de financiële slagkracht van Sligro niet merkbaar beïnvloedt. De suggestie dat een bundelvoordeel voor Sligro zou ontstaan, waardoor zij een beter aanbod zou kunnen doen aan (vooral) C-klanten, is volgens Sligro onjuist. De bezorgfee is al afgestemd op de logistieke efficiëntie en geeft Sligro geen extra hefboom. Nog belangrijker is dat dit partijen zijn waar Sligro al het maximale verkoopt. Simpel gezegd: aan een klant die nu geen biefstuk bij haar afneemt maar bij de lokale slager, verwacht Sligro niet ineens biefstuk te kunnen verkopen enkel omdat Sligro straks tevens de bierfusten van Heineken bij deze klant bezorgt.
8.8
Ook Heineken betoogt over variant c dat het moeilijk is in te zien waarom dit mogelijke commercieel succes van Heineken relevant kan zijn voor de fusierechtelijke beoordeling van de verkoop van de Heineken Groothandel. Dit effect betreft immers de marktpositie van Heineken op de biermarkt en niet de positie van Sligro. Verder is de vraag wat de omvang van deze mogelijke upsell-voordelen daadwerkelijk zal zijn. De logistieke vergoeding is slechts een financiële vergoeding en het is onduidelijk wat het voordeel voor Sligro precies is als het meer logistiek gaat doen en daar dus evenredig hogere compensatie voor krijgt. Zelf als Sligro voordeel zou hebben bij meer logistiek en dus meer vergoeding, is onduidelijk hoe dit voordeel effect op de mededinging zou hebben, laat staan dat duidelijk is hoe de mededinging op een of ander manier hierdoor significant belemmerd zou kunnen worden. Concurrerende groothandels worden niet van de markt gedrukt of gemarginaliseerd doordat Sligro meer transportvergoeding ontvangt voor meer verleende logistieke diensten.
Verder kan Sligro in veel gevallen haar klanten niet verleiden over te stappen naar Heineken, omdat een groot deel van de klanten van Sligro (bijvoorbeeld broodjeszaken, koffiehuizen, scholen en de honderden tankstations) geen bier of cider koopt omdat zij wettelijk geen alcoholisch bier mogen verkopen. Kortom: het is volstrekt onrealistisch dat Heineken een significante upsell zal halen bij deze Sligro klanten. Tot slot lijkt E.CA uit het oog te hebben verloren dat de Sligro klanten die wel bier kopen, maar niet bij Heineken, voor een groot deel contractueel aan andere brouwers zijn gebonden. Deze klanten, zoals cafés of studentenverenigingen, laten hun keuze voor een brouwer uiteraard vooral afhangen van prijs (korting op de bierprijs) en overige voorwaarden. Heineken concurreert hier stevig met haar internationale concurrenten. De inschatting is dat de one stop-shop voordelen voor deze klanten aanzienlijk minder relevant zijn dan de genoemde verkoopvoorwaarden van het bier. Los hiervan stelt Heineken dat onduidelijk is wat het mededingingsbeperkende effect kan zijn van de dynamiek dat “Sligro de bestaande klantrelatie zal benutten om afnemers aan te moedigen op Heineken over te stappen”. Dat is - kort gezegd - concurrentie. Heineken benadrukt dat Heineken klanten volledig vrij zijn “food-producten” in te kopen bij de groothandel naar keuze en dat de Sligro-klant evenzeer zelf kan beslissen van welke leverancier hij bier en cider inkoopt. Er is geen bundelkorting voor een afnemer die zowel bij Heineken als Sligro producten koopt. Het door E.CA veronderstelde effect van het “binden“ van Heineken-klanten is niet realistisch, aldus Heineken.
8.9
Wat betreft variant d merkt Sligro op dat dit een puur theoretische suggestie is, die E.CA niet onderbouwt anders dan met een opmerking over het aantrekkelijke aanbod en dus terzijde kan worden geschoven. Heineken merkt op dat het effect zich hier inderdaad - zoals E.CA zelf ook al stelt - niet goed laat kwantificeren. Het is dus logisch dat dit effect niet is meegewogen in het Upsell-model of in de mededingingsrechtelijke beoordeling van de concentratie. Het effect is te speculatief.
8.1
De rechtbank is gelet op hetgeen in 8.6 tot en met 8.9 is overwogen dan ook van oordeel dat de beoordeling van het Upsell-model (varianten a en b) door ACM toereikend is om de mogelijke consequenties van de Heineken-verkoop te bezien, ook als de nadere samenwerking (commerciële overeenkomsten) daarbij wordt betrokken. De varianten c en d mocht ACM - ook gelet op het hiervoor weergegeven commentaar van Sligro en Heineken - bij de effecten op markt I buiten beschouwing laten.
8.11
In het marktonderzoek zijn er zowel aanwijzingen naar voren gekomen dat de commerciële overeenkomsten (en de Sligro-verkoop) zodanig nauw verbonden waren met de concentratie dat zij zonder de concentratie niet (in de voorgenomen vorm) zouden zijn doorgegaan als aanwijzingen dat die verbondenheid er niet was. ACM heeft de vraag of de effecten van de commerciële overeenkomsten op de marktpositie van Sligro een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg zijn van de voorgenomen concentratie (want verbondenheid, situatie I) of dat deze als onderdeel van de counterfactual (want geen verbondenheid, situatie II) gezien moeten worden, in het bestreden besluit in het midden gelaten, omdat het de uitkomst van de beoordeling niet verandert. In situatie I stijgt het marktaandeel van Sligro als gevolg van de voorgenomen concentratie volgens haar eigen berekeningen van [20-30]% naar [20-30]%. In het worst case scenario betekent dit een toename van [20-30]% naar [30-40]%. In situatie II stijgt het marktaandeel van Sligro als gevolg van de voorgenomen concentratie volgens haar eigen berekeningen van [20-30]% naar [20-30]%. In het worst case scenario is dit een toename van [30-40]% naar [30-40]%.
8.12
Hieruit volgt zowel voor situatie I als situatie II dat, als het marktaandeel door de concentratie zou stijgen, die stijging niet zodanig is dat daardoor een mededingingsprobleem zal ontstaan.
8.13
Voor zover eiseressen - met het E.CA rapport - stellen dat, ook als markt I de relevante markt is, ACM toch de effecten op het horeca-segment had moeten beoordelen, stelt de rechtbank vast dat ACM daarover terecht naar voren heeft gebracht dat de omstandigheid dat Sligro binnen dit segment mogelijk een groot marktaandeel zou kunnen verwerven, geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat sprake zal zijn van een risico op significante mededingingsbelemmeringen. Sligro wordt immers ook binnen dit marksegment gedisciplineerd door alle andere groothandels.
8.14
De Sligro-verkoop heeft, zoals ACM heeft vastgesteld, geen verder versterkend effect op de positie van Sligro op markt I, omdat deze verkoop geen activiteiten op markt I betreft. In het rapport van E.CA wordt hierover nog opgemerkt dat ACM hiermee voorbij gaat aan een indirect effect dat wel tot versterking van de positie van Sligro op markt I kan leiden, namelijk dat Heineken een sterkere positie krijgt als gevolg van de Sligro-verkoop, en dit weer zijn weerslag heeft op de positie van Sligro als gevolg van de commerciële samenwerking tussen Sligro en Heineken. Deze stelling is echter in het geheel niet onderbouwd en het marktonderzoek van ACM biedt ook geen concrete aanknopingspunten voor de juistheid van deze stelling. De stelling kan daarom verder onbesproken blijven.
Biermarkt
9.1
Eiseressen stellen dat de markt voor de productie en verkoop van bier aan de horeca en de positie van Heineken op die markt, ten onrechte buiten de beoordeling heeft gelaten, althans onvoldoende in beschouwing heeft genomen. Heineken heeft met haar marktaandeel van circa 45-50% een dominante positie althans een zeer machtige positie op de biermarkt voor de Nederlandse horeca. De exclusieve samenwerking met Sligro zal deze machtspositie van Heineken nog verder versterken, althans zal een dominante positie voor Heineken in het leven roepen.
9.2
De rechtbank volgt het standpunt van eiseressen niet. Het gaat hier om een horizontale fusie. ACM heeft als beoordelingskader de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen van de Europese Commissie (Richtsnoeren horizontale fusies, PbEU van 5.2.2014, C31, blz. 5 tot en met 18) gehanteerd. Gelet op het uitgangspunt van de Mw om inhoudelijk aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht, zodat het materiële criterium voor de beoordeling van concentraties gelijkluidend is aan het criterium dat in het Europese recht wordt toegepast, heeft ACM deze Richtsnoeren terecht als beoordelingskader voor de onderhavige concentratie gehanteerd.
In paragraaf 5 van de Richtsnoeren voor horizontale fusies wordt de horizontale fusie gedefinieerd als een concentratie waarbij de betrokken ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op dezelfde relevante markt. De bij de concentratie betrokken ondernemingen - Sligro en Heineken - waren beide actief op markt I. Zij zijn niet beide actief op de Nederlandse biermarkt. De concentratie heeft geen effect op de Nederlandse biermarkt. Sligro verkrijgt met de concentratie geen activiteiten op het gebied van de productie of verkoop van bier. Het marktaandeel van Heineken op de biermarkt wordt niet groter of kleiner door de concentratie. De concentratie leidt niet tot een verticale integratie van bedrijfsactiviteiten. Heineken stoot geen activiteiten af op het gebied van de productie of verkoop van bier. De marktpositie van Heineken (of concurrenten van Heineken) op de biermarkt wijzigt dan ook niet door de concentratie. Voor zover de commerciële overeenkomsten de positie van Heineken op de biermarkt wijzigen, staat dat los van markt I. De commerciële overeenkomsten liggen dan ook in zoverre niet ter beoordeling voor. De mogelijkheid dat de commerciële overeenkomsten de positie van Heineken op de biermarkt versterken, is dan ook niet het gevolg van de concentratie op markt I.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM terecht de markt voor de productie en verkoop van bier aan de horeca en de positie van Heineken op die markt buiten haar beoordeling heeft gelaten.
9.3
Omdat deze beroepsgrond niet slaagt, kan de rechtbank voorbijgaan aan de stelling van ACM en Sligro dat artikel 8:69a van de Awb aan een vernietiging op grond van deze beroepsgrond in de weg staat.
Zorgvuldigheid onderzoek
10.1
Eiseressen stellen dat in het kader van een zorgvuldige voorbereiding en kennisvergaring het op de weg van ACM had gelegen de reactie van meldende partijen op de bezwaren van derden-belanghebbenden eerst te verifiëren bij derden, waaronder eiseressen, voordat tot besluitneming werd overgegaan. Eiseressen hebben op verzoek van ACM een cijfermatige inschatting van de gevolgen van de samenwerking op het segment horeca-afnemers overgelegd. ACM had deze informatie - die zij klaarblijkelijk van belang achtte voor het te nemen besluit - aan de meldende partijen moeten voorleggen én moeten betrekken bij haar besluitvorming. Eiseressen stellen verder dat het opvallend is dat ACM de laatste aanvulling op de melding op 6 september 2017 stelt te hebben ontvangen en ACM slechts drie werkdagen later een goedkeuringsbesluit heeft genomen. Dat is volgens eiseressen onmogelijk, wetende dat een dergelijk besluit intern wordt besproken, moet worden goedgekeurd, herschreven en aangepast. Eiseressen hebben er daarbij op gewezen dat ACM nu juist een groot aantal kritische vragen aan Sligro had gesteld over fundamentele uitgangspunten en aannames en dat de fusiepartijen daarop hebben gereageerd met een uitgebreide aanvulling op de melding met antwoorden die feitelijk diametraal stonden tegenover de uitgangspunten die ACM bij haar vragen formuleerde. Kennelijk is de druk die is uitgeoefend zo groot geweest dat ACM tot een te snelle en onzorgvuldige besluitvorming is overgegaan. Daarnaast was er - anders dan gebruikelijk - ook geen team (van drie medewerkers) meer aan ACM-zijde om de aanvullende melding te controleren en het goedkeuringsbesluit te nemen. Ook was op dat moment de enige econoom van het drietal al met verlof, waardoor de aanvullende melding zonder gebruikmaking van enig economisch specialisme is beoordeeld.
10.2
De rechtbank is - anders dan eiseressen - van oordeel dat het onderzoek van ACM zorgvuldig is geweest. De stelling dat de definitieve aanvulling, zoals eiseressen stellen, pas op 6 september 2017 is ontvangen, is - daargelaten de relevantie van die stelling - niet juist. Uit het dossier volgt dat de definitieve aanvulling op 1 september 2017 (stuk 38) dan wel in elk geval uiterlijk op 4 september 2017 (stuk 37) is ingekomen en daarmee dus vóór 6 september 2017. ACM heeft er daarbij ook op gewezen dat een gebruikelijke handelwijze van ACM in concentratiezaken is dat met meldende partijen wordt afgesproken dat zij een aanvulling op de melding naar aanleiding van vragen van ACM eerst in concept aanleveren, voordat deze definitief wordt ingediend. ACM kan vervolgens, doordat er een voortdurende dialoog is geweest over de concept-melding, snel een knoop doorhakken zodra de definitieve aanvullende melding is ontvangen. Deze handelwijze is ook in deze zaak gehanteerd. Toen de meldende partijen op 1 september 2017 (dan wel 4 september 2017) de aanvulling definitief indienden, had ACM alle relevante informatie daarom al kunnen doornemen en beoordelen. Zij kon als gevolg daarvan in relatief korte tijd het bestreden besluit nemen. Een dergelijke werkwijze acht de rechtbank niet onzorgvuldig en passend bij de besluitvorming. Dat het team op het moment van het nemen van het besluit kennelijk feitelijk niet meer uit drie personen bestond, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het onderzoek onzorgvuldig is of dat daardoor het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. De rechtbank merkt daarbij op dat het marktonderzoek van ACM bevestigde dat een onderscheid naar type afnemer niet aan de orde was, zodat er dus ook geen aanleiding was voor ACM om de informatie die zij van eiseressen had ontvangen, nog voor te leggen aan de meldende partijen.
Eindconclusie
11.1
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. ACM heeft dan ook terecht besloten dat er voor de concentratie geen vergunning is vereist.
11.2
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.