ECLI:NL:RBROT:2018:5378

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 18/2733

uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2018 in de zaak tussen

[verzoekster],gemachtigde: mr. G.P. Roth,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. T. Gillhaus.

Procesverloop

Op 15 mei 2018 heeft de AFM op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) besloten openbaar te maken dat aan [verzoekster] een bestuurlijke boete van € 50.000,- is opgelegd wegens overtreding van artikel 5:62, eerste lid, van de Wft (het publicatiebesluit).

[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen het publicatiebesluit en de voorzieningenrechter gevraagd dat besluit te schorsen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2018. [verzoekster] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door haar bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigden en [medewerker], werkzaam bij de AFM.

Overwegingen

1. Bij besluit van 19 april 2017 heeft de AFM aan [verzoekster] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:62, eerste lid, van de Wft (het boetebesluit). Bij besluit van 17 augustus 2017 heeft de AFM het bezwaar van [verzoekster] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. Bij e-mail van 4 september 2017 heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoekster] aan de AFM meegedeeld dat [verzoekster] na rationele afweging van kosten en baten en in de wens de aandacht weer te richten op de bedrijfsvoering heeft besloten geen beroep in te stellen tegen het besluit van 17 augustus 2017. Bij brief van 3 november 2017 heeft [verzoekster] alsnog beroep ingesteld tegen het besluit van 17 augustus 2017. Bij uitspraak van 14 februari 2018 (ROT 17/6388) heeft de rechtbank dit beroep met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, aanhef en onder b, niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Bij uitspraak van heden heeft de rechtbank het verzet tegen de uitspraak van 14 februari 2018 ongegrond verklaard.

2. Het publicatiebesluit strekt tot openbaarmaking van het boetebesluit en het besluit op bezwaar van 17 augustus 2017, onder meer door deze besluiten met een begeleidend persbericht te plaatsen op de website van de AFM. Bij dat persbericht wordt een link opgenomen naar een eventuele uitspraak van de voorzieningenrechter over de publicatie. Het persbericht vermeldt onder meer dat de rechtbank op 14 februari 2018 uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het besluit van 17 augustus 2017 en dat tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld.

3.1

[verzoekster] betoogt dat de AFM niet bevoegd was het publicatiebesluit te nemen, omdat het boetebesluit op 15 mei 2018 niet onherroepelijk was. Op die datum liep immers de verzetsprocedure van [verzoekster] tegen de uitspraak van 14 februari 2018.
De AFM stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat het boetebesluit wel onherroepelijk was op 15 mei 2018.

3.2

Hoofdregel in het bestuursrecht is dat een besluit onherroepelijk wordt zodra de termijn om tegen dat besluit een rechtsmiddel aan te wenden ongebruikt is verstreken. [verzoekster] heeft niet binnen de wettelijke termijn van zes weken beroep ingesteld tegen het besluit van 17 augustus 2017, waarmee dat besluit en daarmee ook het boetebesluit in beginsel onherroepelijk zijn geworden. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat wegens bijzondere omstandigheden een uitzondering op deze hoofdregel moet worden gemaakt. Dat niet binnen de wettelijke termijn beroep is ingesteld tegen het besluit van 17 augustus 2017, is gelet op de in 1 vermelde e-mail van 4 september 2017 het gevolg van een bewuste keuze van [verzoekster]. Van overmacht of een daarmee gelijk te stellen situatie is geen sprake.
Een besluit dat door het welbewust ongebruikt laten verstrijken van de wettelijke beroepstermijn eenmaal onherroepelijk is geworden, blijft naar het oordeel van de voorzieningenrechter per definitie onherroepelijk, ook als ver na het verstrijken van deze termijn alsnog beroep wordt ingesteld tegen dat besluit. Dat de AFM met het nemen van het publicatiebesluit onverplicht heeft gewacht tot na de uitspraak van 14 februari 2018 van de rechtbank, betekent niet dat zij vervolgens ook de uitkomst van de verzetsprocedure moest afwachten. De inhoud van de uitspraak van 14 februari 2018 en van de uitspraak van heden op het verzet biedt evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat in afwijking op de hoofdregel moet worden aangenomen dat het boetebesluit op 15 mei 2018 nog niet onherroepelijk was.

3.3

Het betoog van [verzoekster] slaagt niet.

4.1

[verzoekster] betoogt voorts dat de AFM niet bevoegd is het besluit op bezwaar van 17 augustus 2017 openbaar te maken. Uit artikel 1:97, eerste lid, van de Wft volgt volgens haar dat de AFM uitsluitend de uitkomst van de bezwaarprocedure bekend mag maken, niet (ook) het besluit op bezwaar.

De AFM stelt zich met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:97 van de Wft op het standpunt dat zij wel bevoegd is het besluit van 17 augustus 2017 openbaar te maken.

4.2

De wettelijke regeling over het publiceren van onherroepelijk geworden besluiten was in het verleden opgenomen in artikel 1:98 van de Wft. Deze bepaling is per 1 augustus 2014 gewijzigd, voor zover hier van belang in die zin dat de toezichthouder behalve het onherroepelijke boetebesluit voortaan ook “de uitkomst van een bezwaar of beroep dat daaraan vooraf is gegaan” openbaar moet maken. De memorie van toelichting bij deze wetswijziging vermeldt onder meer het volgende (TK 2013-2014, 33 849, nr. 3, blz. 37):

“ (…) bij publicatie op grond van zowel artikel 1:97 als op grond van artikel 1:98 dient te worden aangegeven welke uitkomst een eventuele procedure heeft gehad. Zo kan de hoogte van de boete bijvoorbeeld na bezwaar of beroep zijn gematigd. Het is aan de toezichthouder om hieraan, eventueel afhankelijk van het individuele geval, nadere invulling (…) te geven. In elk geval dient steeds de actuele stand van zaken te worden gepubliceerd, eventueel aangevuld met nadere informatie die naar het oordeel van de toezichthouder wenselijk of noodzakelijk is.”

Hieruit volgt dat een toezichthouder, als hij een onherroepelijk geworden boetebesluit openbaar maakt, zich bij het geven van informatie over een eventuele bezwaarprocedure naar het oordeel van de wetgever niet strikt hoeft te beperken tot het vermelden van de uitkomst van die bezwaarprocedure. Als de toezichthouder dat wenselijk of noodzakelijk acht, kan nadere informatie worden gepubliceerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de toezichthouder het ter voorlichting van marktpartijen en andere belangstellenden in de regel van belang achten een beslissing op het bezwaar tegen een boetebesluit openbaar te maken, zodat kennis kan worden genomen van de tegen het boetebesluit aangevoerde argumenten en de reactie daarop.

4.3

Bij de wijziging van de Wft per 11 augustus 2016 is de verplichting van de toezichthouders om onherroepelijke boetebesluiten openbaar te maken overgeheveld naar artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. In de memorie van toelichting bij deze wetswijziging is onder meer het volgende vermeld (TK 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 33):

“ Ook de verplichtingen met betrekking tot het openbaar maken van bezwaar en beroep zijn in artikel 1:97 gehandhaafd. In het geval van openbaarmaking van onherroepelijke beslissingen wordt de uitkomst van eventueel bezwaar of beroep samen met het onherroepelijke besluit openbaar gemaakt (artikel 1:98 oud) en bij versnelde openbaarmaking van boetes of lasten onder dwangsom wordt openbaargemaakt dat bezwaar of beroep is ingesteld op het moment dat dat gebeurt (artikel 1:97, vijfde lid oud en nieuw). Ook wordt de beslissing van de toezichthouder op bezwaar bekend gemaakt en de uitkomst van het beroep of hoger beroep. Voor de duidelijkheid is in artikel 1:97, vijfde lid, (nieuw) aangevuld dat deze verplichting niet geldt, indien het besluit zelf op grond van een van de uitzonderingen van artikel 1:98 (nieuw) niet openbaar is gemaakt.”

Uit de voorlaatste zin van dit citaat volgt volgens de AFM dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de beslissing op het bezwaar tegen een onherroepelijk geworden boetebesluit in de regel openbaar wordt gemaakt. De voorzieningenrechter volgt de AFM in dit standpunt, ook nu in deze volzin onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds “de beslissing” op bezwaar en anderzijds “de uitkomst” van het beroep en hoger beroep.

4.4

Hoewel de wettekst (nog steeds) spreekt over het openbaar maken van de uitkomst van het bezwaar, heeft de wetgever daarmee gelet op het voorgaande niet beoogd te verbieden dat de toezichthouder zijn besluit op het bezwaar tegen een boetebesluit bekendmaakt. De door [verzoekster] bepleite beperkte uitleg van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet met het belang dat de wetgever in zijn algemeenheid hecht aan het openbaar maken van handhavingsbesluiten. In het algemene deel van de memorie van toelichting op de wijziging van de Wft per 11 augustus 2016 wordt hier onder meer het volgende over gezegd (TK 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 11-12):

“ Het openbaar maken van besluiten met betrekking tot handhaving dient verschillende doelen. Allereerst is het belangrijk dat de activiteiten van de toezichthouders als overheidsorganisaties in zo groot mogelijke openheid worden verricht. Het is in dat kader in het belang van het publiek om zo ruim mogelijk kennis te kunnen nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor. Ook is het openbaar maken van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties in het belang van andere instellingen die onder toezicht staan, zodat zij weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en meer inzicht krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft. Verder is openbaarmaking in het belang van personen die door de inbreuk schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend kunnen maken. Tot slot heeft de openbaarmaking in beginsel een ontmoedigend effect op andere personen en ondernemingen onder toezicht om overtredingen te begaan. Deze belangen zullen over het algemeen opwegen tegen het belang van de overtreder op wie het besluit betrekking heeft, dat zijn overtreding niet bekend wordt.”

Het openbaar maken van de beslissing op het bezwaar tegen een boetebesluit kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder meer aan bijdragen dat de activiteiten van de toezichthouders in zo groot mogelijke openheid worden verricht en dat het publiek zo ruim mogelijk kennis kan nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor.

4.5

Gelet op 4.2 tot en met 4.4 volgt de voorzieningenrechter [verzoekster] niet in het onder 4.1 weergegeven standpunt.

5.1

[verzoekster] betoogt dat de AFM een onjuist criterium heeft toegepast bij het beantwoorden van de vraag of openbaarmaking in (verdergaand) geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden dan wel uitgesteld moet worden. Bovendien heeft de AFM volgens [verzoekster] onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de cliënt van [verzoekster] die volgens de AFM mogelijk met voorwetenschap heeft gehandeld.

De AFM betwist dat zij een onjuist criterium heeft toegepast en stelt dat het betoog van [verzoekster] ook afgezien daarvan niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel, onder meer omdat de cliënt van [verzoekster] geen belanghebbende is bij het publicatiebesluit.

5.2

De AFM wijst er terecht op dat [verzoekster] niet heeft geconcretiseerd welk belang van haarzelf met zich brengt dat openbaarmaking van de opgelegde boete in (verdergaand) geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden of moet worden uitgesteld. Op bladzijde 4 tot en met 9 van het aanvullend verzoekschrift gaat [verzoekster] uitvoerig in op de positie van haar cliënt die volgens de AFM mogelijk met voorwetenschap heeft gehandeld. Daarmee maakt [verzoekster] niet inzichtelijk dat zij zelf een zwaarwegend persoonlijk belang heeft dat meebrengt dat de opgelegde boete verdergaand geanonimiseerd moet worden dan in het publicatiebesluit is gebeurd of nog niet openbaar gemaakt mag worden.

5.3

De AFM betoogt dat de cliënt van [verzoekster] geen belanghebbende is bij het publicatiebesluit. De belangen van deze cliënt kunnen volgens de AFM daarom geen rol spelen in de onderhavige procedure. Hieruit volgt volgens de AFM tevens dat zij niet gehouden was deze cliënt in de gelegenheid te stellen een zienswijze te geven over de voorgenomen publicatie. Bovendien zijn de gestelde belangen van deze cliënt geen persoonlijke belangen van [verzoekster]. Of de AFM een juist criterium heeft toegepast bij het beantwoorden van de vraag of openbaarmaking in (verdergaand) geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden of uitgesteld moet worden, is volgens haar dan ook niet relevant.

5.4

De AFM baseert haar standpunt dat de cliënt van [verzoekster] geen belanghebbende is bij het publicatiebesluit in het bijzonder op de uitspraak van 11 oktober 2017 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb; ECLI:NL:CBB:2017:327, overweging 4.3). Uit deze uitspraak van het CBb, wat daarvan ook zij, valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af te leiden dat een derde die in een boetebesluit wordt genoemd volgens het CBb nooit belanghebbende is bij een daarop betrekking hebbend publicatiebesluit. Aan [verzoekster] wordt verweten dat zij bij de AFM geen melding heeft gemaakt van mogelijk handelen met voorwetenschap door een cliënt. [verzoekster] merkt terecht op dat dit verwijt voor haar cliënt minstens zo diffamerend is als voor haarzelf. De voorzieningenrechter ziet geen reden om op grond van de uitspraak van 11 oktober 2017 van het CBb aan te nemen dat het belang van deze cliënt slechts is afgeleid van het belang van [verzoekster] zelf. De voorzieningenrechter acht zeer wel verdedigbaar dat de betreffende cliënt belanghebbende is bij het publicatiebesluit, omdat hij een eigen en persoonlijk belang heeft om de reputatieschade die zou kunnen optreden bij openbaarmaking van het boetebesluit te voorkomen.

5.5

Ook als in de hoofdzaak zou worden geoordeeld dat de cliënt van [verzoekster] wel belanghebbende is bij het publicatiebesluit, kan dit [verzoekster] in de onderhavige procedure niet baten. De AFM merkt terecht op dat het in dat geval aan de betreffende cliënt zelf en niet aan [verzoekster] is om op te komen voor deze belangen. Dat is ook feitelijk mogelijk, reeds omdat [verzoekster] deze cliënt op de hoogte houdt van het verloop van de procedure. Uit de door [verzoekster] overgelegde brief van 22 mei 2018 van haar cliënt aan de AFM blijkt dat deze cliënt bekend is met zowel het boetebesluit als het publicatiebesluit. Tegen het boetebesluit heeft de cliënt geen rechtsmiddel aangewend. De cliënt brengt in zijn brief van 22 mei 2018 een aantal argumenten tegen openbaarmaking van de opgelegde boete naar voren. Aan het slot van deze brief verzoekt hij de AFM om een reactie als zij de wensen van de betreffende cliënt van [verzoekster] niet honoreert, zodat hij de afweging kan maken zich tot de rechter te wenden. Bij e-mail van 8 juni 2018 heeft de AFM gereageerd op de brief van 22 mei 2018. Uit dit bericht volgt dat de AFM niet tegemoetkomt aan de wensen van de cliënt. Ter zitting is gebleken dat de AFM na 8 juni 2018 niet meer van hem heeft vernomen. Evenmin heeft deze cliënt binnen vijf werkdagen na het publicatiebesluit (of daarna) een verzoek om voorlopige voorziening ingediend of gevraagd als partij deel te mogen nemen aan de onderhavige procedure. Volgens [verzoekster] heeft zij haar cliënt een dag voor de zitting op de hoogte gebracht van de zitting en is de cliënt thans niet of nauwelijks bereikbaar. Wat hiervan zij, de betreffende cliënt is gelet op de brief van 22 mei 2018 bekend met het publicatiebesluit en heeft zich niet tot de voorzieningenrechter gewend om openbaarmaking van de opgelegde boete te voorkomen. Hoewel begrijpelijk is dat [verzoekster] zich inspant voor de belangen van haar cliënt, betekent dat niet dat zij in de onderhavige procedure kan opkomen voor die belangen, ook al wendt de cliënt zich zelf niet tot de voorzieningenrechter. In dit licht bezien heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien in te gaan op het verzoek van [verzoekster] haar cliënt in de gelegenheid te stellen als partij aan dit geding deel te nemen.

5.6

Het in 5.1 samengevatte betoog van [verzoekster] leidt gelet op het voorgaande niet tot toewijzing van het verzoek.

6.1

[verzoekster] stelt vervolgens dat de AFM bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat openbaarmaking van de opgelegde boete zodanig zou plaatsvinden dat niet herleidbaar zou zijn welke cliënt van [verzoekster] volgens de AFM mogelijk met voorwetenschap heeft gehandeld.

6.2

[verzoekster] wijst er terecht op dat de AFM in het besluit van 17 augustus 2017 heeft opgemerkt dat het in de rede ligt het boetebesluit bij publicatie zodanig te anonimiseren dat het niet herleidbaar is tot de cliënt van [verzoekster] die volgens de AFM mogelijk met voorwetenschap heeft gehandeld. Met deze opmerking heeft de AFM echter niet toegezegd dat bij het anonimiseren van het boetebesluit de opvatting van [verzoekster] over de herleidbaarheid van haar cliënt leidend zou zijn. De toezegging van de AFM laat onverlet dat zij bevoegd is een eigen afweging te maken over de mate van anonimisering die zij nodig acht, waarop [verzoekster] haar visie mag geven en ook heeft gegeven.

6.3

De voorzieningenrechter volgt [verzoekster] dan ook niet in het standpunt dat het publicatiebesluit is genomen in strijd met het vertrouwensbeginsel. Of de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat het publicatiebesluit niet tot gevolg heeft dat herleidbaar is wie volgens de AFM mogelijk met voorwetenschap heeft gehandeld, kan gelet op 5.5 in het midden blijven.

7.1

Ten slotte voert [verzoekster] aan dat de AFM in het persbericht ten onrechte niet heeft vermeld dat zij verzet heeft gedaan tegen de uitspraak van 14 februari 2018.
De AFM brengt naar voren dat zij het aanwenden van rechtsmiddelen uitsluitend moet bekendmaken als sprake is van een rechtsmiddel dat direct verband houdt met het boetebesluit zelf. Het doen van verzet valt daar niet onder.

7.2

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van [verzoekster]. Hoewel artikel 1:97, eerste lid, van de Wft inderdaad niet voorschrijft dat bij openbaarmaking bekend moet worden gemaakt dat verzet is gedaan tegen een uitspraak van de rechtbank, brengt een redelijke toepassing van deze bepaling mee dat dit wel gebeurt. In het voorgenomen persbericht van de AFM is vermeld dat de rechtbank op 14 februari 2018 uitspraak heeft gedaan op het beroep en dat tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld. Hiermee wordt onmiskenbaar de suggestie gewekt dat [verzoekster] heeft berust in de uitspraak van 14 februari 2018 door daartegen geen hoger beroep in te stellen. Deze suggestie is in twee opzichten onjuist. Ten eerste stond tegen de uitspraak van 14 februari 2018, anders dan wordt gesuggereerd, geen hoger beroep open. Ten tweede heeft [verzoekster] niet berust in die uitspraak, maar daartegen verzet gedaan.
Volgens het in 4.2 opgenomen citaat uit de wetsgeschiedenis moet bij publicatie in elk geval steeds de actuele stand van zaken worden gepubliceerd. Ten tijde van het publicatiebesluit was die stand van zaken dat [verzoekster] verzet had gedaan tegen de uitspraak van 14 februari 2018.

7.3

Gelet hierop zal de AFM in haar persbericht moeten vermelden dat [verzoekster] verzet heeft gedaan tegen de uitspraak van 14 februari 2018. Logischerwijs moet dan ook in het persbericht worden vermeld dat de rechtbank dit verzet bij uitspraak van heden ongegrond heeft verklaard.

8. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijzen en de AFM opdragen het persbericht op de in 7.3 beschreven manier aan te vullen. Voor het overige wordt het verzoek afgewezen.

9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, zal hij bepalen dat de AFM het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 338,- aan haar moet vergoeden.

10. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de voorzieningenrechter het bedrag van deze kosten vast op € 1.503,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek in zoverre toe dat de AFM in het persbericht moet vermelden dat [verzoekster] verzet heeft gedaan tegen de uitspraak van 14 februari 2018 en dat de rechtbank het verzet op 5 juli 2018 ongegrond heeft verklaard;

- wijst het verzoek voor het overige af;

- bepaalt dat de AFM het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;

- veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 1.503,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, De uitspraak is in het openbaar geschied op 5 juli 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.