Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 4457409 CV EXPL 15-41403
Uitspraak: 2 februari 2018
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
het publiekrechtelijk lichaam
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 14 september 2015,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. Y.J.H. van Griensven te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISKENDER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. R. van der Hoeff te Rotterdam.
Partijen worden hierna verder aangeduid als ‘de Gemeente’ respectievelijk ‘Iskender’.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:
de dagvaarding, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het vonnis van 4 januari 2016;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van de op 10 mei 2016 gehouden comparitie van partijen;
de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie;
de rolbeslissing van 15 september 2017;
de akte van Iskender.
1.2
De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld danwel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend danwel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:
2.1
Met ingang van 1 juni 2009 heeft de Gemeente aan de heer [K.], thans bestuurder van Iskender, voor een (initiële) duur van vijf jaar verhuurd de bedrijfsruimte te (3087 CB) Rotterdam, aan het adres Doklaan 10-14 (hierna: ‘het gehuurde’).
2.2
Het betreft een pand met bouwjaar 1870.
2.3
Met ingang van 1 augustus 2009 heeft een indeplaatsstelling plaatsgehad als gevolg waarvan Iskender (in plaats van de heer [K.]) huurder is geworden.
2.4
Op 13 februari 2013 respectievelijk 31 januari 2013 hebben partijen met betrekking tot het gehuurde een nieuwe huurovereenkomst gesloten, met terugwerkende kracht tot 1 juni 2011, wederom voor een initiële duur van vijf jaar, derhalve tot en met 31 mei 2016.
2.5
In artikel 1.2 van die huurovereenkomst staat vermeld dat het gehuurde (tenzij anders overeengekomen) casco is verhuurd en in artikel 1.3 daarvan is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als ‘café restaurant’.
2.6
Artikel 10 van Pro de huurovereenkomst luidt als volgt:
“
10.1Over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2014 (3 jaar) wordt de huurder een korting van € 26.000,-- exclusief B.T.W. per jaar op de jaarhuur verleend.
10.1Over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2014 (3 jaar) wordt de huurder een korting van € 26.000,-- exclusief B.T.W. per jaar op de jaarhuur verleend.
10.2
Als de huurder in de periode waarover de huurkorting is verleend (artikel 10.1) een omzet behaalt van boven de € 430.000, zal een bedrag aan extra huur verschuldigd zijn. Deze extra huur is vastgesteld op 7% boven de omzet van € 430.000,00 en is exclusief omzetbelasting.
Als uitgangspunt wordt het boekjaar van de huurder gebruikt. Aan het einde van het boekjaar volgt de afrekening op basis van de door een accountant goedgekeurde jaarcijfers. De huurder dient jaarlijks een exemplaar van de goedgekeurde jaarcijfers naar de verhuurder toe te zenden.”
2.7
In de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde ‘Algemene bepalingen’ is voor zover van belang het volgende opgenomen:
“(…)
Gebrek
2.Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
(…)
Betalingen
26.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting (…).
26.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingegane maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.
(…)
Boetebepaling
34.Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. (…)
(…)”
2.8
In het gehuurde is een klimaatinstallatie aanwezig. Het betreft een ‘topkoeling’, dat wil zeggen een systeem waarmee kan worden bewerkstelligd dat de binnentemperatuur drie á vier graden Celsius lager is dan de buitentemperatuur.
2.9
De huurprijs bedraagt thans € 5.277,95 per maand te vermeerderen met 21% btw en een voorschot op de servicekosten van € 350,- per maand, ook te vermeerderen met 21% btw.
3.Het geschil
3.1
De Gemeente heeft -
in conventie-, na vermeerdering van eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden en Iskender te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van de door haar genoemde bedragen, welke hierna aan de orde komen, en tot overhandiging van de door haar genoemde jaarstukken, op straffe van een boete, met veroordeling van Iskender in de proceskosten alsook in de nakosten, de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
in conventie-, na vermeerdering van eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden en Iskender te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van de door haar genoemde bedragen, welke hierna aan de orde komen, en tot overhandiging van de door haar genoemde jaarstukken, op straffe van een boete, met veroordeling van Iskender in de proceskosten alsook in de nakosten, de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
3.2
Iskender heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het door de Gemeente gevorderde, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure. Ook heeft zij een tegenvordering ingesteld.
In reconventieheeft Iskender gevorderd:
In reconventieheeft Iskender gevorderd:
a.
ten aanzien van de klimaatbeheersing
ten aanzien van de klimaatbeheersing
de Gemeente te veroordelen om binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis over te gaan tot herstel van het klimaatsysteem, zodanig dat het gehuurde over een klimaatsysteem beschikt dat in staat is om de temperatuur op 18 graden Celsius te krijgen en te houden wanneer zich maximaal 400 personen op de bovenverdieping bevinden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft;
te verklaren voor recht dat Iskender gedurende de duur van deze werkzaamheden geen huur verschuldigd is;
ten aanzien van de vloerisolatie
de Gemeente te veroordelen om binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis over te gaan tot het instellen van een adviesonderzoek, uitgevoerd door een bouwkundig adviesbureau, en om binnen vier weken na ontvangst van het adviesrapport het advies op te volgen en de geadviseerde werkzaamheden in overleg met Iskender uit te (laten) voeren, dit alles op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft;
te verklaren voor recht dat Iskender gedurende de duur van deze werkzaamheden geen huur verschuldigd is;
ten aanzien van de wateroverlast in de kelder
de Gemeente te veroordelen om binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis over te gaan tot het nemen van zodanige maatregelen dat het ontstaan van wateroverlast in de kelder tot een minimum wordt beperkt, op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft;
ten aanzien van de goederenlift
de Gemeente te veroordelen om binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis over te gaan tot het instellen van een adviesonderzoek, uitgevoerd door een erkende liftinstallateur, en om binnen vier weken na ontvangst van het adviesrapport het advies op te volgen en de geadviseerde werkzaamheden uit te voeren, dit alles op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft;
de Gemeente te veroordelen om een schadebedrag van € 1.083.644,- aan Iskender te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
de Gemeente te veroordelen om een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten aan Iskender te voldoen;
Iskender te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.3
De Gemeente heeft de tegenvordering gemotiveerd bestreden. Op hetgeen partijen over en weer ter onderbouwing van de eigen vordering danwel ter afwering van die van de ander naar voren hebben gebracht, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.
4.De beoordeling
4.1
De kantonrechter zal de diverse geschilpunten tussen partijen hierna, voor zoveel mogelijk, onderwerpsgewijs behandelen.
in conventie
bezwaar tegen eisvermeerdering
4.2
Iskender heeft bij dupliek bezwaar gemaakt tegen de door de Gemeente bij conclusie van repliek gedane eisvermeerdering. Daartoe heeft Iskender gesteld dat de Gemeente dit voorafgaand aan de comparitie van partijen had dienen te doen. Nu hoefde zij, aldus nog steeds Iskender, geen eisvermeerdering meer te verwachten, waartegen zij zich slechts één keer kan verweren.
4.3
Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 130 lid 1 Rv Pro de eisende partij bevoegd is de eis te vermeerderen zolang geen eindvonnis is gewezen, zij het dat de eisvermeerdering niet wordt toegestaan indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat de Gemeente de eisvermeerdering eerst na de comparitie heeft gedaan, is niet voldoende om tot zulk een strijdigheid te kunnen concluderen, te minder nu Iskender de gelegenheid heeft gehad op de eisvermeerdering te reageren (en dat ook heeft gedaan). Daarmee is het beginsel van hoor en wederhoor geëerbiedigd. Andere feiten of omstandigheden die aan de eiswijziging in de weg kunnen staan, zijn gesteld noch gebleken. Het bezwaar van Iskender tegen de eisvermeerdering wordt daarom verworpen. Beslist zal derhalve worden op de eis zoals deze bij conclusie van repliek is vermeerderd.
huurachterstand
4.4
De Gemeente heeft bij dagvaarding gesteld, en met bescheiden onderbouwd, dat sprake is van een huurachterstand van € 130.376,82 berekend tot en met de maand augustus 2015, waarin begrepen een bedrag van € 2.288,55 ter zake van een servicekostenafrekening. Bij conclusie van repliek heeft de Gemeente, onder overlegging van nadere bescheiden, haar eis vermeerderd en toegelicht dat er berekend tot en met de maand december 2016 sprake is van een huurachterstand (inclusief het voorschot servicekosten) van € 234.836,84 inclusief btw. Daarbij heeft de Gemeente de door Iskender bij conclusie van antwoord betrokken stelling dat er sprake zou zijn van een huurachterstand van € 53.632,- gemotiveerd weersproken.
4.5
Geoordeeld wordt dat het bij deze stand van zaken op de weg van Iskender zou hebben gelegen om, althans indien en voor zover zij zich niet kan verenigen met de hoogte van de door de Gemeente gestelde betalingsachterstand, haar verweer nader te concretiseren en dat zoveel mogelijk te onderbouwen aan de hand van (betaal)bewijzen die de juistheid van haar verweer ondersteunen. Dat heeft Iskender echter niet gedaan.
4.6
Dat heeft tot gevolg dat de kantonrechter bij de verdere beoordeling ervan uitgaat dat Iskender berekend tot en met de maand december 2016 een bedrag van € 234.836,84 inclusief btw aan huur en (voorschot) servicekosten onbetaald heeft gelaten.
4.7
Hieraan kan niet afdoen dat, naar Iskender bij antwoord heeft gesteld, partijen destijds zouden hebben afgesproken dat zij voor het verstrijken van de periode waarvoor huurkorting was afgesproken (zie 2.6), in overleg zouden treden om opnieuw over de hoogte van de huurprijs te spreken maar dat de Gemeente dit overleg zou hebben afgehouden. Daartoe wordt overwogen dat, daargelaten nog dat de Gemeente bij repliek stellig heeft bestreden een dergelijke afspraak te hebben gemaakt en Iskender de door haar gestelde afspraak (hoewel dat hier op haar weg zou hebben gelegen) daarop niet nader heeft geconcretiseerd en onderbouwd (bijvoorbeeld door te duiden met wie en wanneer deze zou zijn gemaakt), Iskender geen (juridische) consequenties heeft verbonden aan het niet nakomen van deze (gestelde) afspraak door de Gemeente.
4.8
Het door Iskender gedane beroep op opschorting wegens de door haar gestelde gebreken aan het gehuurde kan, voorts, niet aan toewijzing van voormeld bedrag in de weg staan. Met recht heeft de Gemeente er in dat verband bij conclusie van repliek immers op gewezen dat artikel 26.1 van de Algemene bepalingen (zie 2.7), die door Iskender niet zijn aangetast, een beroep op opschorting in het kader van de huurbetalingsverplichting verbiedt, hetgeen door Iskender (vervolgens) ook niet is bestreden.
4.9
Dat alles betekent dat hierna een bedrag van € 234.836,84 inclusief btw aan huur en (voorschot) servicekosten berekend tot en met de maand december 2016 wordt toegewezen.
afrekening servicekosten 2013
4.1
Bij conclusie van repliek heeft de Gemeente de eis (ook) in die zin vermeerderd dat zij vordert Iskender te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.288,55 inclusief btw ter zake van een door haar onbetaald gelaten factuur van 22 december 2014 met betrekking tot de afrekening servicekosten over 2013.
4.11
Iskender heeft deze vordering niet betwist. Die wordt dan ook toegewezen.
contractuele (boete)rente
4.12
Voorts heeft de Gemeente aanspraak gemaakt op de contractuele rente van 2% per maand (zie eveneens 2.7) over de achterstallige huurpenningen en over het onder 4.10 genoemde bedrag ter zake van de afrekening servicekosten over 2013.
4.13
Iskender heeft hiervan bij conclusie van antwoord gesteld dat genoemd percentage een woekerpercentage betreft, dat de hoogte van het gevorderde bedrag niet juist is omdat de huurachterstand niet klopt en dat het beroep van de Gemeente op deze rentebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu van schuldeisersverzuim sprake is in die zin dat de Gemeente in gebreke is gebleven met herstel van gebreken, waardoor zij Iskender in (financiële) problemen heeft gebracht ter zake van de exploitatie van haar restaurant en zaalverhuur. Iskender concludeert dan ook tot afwijzing danwel matiging van dit onderdeel van de vordering.
4.14
De kantonrechter stelt voorop dat het hier gaat om een niet ongebruikelijk beding in een contractuele huurrelatie tussen twee professionele partijen, welk beding een (financiële) prikkel (boete) behelst voor de huurder de door hem uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigde bedragen telkens tijdig en volledig te betalen. Hiervoor werd al vastgesteld dat tussen partijen gold en geldt dat Iskender die bedragen telkens volledig, zonder beroep op opschorting of verrekening, diende en dient te voldoen en dat aan die verplichting (dus) niet afdoet dat, naar Iskender gemotiveerd heeft gesteld maar de Gemeente gemotiveerd heeft bestreden, de Gemeente in gebreke zou zijn (gebleven) gebreken aan het gehuurde te verhelpen. Daarvoor stonden en staan Iskender andere rechtsmiddelen ten dienste, zoals het instellen van een vordering tot huurprijsvermindering, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
4.15
Bij een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro dient de kantonrechter, zeker indien het, zoals hier, gaat om professionele partijen, de nodige terughoudendheid te betrachten. Voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is (dan ook) niet voldoende dat het beroep van de Gemeente op de onderhavige rente-/boetebepaling in de gegeven omstandigheden strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. De aanspraak van de Gemeente op die rente-/boetebepaling moet (namelijk) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn, welke omstandigheden in beginsel door Iskender moeten worden gesteld en, zo nodig, moeten worden bewezen.
4.16
Iskender heeft haar (door de kantonrechter zo begrepen) beroep op voormeld artikellid niet anders onderbouwd dan met de door haar betrokken, en door de Gemeente betwiste, stelling dat de Gemeente verzuimd zou hebben gebreken aan het gehuurde te verhelpen, met financiële schade voor Iskender tot gevolg, maar die enkele omstandigheid (als de juistheid daarvan zou komen vast te staan) is hier naar het oordeel van de kantonrechter ontoereikend om tot de conclusie te kunnen leiden dat het door de Gemeente gedane beroep op het rente-/ boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.17
Ditzelfde geldt voor het door Iskender (door de kantonrechter zo begrepen) gedane beroep op matiging ex artikel 6:94 lid 1 BW Pro. Voor een geslaagd beroep op dit artikellid is (immers) vereist dat de billijkheid matiging van een bedongen boete door de rechter klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Ook hier is het aan Iskender om feiten en omstandigheden aan te dragen en, zo nodig, te bewijzen waaruit blijkt dat, aan de hand van deze maatstaf, matiging hier geïndiceerd is.
4.18
Naar het oordeel van de kantonrechter geldt ook hier dat, met name gelet op de (professionele) hoedanigheid van partijen en voorts op artikel 26.1 van de toepasselijke voorwaarden (zie 2.7), daarvoor ontoereikend is dat de Gemeente verzuimd zou hebben gebreken aan het gehuurde te verhelpen, met financiële schade voor Iskender tot gevolg, terwijl Iskender overigens geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die ertoe nopen de door haar op grond van artikel 26.2 van de toepasselijke voorwaarden verschuldigde boete(rente) te matigen omdat de billijkheid dat klaarblijkelijk zou eisen.
4.19
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door Iskender op dit onderdeel gevoerde verweer doel mist en dat de door de Gemeente gevorderde boete(rente) over voormelde bedragen wordt toegewezen, als hierna gemeld.
jaarstukken
4.2
De Gemeente heeft voorts gevorderd Iskender te veroordelen haar door een accountant goedgekeurde jaarstukken over de jaren 2011, 2012 en 2013 binnen een maand na het te wijzen vonnis aan de Gemeente te overhandigen, op straffe van een boete van € 250,- per dag dat hieraan niet wordt voldaan, tot een maximum van € 20.000,-, en tot betaling aan de Gemeente van een bedrag ter grootte van 7% van de door haar gerealiseerde omzet over de jaren 2011, 2012 en 2013 voor zover deze het bedrag van € 430.000,- per individueel jaar overstijgt, te vermeerderen met 21% btw. Ter toelichting hierop heeft de Gemeente gesteld dat Iskender nog niet heeft voldaan aan deze in artikel 10 van Pro de huurovereenkomst (zie 2.6) neergelegde verplichting, maar dit alsnog dient te doen, één en ander op straffe van de boete van artikel 34 van Pro de algemene bepalingen (zie 2.7).
4.21
Iskender heeft niet betwist haar door een accountant goedgekeurde jaarstukken over de jaren 2011, 2012 en 2013 nog niet aan de Gemeente te hebben overhandigd, terwijl zij, zo bepaalt artikel 10.2 van de huurovereenkomst, deze jaarlijks aan de Gemeente had dienen toe te zenden. Iskender zal hierna dan ook worden veroordeeld bedoelde stukken alsnog aan de Gemeente te doen toekomen, en wel binnen de door de Gemeente genoemde termijn van een maand, welke termijn de kantonrechter redelijk voorkomt.
4.22
De Gemeente heeft gevorderd hieraan, voor het geval Iskender niet binnen een maand na heden aan deze veroordeling zou voldoen, overeenkomstig artikel 34 van Pro de Algemene bepalingen (zie 2.7) een boete van € 250,- per dag te verbinden, tot een maximum van € 20.000,-. Iskender heeft hiervan onder meer gesteld dat de boetebepaling van artikel 34 van Pro de Algemene bepalingen niet van toepassing is op de verplichting van artikel 10.2 van de huurovereenkomst, maar zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, kan Iskender, gelet op de tekst van artikel 34 van Pro de Algemene bepalingen, daarin niet worden gevolgd.
4.23
Verder heeft Iskender aangevoerd dat de Gemeente nimmer eerder om toezending van de jaarstukken heeft verzocht en zij ook niet in gebreke is gesteld. Dienaangaande wordt overwogen dat, nog daargelaten dat uit de tekst van artikel 10.2 van de huurovereenkomst lijkt te volgen dat Iskender de jaarstukken eigener beweging aan de Gemeente had dienen toe te zenden, de Gemeente met het instellen van deze vordering voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij (alsnog) prijs stelt op nakoming van deze verplichting door Iskender binnen een termijn van een maand, zodat een ingebrekestelling thans achterwege kan blijven.
4.24
Ook heeft Iskender verzocht de boete te matigen. Daarvoor ziet de kantonrechter echter geen aanleiding. Iskender zal de gevorderde boete van € 250,- per dag immers eerst aan de Gemeente verschuldigd zijn indien zij nalatig blijft binnen een maand na de datum van dit vonnis bedoelde jaarstukken af te geven zodat er nu nog geen boete is verschuldigd die zou kunnen worden gematigd. Een bedrag van € 250,- per dag is voorts te beschouwen als een redelijke prikkel tot nakoming van deze verplichting. Bovenal dient te worden bedacht dat Iskender zelf in de hand heeft, namelijk door de jaarstukken wel of niet tijdig af te geven, of, en zo ja tot welk bedrag, zij de contractuele boete verschuldigd zal worden.
4.25
Gezien het hiervoor overwogene zal de vordering van de Gemeente op dit onderdeel worden toegewezen, onder verwerping van het verweer van Iskender.
buitengerechtelijke kosten
4.26
De Gemeente heeft (na vermeerdering van eis) voorts aanspraak gemaakt op een bedrag van € 2.960,63 aan contractueel overeengekomen buitengerechtelijke kosten.
4.27
Iskender heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet klopt omdat de Gemeente uitgegaan is van een te hoog bedrag aan huurachterstand. Dit laatste verweer is hierboven echter reeds verworpen.
4.28
Voorts heeft Iskender gesteld dat de door de Gemeente gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen worden verrekend met de buitengerechtelijke kosten waarop zij jegens de Gemeente recht heeft. De kantonrechter overweegt dat de gegrondheid van dit beroep op verrekening van Iskender niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, terwijl de vordering van de Gemeente op dit onderdeel, gelet ook op de ter zake geldende tarieven, overigens voor toewijzing vatbaar is. Bij deze stand van zaken ziet de kantonrechter aanleiding gebruik te maken van haar bevoegdheid om onder toepassing van artikel 6:136 BW Pro aan het hier door Iskender gedane beroep op verrekening voorbij te gaan. Het door de Gemeente gevorderde bedrag van € 2.960,63 wordt dan ook toegewezen.
ontbinding en ontruiming
4.29
De hoogte van de huurachterstand die Iskender jegens de Gemeente heeft laten ontstaan en laten voortbestaan, rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van Iskender tot ontruiming. De omstandigheid dat de Gemeente in gebreke zou zijn gebleven met het verhelpen van gebreken aan het gehuurde met alle gevolgen voor Iskender vandien, zoals door haar gesteld maar door de Gemeente betwist, kan tot geen ander oordeel leiden, nu deze omstandigheid, zoals hiervoor is overwogen, niet afdoet aan de contractuele verplichting van Iskender de huur steeds tijdig en volledig te betalen.
4.3
De huurovereenkomst wordt hierna dan ook ontbonden, waarbij de ontruimingstermijn in redelijkheid wordt gesteld op veertien dagen. Voor toekenning van een zogeheten ‘terme de grâce’, zoals door Iskender voor dit geval verzocht, bestaat geen wettelijke grondslag. De in artikel 7:280 BW Pro neergelegde rechterlijke bevoegdheid geldt niet voor bedrijfsruimte als hier aan de orde. Eén en ander laat uiteraard onverlet dat Iskender de ontruimingstermijn kan benutten om met de Gemeente in overleg te treden teneinde (alsnog) tot een regeling te (trachten te) komen.
4.31
De door de Gemeente gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen. Immers, op grond van artikelen 556 lid 1 en 557 Rv is de deurwaarder, zonder rechterlijke tussenkomst, bevoegd de hulp van de sterke arm van politie in te roepen, waarbij de kosten van de ontruiming ingevolge het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders voor rekening van Iskender komen.
4.32
Ook heeft de Gemeente bij conclusie van repliek aanspraak gemaakt op betaling van de huurprijs van € 5.277,95 per maand te vermeerderen met 21% btw en het voorschot op de servicekosten van € 350,- per maand te vermeerderen met 21% btw vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag waarop de huurovereenkomst wordt ontbonden, vermeerderd met voormelde contractuele boete van 2% per maand voor het geval tijdige betaling uitblijft. Gezien al het hiervoor overwogene is ook dit onderdeel van de vordering toewijsbaar, als hierna gemeld.
proceskosten en nakosten
4.33
Iskender wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen.
4.34
De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
in reconventie
4.35
Ook in reconventie zal de kantonrechter de diverse geschilpunten tussen partijen hierna, voor zoveel mogelijk, onderwerpsgewijs behandelen.
bezwaar tegen nieuwe verweren
4.36
Iskender heeft bij haar laatste processtuk aangevoerd dat op het door de Gemeente gedane beroep op (de exoneratieclausule van) artikel 11.3 van de Algemene bepalingen en op schending door Iskender van haar schadebeperkingsplicht geen acht zou moeten worden geslagen omdat deze verweren eerst bij dupliek in reconventie zijn opgeworpen, waarmee sprake is van strijd met een goede procesorde en artikel 128 lid 3 Rv Pro.
4.37
De kantonrechter overweegt dat hoewel volgens artikel 128 lid 3 in Pro beginsel alle principale verweren direct bij conclusie van antwoord dienen te worden aangevoerd (de zogenaamde concentratie van verweer-regel), deze bepaling de gedaagde slechts het recht ontzegt alsnog ten principale te antwoorden indien zij (in het geheel) geen principaal verweer bij conclusie van antwoord had gevoerd. Die situatie doet zich hier echter niet voor.
4.38
Dat brengt met zich dat het in beginsel mogelijk is eerst bij dupliek een nieuw verweer naar voren te brengen, zij het voor zover dit niet in strijd komt met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De enkele omstandigheid dat de Gemeente bedoelde verweren ook in een eerder stadium van de procedure naar voren had kunnen brengen, zoals Iskender heeft aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om tot strijdigheid met de beginselen van een goede procesorde te concluderen.
4.39
Nu voorts Iskender uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld op deze twee aanvullende verweren van de Gemeente te reageren, welke gelegenheid zij ook te baat heeft genomen en waarmee het beginsel van hoor en wederhoor is geëerbiedigd, en zij overigens niet heeft toegelicht dat en waarom hier (dan toch) sprake zou zijn van strijdigheid met de beginselen van een goede procesorde, wordt het (formele) bezwaar van Iskender verworpen.
ten aanzien van de vorderingen sub a tot en met d
4.4
De vorderingen sub a tot en met d strekken ertoe de Gemeente te veroordelen binnen vier weken na de datum van dit vonnis over te gaan tot herstel van het klimaatsysteem, tot het instellen van een adviesonderzoek door een bouwkundig adviesbureau ten aanzien van de vloerisolatie (en vervolgens tot opvolging van het door dit adviesbureau uit te brengen advies), tot het nemen van maatregelen waardoor het ontstaan van wateroverlast in de kelder tot een minimum wordt beperkt en tot het instellen van een adviesonderzoek door een erkend liftinstallateur ten aanzien van de goederenlift (en vervolgens tot opvolging van het door dit adviesbureau uit te brengen advies), onder bepaling dat Iskender gedurende de periode waarin de werkzaamheden ten aanzien van het klimaatsysteem en de vloerisolatie worden uitgevoerd, geen huur verschuldigd is.
4.41
Overwogen wordt dat nu in conventie de ontbinding van de huurovereenkomst werd uitgesproken, Iskender geen belang meer heeft bij haar vorderingen sub a tot en met d, zodat deze geen inhoudelijke beoordeling (meer) behoeven en hierna worden afgewezen.
ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding (de vordering sub e)
4.42
Iskender heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.083.644,- aan schadevergoeding, vermeerderd met (handels)rente. Ter toelichting daarop heeft Iskender -samengevat- aangevoerd dat zij als gevolg van het gebrekkige klimaatsysteem ontevreden klanten over de jaren 2010 tot en met 2015 een bedrag van in totaal € 250.250,- (i) heeft geretourneerd en tenminste een bedrag van € 780.000,- (ii) aan omzet is misgelopen, dat zij als gevolg van de gebrekkige isolatie van de vloer van de bovenste verdieping (met extreem doordreunen tot gevolg) over diezelfde jaren een bedrag van € 50.400,- (iii) aan reserveringen (omzet) is misgelopen en dat als gevolg van wateroverlast in de kelder een hoeveelheid speciaal bedrukte eau de cologne-doekjes verloren is gegaan, met een waarde van € 2.994,- (iv) , in totaal derhalve € 1.083.644,-.
4.43
De Gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat sprake is (geweest) van een of meer gebreken aan het gehuurde, dat zij aansprakelijk is voor eventueel door Iskender geleden schade als gevolg van de gestelde gebreken en ook dat die schade € 1.083.644,- bedraagt.
4.44
Iskender heeft (ad i) ter onderbouwing van haar standpunt dat zij over de jaren 2010 tot en met 2015 een bedrag van € 250.250,- aan ontevreden klanten heeft geretourneerd wegens het klimaat in de (verhuurde) zaal, bij eis in reconventie een vijftal formulieren overgelegd met daarop vermeld de klacht en het bedrag dat aan de desbetreffende klant is terugbetaald. In reactie hierop heeft de Gemeente bij conclusie van antwoord in reconventie gesteld dat deze klachtformulieren geen bewijs vormen van de door Iskender geleden schade.
4.45
Geoordeeld wordt dat het, gezien dit verweer, op de weg van Iskender had gelegen de door haar gestelde schade nader te onderbouwen, meer bepaald door bescheiden uit haar financiële administratie in het geding te brengen waaruit blijkt dat zij genoemd bedrag daadwerkelijk aan (ontevreden) klanten heeft gerestitueerd. Een dergelijke onderbouwing heeft Iskender echter niet verstrekt. Zij heeft slechts meer van vorenbedoelde formulieren in het geding gebracht, maar dat is hier niet toereikend.
4.46
Voorts heeft de Gemeente er (ad ii) bij antwoord in reconventie op gewezen dat de gevorderde omzetderving (ad € 780.000,-) niet is voorzien van bewijs en betwist dat de door Iskender gestelde omzetderving reëel is. Daarop gelet was het (ook) hier aan Iskender de door haar gestelde omzetderving nader te concretiseren en zoveel mogelijk te onderbouwen met ondersteunende bescheiden maar dat heeft zij (in het geheel) niet gedaan.
4.47
Ditzelfde geldt voor de door Iskender (ad iii) gestelde omzetderving door de volgens haar gebrekkige vloer(isolatie). Ook te dien aanzien heeft de Gemeente er bij conclusie van antwoord in reconventie op gewezen dat Iskender geen bewijs in het geding heeft gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat zij (voor een bedrag van € 50.400,-) reserveringen (omzet) is misgelopen als gevolg van gebrekkige vloerisolatie. Daarop gelet zou het ook hier op de weg van Iskender hebben gelegen de gestelde schade (althans omzetderving) als gevolg van de volgens haar gebrekkige vloer(isolatie) nader te concretiseren en zoveel mogelijk te onderbouwen met ondersteunende bescheiden, maar dat heeft zij niet gedaan.
4.48
Met betrekking tot de door Iskender gestelde schade als gevolg van door waterschade verloren gegane eau de cologne-doekjes (ad iv), waarvan Iskender bij conclusie van eis heeft gesteld niet meer over de aankoopfactuur te beschikken, heeft de Gemeente eveneens bij conclusie van antwoord aangevoerd dat ieder bewijs van de waterschade ontbreekt. Bij deze stand van zaken was het ook op dit onderdeel aan Iskender om de door haar gestelde schade nader inzichtelijk te maken en deze zoveel als mogelijk te onderbouwen, met name door bescheiden uit haar administratie in het geding te brengen waaruit tenminste blijkt dat, ook al beschikt zij niet meer over de factuur, de aanschaf van de volgens haar verloren gegane doekjes in haar boekhouding werd opgenomen. Ook dat heeft zij niet gedaan.
4.49
Nu Iskender op elk van voormelde vier onderdelen de door haar gestelde schade niet of onvoldoende heeft onderbouwd, wordt de vordering sub e als niet (voldoende) onderbouwd afgewezen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Dat betekent ook dat in het midden kan blijven of er sprake is (geweest) van een of meer gebreken en of de Gemeente verzuimd heeft eventueel op haar rustende (herstel)verplichtingen behoorlijk na te komen.
ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten (de vordering sub f)
4.5
Ter onderbouwing van haar vordering sub f heeft Iskender aangevoerd dat zij de Gemeente de afgelopen jaren zowel mondeling als schriftelijk meerdere keren heeft aangesproken op herstel van de gebreken, dat zij in gesprek is gegaan met de beheerder van de Gemeente en dat het haar heel veel tijd heeft gekost om te overleggen met de installateur en andere aannemers die pogingen hebben gewaagd om de gebreken te herstellen en om hen, veelal gedurende sluitingstijden, toe te laten tot het gehuurde. Hierom vordert Iskender van de Gemeente een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten.
4.51
In reactie hierop heeft de Gemeente bij antwoord in reconventie uitdrukkelijk betwist dat er aan de zijde van Iskender buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komen. Daarop gelet zou het op de weg van Iskender hebben gelegen nader toe te lichten en zoveel mogelijk te onderbouwen dat er van haar zijde daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht welke, tot een bedrag van € 6.775,-, voor (afzonderlijke) vergoeding in aanmerking komen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Daarop strandt deze (neven)vordering dan ook.
4.52
Nu, gezien het voorgaande, het door Iskender gevorderde integraal wordt afgewezen, wordt Iskender hierna in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.
4.53
Daarbij merkt de kantonrechter op dat bij de bepaling van het aan de Gemeente toe te kennen bedrag aan salaris voor haar gemachtigde rekening is gehouden met de gebleken omstandigheid dat de vorderingen in reconventie zijn voortgevloeid uit het verweer in conventie.
5.De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Iskender om aan de Gemeente te betalen € 234.836,64 inclusief btw aan achterstallige huur en voorschot servicekosten berekend tot en met de maand december 2016, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand telkens te rekenen vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Iskender om aan de Gemeente te betalen € 2.288,55 inclusief btw ter zake van de afrekening van de servicekosten over 2013, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand vanaf 21 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Iskender om aan de Gemeente te betalen € 2.960,63 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt Iskender om binnen een maand na heden haar door een accountant goedgekeurde jaarstukken over de jaren 2011, 2012 en 2013 aan de Gemeente te overhandigen, op straffe van de contractuele boete van € 250,- per kalenderdag dat Iskender aan deze veroordeling niet mocht voldoen, tot een maximum van € 20.000,-;
veroordeelt Iskender tot betaling aan de Gemeente van een bedrag ter grootte van 7% van de door haar gerealiseerde omzet over de jaren 2011, 2012 en 2013 voor zover deze het bedrag van € 430.000,- per individueel jaar overstijgt, te vermeerderen met 21% btw;
ontbindt de bovengenoemde huurovereenkomst tussen partijen en veroordeelt Iskender om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het gehuurde te ontruimen met alle personen en zaken die zich vanwege Iskender daar bevinden en het gehuurde onder overgave van de sleutels ter beschikking van de Gemeente te stellen;
veroordeelt Iskender om aan de Gemeente te betalen de huurprijs van € 5.277,95 per maand te vermeerderen met 21% btw en het voorschot op de servicekosten van € 350,- per maand te vermeerderen met 21% btw over de periode vanaf 1 januari 2017 tot aan heden, bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met de contractuele boeterente van 2% per maand te rekenen vanaf de eerste dag van elke betrokken betalingsperiode tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Iskender in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 932,- aan griffierecht, € 84,84 aan explootkosten en € 2.000,- aan salaris voor haar gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, en indien Iskender niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, begroot op € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, één en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde;
in reconventie
wijst het door Iskender gevorderde af;
veroordeelt Iskender in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 1.500,- aan salaris voor haar gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
654