ECLI:NL:RBROT:2018:4803 - Rechtbank Rotterdam - Rechtbank wijst vordering tot intrekking manipulatieve aa...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/549431 / KG ZA 18-450

Vonnis in kort geding van 13 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LYRECO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. M.J.J.M. Essers,

tegen

de stichting

STICHTING BOOR,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. K.A.M. van Kampen,

en met als interveniërende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUANTORE B.V.,

gevestigd te Beuningen,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck.

Partijen zullen hierna Lyreco Nederland, Stichting Boor en Quantore genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende een vordering tot voeging, van Quantore
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 30 mei 2018
de pleitnota van Lyreco Nederland
de pleitnota van Stichting Boor
de pleitnota van Quantore.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Stichting Boor verzorgt openbaar (speciaal) basisonderwijs, voortgezet onderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs in Rotterdam en omstreken. Stichting Boor heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd die op 10 januari 2018 is aangekondigd.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is vastgelegd in een Beschrijvend Document. De aanbesteding is gesplist in twee delen, die zien op het sluiten van een Raamovereenkomst voor de aanschaf van Kantoorartikelen en een Raamovereenkomst voor de aanschaf van Papier, voor een looptijd van twee jaar en met een optie om de looptijd twee maal voor één jaar te verlengen. In deze procedure is alleen de opdracht voor Kantoorartikelen aan de orde. De geraamde waarde van de opdracht voor Kantoorartikelen is € 230.000,- per jaar. Gunningscriterium is de beste prijs/ kwaliteitsverhouding.

2.3.

Voor het subgunningscriterium Kwaliteit kunnen maximaal 400 punten worden gehaald. Voor het subgunningscriterium Prijs kunnen maximaal 600 punten worden gehaald.

2.4.

Het Beschrijvend Document bepaalt in paragraaf 4.3.6:

“
Opgave van prijzen, tarieven en kosten

4.3.6.

Q: 4.3.6. Prijzen, tarieven en kosten moeten worden afgegeven in euro, exclusief btw. Inschrijvers mogen geen tarieven of percentages van nul of een negatieve waarde aanbieden.

Het is inschrijvers niet toegestaan manipulatief in te schrijven. Hier wordt mee bedoeld dat de inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbiedt, dan wel een aanbieding doet die niet marktconform of niet aannemelijk is, waardoor de door de beoordelingsmethodiek gefrustreerd wordt. Tevens is het niet toegestaan het format van de prijsmodule in Negometrix te wijzigen.

De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor een Inschrijving waarmee deze bepaling wordt overtreden ongeldig te verklaren en terzijde te leggen.

Inschrijver heeft bovenstaande gelezen en gaat hiermee akkoord.”

2.5.

Tot de aanbestedingstukken behoren ook twee Nota’s van Inlichtingen, genaamd ‘
Kantoorartikelen en Papier’ en ‘
Kantoorartikelen.’

2.6.

In het Beschrijvend Document wordt met betrekking tot Kantoorartikelen een onderscheid gemaakt tussen (kort gezegd) het Basisassortiment en het Restassortiment. Volgens het Beschrijvend Document konden alleen punten worden gescoord voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Basisassortiment maar niet voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Restassortiment. Dit is later gewijzigd, in antwoord op (na te melden) vraag 11 van de Nota van Inlichtingen ‘Kantoorartikelen.’ Na deze wijziging konden er 450 punten worden gescoord voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Basisassortiment en 150 punten voor de inschrijfprijs voor het onderdeel het Restassortiment.

2.7.

Het Restassortiment bestaat uit 11 (standpunt Stichting Boor) of 12 (standpunt Lyreco Nederland) productgroepen.

2.8.

Het Basisassortiment wordt beoordeeld op
laagste prijsen het Restassortiment op basis van
het hoogste gemiddelde kortingspercentage(van de 11 of 12 productgroepen).

2.9.

Het hoogste gemiddelde kortingspercentage wordt berekend aan de hand van de formule:

(aangeboden gemiddelde kortingspercentage / hoogste gemiddelde kortingspercentage) x 150

2.10.

In de Nota van Inlichtingen genaamd ‘Kantoorartikelen en Papier’ staat onder meer:

- vraag 43 (30 november 2017)

“
Vraag: U stelt dat het Inschrijvers niet is toegestaan manipulatief in te schrijven. Op welke criteria

beoordeelt u of er sprake is van een manipulatieve inschrijving?

Antwoord: Marktconformiteit is het criterium.”

- vraag 46 (18 december 2017)

“
Vraag: U geeft bij 1.2 Product / assortiment aan dat er voor de niet-assortimentsartikelen een

kortingspercentage dient te worden opgegeven. Wanneer het kortingspercentage is echter niet gewogen

en wordt niet berekend over een op te geven brutoprijs. Inschrijver stelt voor dat u hier een

opslagpercentage vraagt conform het inkoopplusmodel, waarbij u de inkoopprijzen van Inschrijver kunt

controleren.

Antwoord: Stichting Boor gaat niet akkoord met het inkoopplusmodel. U dient een kortingspercentage in te vullen.”

- vraag 55 (10 januari 2018)

“
Vraag: Met “onder inkoop” verstaat de branche prijzen die aangeboden worden onder de inkoopprijs van

een leverancier. Wij adviseren u dit niet toe te staan, omdat dit een manipulatieve aanbesteding in de

hand werkt. Geen enkele leverancier kan producten aanbieden onder de inkoopprijs, zonder deze op een

andere (geraffineerde of slinkse) manier terug te verdienen. Zie ook vraag 11 van de tender

kantoorartikelen.

Antwoord: Stichting BOOR staat ‘onder inkoop’ niet toe.”

2.11.

In de Nota van Inlichtingen genaamd ‘Kantoorartikelen’ staat onder meer:

-vraag 11 (18 december 2017)

“
Vraag: Wij zien dat u enkel een prijs uitvraagt voor het product en al deze artikelen ongewogen leiden

tot een inschrijfprijs.

Wij zien ook een aantal dure producten alsmede toners en inkjets in het prijzenblad staan, waarvan er

misschien maar een of enkele worden afgenomen. Inschrijvers gaan u van deze producten alternatieven

aanreiken die u denkelijk niet gaat gebruiken. Deze worden dan extreem laag aangeboden, wat een

enorme invloed heeft op het prijzenblad. Hardlopers waarvan u misschien wel vele duizenden stuks nodig

heeft (denk aan whiteboardproducten, pennen, schrijfblokken, memobladjes, etc) worden dan tegen

een (te) hoge prijs aangeboden.

VB in het huidige prijzenblad weegt een Samsung toner met een prijs van ong 70,-- euro, meer dan 500X

zo zwaar mee dan een whitebordmarker. Kunt u het huidige prijzenblad aanpassen met de daadwerkelijk

afgenomen aantallen, zodat u een reële aanbieding gaat ontvangen?

Antwoord: Stichting BOOR past het prijzenblad niet aan. Zoals in de aanbestedingsstukken staat beschreven:

“Het is voor Stichting BOOR niet mogelijk om een indicatie van de afname aantallen per product te

geven.”

Er wordt zeer versnipperd ingekocht met als resultaat dat het niet mogelijk is de aantallen van de

producten vast te stellen. Stichting BOOR is zich ervan bewust dat door het ontbreken van aantallen een

optimaal bod wellicht op dit moment niet mogelijk is, maar gaan er wel vanuit dat er marktconforme

prijzen worden gegeven. Alle leveranciers worden op basis van hetzelfde prijzenblad beoordeeld.

-vraag 14 (10 januari 2018)

“
Vraag: Vraag: In het antwoord op u vraag 11 geeft u aan om het prijzenblad niet aan te passen omdat u de

gegevens niet in beeld heeft, en u er zich van bewust bent dat een optimaal bod niet mogelijk is. U verwacht van de markt marktconforme prijzen. Helaas moet ik u melden dat gezien onze ervaring de markt u geen marktconforme prijzen gaat aanreiken en zeker niet in een ongewogen prijzenblad waar enkele dure artikelen bepalen wie wint of niet, en u niet de beste leverancier krijgt voor de Stichting BOOR. Bepaalde inschrijvers gaan er alles aan doen om deze tender te winnen, en achteraf alle middelen uit de kast halen om een goede deal voor zichzelf te sluiten. Artikelnummers worden gewisseld, artikelen worden uit assortimenten gehaald of niet meer bestelbaar gemaakt, prijslijsten worden handmatig aangepast, etc.

In dit geval is er maar een manier om voor u marktconforme prijzen te verkrijgen en u ook gedurende de

looptijd een gezonde deal en marktconforme prijzen te behouden. Aanbestedende dienst staat toe om voor

alle artikelen een inkoopprijs + een bepaalde opslag (geen marge) te laten inleveren door alle inschrijvers. Aanbestedende dienst eist om geen nultarieven en negatieve opslag toe te staan.

Aanbestedende dienst dwingt de markt om tijdens de verificatie periode van bijvoorbeeld een 25 tal producten willekeurig uit u kernlijst de inkoopfactuur te laten opvragen door uzelf of een onafhankelijke partij (accountant, notaris, jurist, etc) Het opslagpercentage moet u laten gelden over alle producten en ook over de gehele catalogus, en deze opslag ook vast laten zetten gedurende de gehele looptijd incl. optiejaren. U krijgt dan een opslagpercentage wat voor u als Stichting het meest duidelijk en verifieerbaar is.

Uitvragen van inkoopplus methodiek is in een ongewogen prijzenblad de enige methode om een eerlijke

transparante prijsstelling te garanderen (en dus niet manipulatief), waardoor Stichting Boor beste

prijscondities kan krijgen.

Bent u bereid ons advies over te nemen, en ook aan te geven wat u onder marktconforme prijzen verstaat

en aan te geven wat wel en niet is toegestaan?

Antwoord:Stichting Boor is niet bereid het inkoopplusmodel te hanteren, maar heeft het prijzenblad aangepast. De kortingspercentages voor de gedefinieerde artikelgroepen wegen mee in de puntenscore van het onderdeel prijs. U kunt de weging vinden in het bijgevoegde document. De doelstelling van het kortingspercentage is het overeenkomen en vastleggen van de meeste gunstige korting voor artikelen die niet tot het basisassortiment behoren.

Voor perceel 1 is de prijslijst verplaatst naar vragenlijst 4.4 en niet meer beschikbaar onder tabblad ‘prijslijst’ in het Negometrix menu. Inschrijver dient 4.4.1 ‘basisassortiment’ en 4.4.2 ‘kortingspercentages’ in te vullen en te uploaden.”

2.12.

Volgens artikel 1.2 van de Raamovereenkomst prevaleert bij tegenspraak de Nota van Inlichtingen boven het Beschrijvend Document.

2.13.

Lyreco Nederland heeft ingeschreven op (in ieder geval) de aanbesteding voor de aanschaf van Kantoorartikelen.

2.14.

Stichting Boor heeft Lyreco Nederland bij brief van 22 februari 2018 medegedeeld dat de opdracht voor Kantoorartikelen niet aan Lyreco Nederland zal worden gegund omdat zij niet de beste prijs/kwaliteitsverhouding had en dat het voornemen bestond om de opdracht aan Quantore te gunnen. De brief bevat een tabel met puntenscores. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:

Max. Punten

Uw score

Quantore

Toelichting

Prijs

Basisassortiment

450

435,4

450

[…]

Korting artikelgroepen

(‘ het rest- assortiment,’ toevoeging voorzieningenrechter

150

100

150

[…]

Kwaliteit

[…]

Totaal

1000

759,4

898,7

[…]

2.15.

Op 6 maart 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Lyreco Nederland en Stichting Boor, waarbij Stichting Boor een nadere toelichting heeft gegeven op de afwijzing van Lyreco Nederland.

2.16.

Lyreco Nederland heeft bij e-mailbericht van 7 maart 2018 en brief van 8 maart 2018 bezwaar gemaakt bij Stichting Boor tegen het voornemen om de opdracht voor Kantoorartikelen aan Quantore te gunnen. Daarbij heeft Lyreco Nederland zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Quantore manipulatief was door een gemiddeld kortingspercentage van 99% aan te bieden voor het Restassortiment.

2.17.

Lyreco Nederland heeft haar standpunt dat Quantore manipulatief heeft ingeschreven herhaald in haar brief van 15 maart 2018 aan Stichting Boor.

2.18.

Stichting Boor heeft bij brief van 9 maart 2018 de termijn waarbinnen Lyreco Nederland een kort gedingprocedure kon aanspannen met zeven kalenderdagen verlengd.

2.19.

Stichting Boor heeft bij brief van 29 maart 2018 aan Lyreco Nederland medegedeeld geen aanleiding te zien om de inschrijving van Quantore als manipulatief/

niet-marktconform aan te merken dan wel die inschrijving om een andere reden ongeldig te verklaren.

2.20.

Lyreco Nederland heeft Stichting Boor bij brief van 30 maart 2018 een kort geding procedure aangekondigd, tenzij de termijn waarbinnen gedagvaard moest worden, zou worden verlengd. In antwoord daarop heeft Stichting Boor deze termijn tot nader order verlengd teneinde nader overleg mogelijk te maken.

2.21.

Op 16 april 2018 heeft een gesprek plaats gevonden tussen Lyreco Nederland en Stichting Boor. In vervolg daarop heeft Stichting Boor via het platform Negometrix aan Lyreco Nederland medegedeeld dat zij, Stichting Boor, het door haar reeds ingenomen standpunt handhaaft en dat Lyreco Nederland tot en met 30 april 2018 de tijd had om een kort geding aanhangig te maken.

3.Het geschil

3.1.

Lyreco Nederland vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR:

( i) Stichting Boor te gebieden om de voorlopige gunning aan Quantore voor het perceel dat ziet op de raamovereenkomst voor kantoorartikelen in te trekken.

(ii) Stichting Boor te gebieden om de opdracht na intrekking van de voorlopige gunning aan

Quantore voorlopig te gunnen aan Lyreco voor zover Stichting BOOR de raamovereenkomst voor kantoorartikelen nog wenst te gunnen.

SUBISIDIAIR:

(iii) de Aanbesteding per direct te staken en gestaakt te houden en/of in te trekken en

(iv) Stichting Boor te gebieden tot het organiseren van een heraanbesteding in

overeenstemming met het (Europese) aanbestedingsrecht en hetgeen daarover in het vonnis

van de voorzieningenrechter bepaald zal worden, voor zover Stichting Boor de raamovereenkomst voor Kantoorartikelen nog wenst te gunnen.

PRIMAIR EN SUBSIDIAIR

( v) het voorgaande op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 10.000,00 met een maximum van EUR 100.000, voor elke dag dat Lyreco Nederland verzuimt het vonnis van de voorzieningenrechter na te leven.

(vi) Stichting Boor te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, Stichting Boor daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

Lyreco Nederland stelt daartoe het volgende.

3.2.

Voor het Restassortiment kunnen meer punten worden gescoord naarmate er meer korting op de normale verkoopprijs wordt aangeboden. De korting is het verschil tussen de normale verkoopprijs en de -lagere- prijs waarmee wordt ingeschreven. Quantore heeft daarmee gemanipuleerd. Quantore biedt een korting aan van maar liefst 99 % aan. Dat betekent dat Quantore:

- hetzij het doet voorkomen alsof zij normaliter uitzonderlijk duur is maar dat zij speciaal voor Stichting Boor haar prijzen drastisch verlaagt,

- hetzij een prijs aanbiedt aan Stichting Boor die vér onder de inkoopprijs ligt.

En dat is allebei niet toegestaan.

Stichting Boor schond, voordat zij onderhavige aanbesteding organiseerde, al ruim 40 jaar haar plicht om de inkoop van de in geding zijnde artikelen aan te besteden,

3.3.

Stichting Boor voert verweer.

3.4.

Quantore voert eveneens verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Quantore, als inschrijver aan wie Stichting Boor voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. Daarom is de vordering van Quantore tot voeging aan de zijde van Stichting Boor, alle partijen gehoord hebben ter zitting, toegelaten. Lyreco Nederland heeft zich ter zitting niet verzet tegen deze voeging. De (extra) proceskosten in het incident worden begroot op nihil, zodat een proceskostenveroordeling in het incident achterwege kan blijven.

in de hoofdzaak

4.2.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.

4.3.

In geding is (slechts), kort gezegd, de regelmatigheid van de onderhavige aanbesteding. Of Stichting Boor in het verleden ten onrechte andere opdrachten niet heeft aanbesteed (hetgeen Stichting Boor overigens betwist) kan in het midden blijven. Daaromtrent ligt geen vordering voor.

4.4.

Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee zo veel mogelijk punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het erom dat een inschrijver de opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen (Gerechtshof Den Haag 1 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3172).

4.5.

Toetsingskader is of een inschrijving manipulatief is. Toetsingskader blijft, anders dan Stichting Boor betoogt, niet beperkt tot de vraag of sprake is van:

- een inschrijving die een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert, dan wel:

- een inschrijving waarvan vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen.

Dit zijn slechts twee voorbeelden van manipulatie die in voormeld toetsingskader worden genoemd. Niet bepaalde vormen van manipulatie, maar alle vormen van manipulatie zijn ongeoorloofd.

4.6.

De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van Lyreco Nederland dat de inschrijving van Quantore manipulatief is. De voorzieningenrechter heeft ter zitting aan Quantore gevraagd of er een bedrijfseconomische reden aanwezig is voor haar - als zodanig erkende - korting van 99% op het Restassortiment. Quantore heeft geantwoord dat deze korting (alleen) bedoeld was om zo veel mogelijk punten te scoren. De voorzieningenrechter begrijpt uit dit antwoord dat er geen enkele bedrijfseconomische overweging ten grondslag ligt aan de korting van 99 %. Volgens Stichting Boor zijn de inschrijfprijzen van Quantore (
na99 % korting) marktconform, hetgeen aannemelijk voorkomt en ook niet (gemotiveerd) is betwist. Dit impliceert dat Quantore het in haar inschrijving doet voorkomen alsof zij normaliter 100 keer zo duur is. Voor kantoorartikelen is dit onaannemelijk. Lyreco Nederland rekent voor dat zij een
Stabilo Boss tekstmarker geelaanbiedt voor € 0,52 en dat dit zonder korting € 1,58 zou zijn. Dit zijn bedragen die op voorhand geen bevreemding wekken. Lyreco Nederland rekent ook voor dat Quantore diezelfde marker aanbiedt voor € 0,49, zodat deze marker bij Quantore normaliter € 49,- zou kosten. Dit laatste bedrag komt wel ongerijmd voor. De inschrijving van Quantore is al te zeer verwijderd van het oogmerk van de aanbesteding om de beste prijs/ kwaliteitsverhouding te verkrijgen. Dat begrijpt Quantore eigenlijk zelf ook wel. De voorzieningenrechter acht veelzeggend dat Quantore in dit verband ter zitting het woord “absurd” liet vallen toen haar gevraagd werd wat, in haar visie, de consequenties waren van de gekozen waarderingssystematiek voor de prijs van het Restassortiment.

4.7.

Volgens Stichting Boor bepalen de aanbestedingsstukken slechts dat de aangeboden prijzen marktconform moeten zijn, zodat het in haar visie niet geoorloofd is om de marktconformiteit van de bruto prijzen van Quantore (zonder korting) op marktconformiteit te toetsen. Dit verweer faalt. Het verweer miskent dat de bruto prijs een relevante factor is bij de puntentoekenning.

Het mag zo zijn dat in het Beschrijvend Document aan Stichting Boor een discretionaire bevoegdheid is gegeven om een manipulatieve inschrijving al dan niet ter zijde te leggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had Stichting Boor in de gegeven omstandigheden echter niet in redelijkheid kunnen besluiten om de inschrijving van Quantore te accepteren, gelet op het duidelijk manipulatieve karakter van deze inschrijving. Lyreco Nederland en Quantore bleken het er zitting bovendien over eens dat de gekozen waarderingsmethode voor het Restassortiment een ondeugdelijke methodiek is en dat beter voor de “inkoopplus’ methode had kunnen worden gekozen. Acceptatie van de inschrijving van Quantore doet al te zeer afbreuk aan het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, dat vereist dat ondernemers gelijke kansen hebben bij de verkrijging van overheidsopdrachten.

In dit oordeel wordt meegewogen dat op de lidstaten van de EU de plicht rust om alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen (VEU en VWEU) of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren (art. 4 lid 3 VEU Pro). Die norm richt zich blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook op nationale rechters (vgl. HvJ 27 februari 2018 zaak C‑64/16, ECLI:EU:C:2018:117).

Tussen partijen is in confesso dat hetgeen in de Nota’s van Inlichtingen (wel) is gevraagd omtrent gevaar voor manipulatie, géén betrekking heeft op de waarderingssystematiek voor het Restassortiment. Tussen partijen staat dus vast dat Lyreco Nederland niet van tevoren heeft geklaagd over de waarderingssystematiek van het Restassortiment. Lyreco Nederland mag dit echter in de gegeven omstandigheden niet worden verweten. Op zich is juist dat van een potentiële inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, door (vermeende) onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken tijdig aan de kaak te stellen, opdat de aanbestedende dienst daar zonodig nog tijdig actie in kan ondernemen (vgl. HvJEU in het Grossmann-arrest van 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:2004:93). Deze proactieve houding gaat echter niet zo ver dat Lyreco Nederland van tevoren had moeten klagen over het risico dat één der andere gegadigden een manipulatieve inschrijving, met een karakter als hier in geding, zou kunnen gaan indienen. Lyreco Nederland mocht in beginsel verwachten dat de andere inschrijvers zich netjes aan de regels zouden houden. Bovendien zou het anders al te veel vergen van het vermogen van Lyreco Nederland om de ‘sluiproutes’ in de aanbestedingsstukken te onderkennen.

4.8.

Voor het geval geoordeeld zou worden dat de 99% korting van Quantore manipulatief is voert Quantore het verweer dat de kortingen die Lyreco Nederland aanbiedt (gemiddeld 67 %) evenmin marktconform zijn, of althans: dat Lyreco Nederland niet goed onderbouwt dat 67 % wel marktconform is. Dit verweer faalt. Lyreco Nederland heeft haar stelling dat 67% procent marktconform is, voldoende onderbouwd met het hiervoor reeds aangehaalde rekenvoorbeeld. In het midden kan blijven of de geldigheid van de inschrijving van Lyreco Nederland überhaupt in geding is. Daaromtrent ligt geen vordering voor.

4.9.

Stichting Boor heeft in haar pleitnota aangevoerd dat de inschrijving van Lyreco Nederland (eigenlijk) ongeldig had moet worden verklaard maar Stichting Boor heeft ter zitting verklaard dat zij geen beroep doet op deze stelling, nu dit verwijt niet in de afwijzingsbrief aan Lyreco Nederland staat. Dit hoeft derhalve geen bespreking meer.

4.10.

De primaire vordering zal derhalve worden toegewezen.

4.11.

Een dwangsom wordt onnodig geacht. Stichting Boor heeft verklaard vrijwillig aan een eventuele veroordeling te voldoen. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring.

4.12.

Stichting Boor en Quantore zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Lyreco Nederland. Deze kosten worden jegens ieder van gedaagden begroot op € 1.293,- (€ 980,- aan salaris advocaat en € 313,- als helft van het door Lyreco Nederland betaalde griffierecht), nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (tot aan de dag der algehele voldoening) en nakosten. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten. Er valt op voorhand niet te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden. Dan valt ook niet te zeggen wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim tot betaling van deze kosten gemaakt zal intreden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat Quantore toe zich te voegen aan de zijde van Stichting Boor,

5.2.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

5.3.

gebiedt Stichting Boor om de voorlopige gunning aan Quantore voor het perceel dat ziet op de raamovereenkomst voor kantoorartikelen in te trekken,

5.4.

gebiedt Stichting Boor om de opdracht na intrekking van de voorlopige gunning aan Quantore voorlopig te gunnen aan Lyreco voor zover Stichting Boor de raamovereenkomst voor kantoorartikelen nog wenst te gunnen,

5.5.

veroordeelt Stichting Boor in de proceskosten van Lyreco Nederland, tot op heden begroot op € 1.293, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.6.

veroordeelt Quantore in de proceskosten van Lyreco Nederland, tot op heden begroot op € 1.293, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.7.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018.

[2517/676]