Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/552971 / KG ZA 18-683
Vonnis in kort geding van 13 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTEXPERIENCE B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. M. Hoogenboom en R.E. Schoenmakers te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.M. Hoppenbrouwers te Breda.
Partijen worden hierna Nestexperience en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en 29 producties van Nestexperience
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met 8 producties van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nestexperience
- de pleitnota van [gedaagde] die tevens een vermeerdering van de eis in reconventie bevat.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben op 1 februari 2017 een overeenkomst met de titel BEDRIJFSOVEREENKOMST ACTIVA/PASSIVA-OVEREENKOMST (hierna: de overeenkomst) ondertekend. In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat verkoper [gedaagde] aan koper Nestexperience (onderdelen van) haar onderneming – horecagelegenheid [bedrijf 5] in Dordrecht – verkoopt. De koopprijs bedroeg € 115.000,00. Van dat bedrag is Nestexperience aanvankelijk € 84.500,00 schuldig gebleven. Voor dat bedrag hebben partijen een overeenkomst van geldlening gesloten waarop Nestexperience € 3.500,00 per maand dient af te lossen. Nestexperience is op 1 januari 2018 gestopt met aflossen. Op dit moment staat nog een bedrag van € 46.000,00 open.
2.2.
Voor zover van belang is in de overeenkomst verder het volgende bepaald:
”
Artikel 2 Koop en verkoop
Artikel 2 Koop en verkoop
Op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door verkoper ten aanzien van de onderneming verstrekte informatie juist en volledig is, koopt koper hierbij van verkoper de onderneming, gelijk deze aan koper verkoopt.
De onderneming van verkoper bestaat uit de volgende onderdelen:
(…)
e. overeenkomsten
(…)
Artikel 7 Overeenkomsten met derden
Verkoper zal zich desgewenst inspannen om de huidige cliënten en afnemers te bewegen hun relatie met de onderneming voort te zetten na de in deze overeenkomst neergelegde overdracht.
Partijen zullen in onderling overleg komen tot een vaststelling van de lopende overeenkomsten dienstbaar aan de onderneming waarvan het voor koper wenselijk is dat deze overgaan op koper. Partijen zullen met de betreffende contractspartijen van de aldus bepaalde overeenkomsten in overleg treden en hen bewegen de overeenkomsten met koper onder dezelfde condities en voorwaarden voort te zetten, dan wel indien koper hieraan de voorkeur geeft, de contractspartij te bewegen met koper een nieuwe overeenkomst te sluiten.
(…)
Artikel 15 Non-concurrentiebeding
1. Het is verkoper, zonder voorafgaande toestemming van koper niet toegestaan, binnen een periode van vijf jaar na de overnamedatum in enige vorm werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als die waarin koper werkzaam is ten tijde van de overdracht van de onderneming. Dit verbod geldt voor een cirkel met een straal van 50 kilometer te rekenen vanaf de plaats Dordrecht.
(…)
3. Bij overtreding van het in het eerste en/of tweede lid bepaalde is verkoper een direct opeisbare boete ten gunste van koper verschuldigd van € 5.000,- voor iedere dag waarop zodanige overtreding voortduurt, zonder dat enige schade of verlies behoeft te worden aangetoond en onverminderd het recht van koper om volledige schadevergoeding te vorderen.”
2.3.
[gedaagde] is na de totstandkoming van de overeenkomst aanvankelijk en op grond van een arbeidsovereenkomst als bedrijfsleider in dienst getreden van Nestexperience. Met ingang van 1 februari 2018 is deze arbeidsovereenkomst geëindigd.
2.4.
Met een dagvaarding van 3 januari 2018 heeft [gedaagde] een bodemprocedure tegen Nestexperience aanhangig gemaakt. In die bodemprocedure (zaaknummer C/10/544629 HA ZA 18-49) die bij deze rechtbank (locatie Dordrecht) aanhangig is, waarin Nestexperience als Nest wordt aangeduid, heeft op 7 juni 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Tijdens die comparitie is door of namens [gedaagde] , voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“
Ik heb het concurrentiebeding niet overtreden. Ik heb lege BV’s waar niks in gebeurt. Ik zou heel graag een horecaonderneming willen starten (…). De nachtclub is open op vrijdag, zaterdag en zondag en gaat pas om 22.00 uur open en zaterdag om 20.00 uur tot 05.00 uur in de ochtend. Deze onderneming bestaat dus nog niet, maar komt er hopelijk aan. (…) Ik heb wel een vergunning aangevraagd en die is bijna rond. “
Ik heb het concurrentiebeding niet overtreden. Ik heb lege BV’s waar niks in gebeurt. Ik zou heel graag een horecaonderneming willen starten (…). De nachtclub is open op vrijdag, zaterdag en zondag en gaat pas om 22.00 uur open en zaterdag om 20.00 uur tot 05.00 uur in de ochtend. Deze onderneming bestaat dus nog niet, maar komt er hopelijk aan. (…) Ik heb wel een vergunning aangevraagd en die is bijna rond. “
2.5.
In de bodemprocedure is op 20 juni 2018, bij vervroeging, een tussenvonnis gewezen. In dat tussenvonnis is, voor zover hier relevant, het volgende overwogen en beslist:
“4.2.1.1. De op 1 februari 2017 door beide partijen ondertekende overeenkomst is een onderhandse akte (art. 156 Rv), waarin partijen verklaren wat zij hebben afgesproken. Deze akte levert dwingend bewijs op van de juistheid van die verklaring (art 157 lid 2 Rv) dat betekent dat voor waar moet worden gehouden dat [gedaagde] zich akkoord heeft verklaard met de tekst van artikel 15 van de overeenkomst. P(r)ins mag echter tegenbewijs leveren (art 151 Rv).
(…)
4.2.1.4. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs (art. 157 lid 2 Rv in verbinding met 151 Rv) te leveren tegen de toepasselijkheid van artikel 15 van de overeenkomst. Zij kan dit doen, doen te bewijzen dat [persoon 2] namens Nest heeft toegezegd dat Nest artikel 15 van de overeenkomst niet tegen [gedaagde] zou inroepen. Nest kan in contra-enquête haar bewijspositie verstevigen.
4.2.1.5. Als [gedaagde] slaagt in het tegenbewijs komt niet vast te staan dat artikel 15 is overeengekomen, hetgeen betekent dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat een met Nest concurrerend bedrijf te starten in Dordrecht en zijn reeds daarom geen boetes verschuldigd.
(…)
4.2.2.3. (…) Een nachtclub in de buurt van [bedrijf 5] die op onder andere dezelfde uren open is als [bedrijf 5] is in strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst.
4.2.2.4. Vast staat echter dat [gedaagde] thans in het geheel geen horeca onderneming drijft. Zij heeft dus ook artikel 15 lid 1 van de overeenkomst niet overtreden. Zij mag in ieder geval nu vast, vooruitlopend op 1 februari 2022, voorbereidingen treffen voor het exploiteren van welke horeca onderneming ook. [gedaagde] is in dit opzicht geen boete verschuldigd.
(…)
4.3.
Gokautomaten
4.3.1.
In geschil is de betekenis van artikel 2 en artikel 7 van de overeenkomst.
(…)
4.3.2.
Nest was op grond van de koopovereenkomst gehouden om de overeenkomst tussen [gedaagde] en [persoon] over te nemen. Gesteld noch gebleken is dat deze overname op bezwaren van [persoon] zou kunnen stuiten. Nest zal worden veroordeeld om er alsnog aan mee te werken om deze overeenkomst over te nemen met een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op hetgeen [gedaagde] tot het einde van de looptijd in totaal aan [persoon] is verschuldigd. Dat bedrag wordt begroot op € 11.000,00. (…)
2.6.
Op 15 juni 2018 is horeca onderneming [bedrijf 2] in Dordrecht geopend. [bedrijf 2] is een handelsnaam van [bedrijf 4] van welke B.V. [bedrijf 1] enig aandeelhouder en bestuurder is. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] .
2.7.
[bedrijf 2] is vrijdag en zaterdag geopend van 19.30 tot 05.00 uur en op zondag van 16.00 tot 02.00 uur. [bedrijf 2] is vanaf 12 juli (ook) iedere donderdag (en maandag) geopend.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Nestexperience vordert, samengevat, [gedaagde] te bevelen artikel 15 lid 1 van de overeenkomst na te komen en de exploitatie van [bedrijf 2] te staken en een aantal daarbij behorende en daarmee samenhangende (neven)vorderingen. Nestexperience vordert verder betaling van € 45.000,00 bij wijze van voorschot op door [gedaagde] wegens overtreding van artikel 15 lid 1 van de overeenkomst verbeurde boetes en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Nestexperience legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij er kort geleden achter gekomen is dat [gedaagde] [bedrijf 2] in strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst exploiteert. Nestexeperience heeft daarvoor geen toestemming verleend. Dat [gedaagde] [bedrijf 2] ging exploiteren was ten tijde van de comparitie na antwoord in de bodemzaak al duidelijk. [gedaagde] heeft tijdens die comparitie in strijd met de waarheid verklaard omdat de opening toen al gepland stond. Nestexperience vordert een voorschot op verschuldigde boetes voor alle dagen dat [bedrijf 2] al open is geweest. In dit verband stelt Nestexperience dat gelet op het tussenvonnis van 20 juni 2018 tot uitgangspunt moet worden genomen dat artikel 15 lid 1 van de overeenkomst geldt en dat [gedaagde] daar aan kan worden gehouden.
In reactie op de conclusie van antwoord van [gedaagde] wijst Nestexperience er op dat [gedaagde] geen bewijs van de gestelde ernstige gezondheidsklachten heeft overgelegd en dat zij ook niet bekend was met die klachten. Verder is van belang dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er over de overeenkomst is onderhandeld. Daarnaast heeft het er veel van dat [gedaagde] , blijkbaar in reactie op het tussenvonnis, een draai geeft aan eerder ingenomen standpunten en het ook niet zo nauw neemt met de plicht om de rechtbank naar waarheid voor te lichten.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en verzoekt om producties 23 tot en met 29 buiten beschouwing te laten omdat deze binnen de 24-uurs grens zijn ingediend. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – Nestexperience te bevelen mee te werken aan het bewerkstelligen van het overnemen van de overeenkomsten tussen [gedaagde] en [persoon] en de daarbij behorende verplichtingen, in die zin dat Nestexperience de nieuwe contractspartij wordt, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [gedaagde] vordert daarnaast veroordeling van Nestexperience in de daadwerkelijke kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] , te begroten op € 6.000,00.
4.2.
[gedaagde] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Voor wat betreft de vordering tot overname van de overeenkomsten met betrekking tot de speelautomaten wijst zij op de artikelen 2 en 7 van de overeenkomst en de beslissing van de rechtbank in de bodemprocedure. Zij stelt dat indien [bedrijf 3] haar aankondiging dat zij [gedaagde] zal gaan sommeren om haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten (betreffende speelautomaten), na te komen, gestand zal doen dat voor [gedaagde] catastrofaal zal zijn. De financiële middelen van [gedaagde] zijn uitgeput zodat zij er belang bij heeft dat Nestexperience de overeenkomsten met bijbehorende verplichtingen meteen onmiddellijk overneemt. Met betrekking tot de vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten stelt [gedaagde] dat Nestexperience door het voeren van dit kort geding misbruik van procesrecht maakt en de bodemprocedure frustreert. Er loopt immers al een bodemprocedure en daarin staat of valt alles met de rechtsvraag of het non-concurrentiebeding al dan niet geldig is.
4.3.
Nestexperience voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
Het verzoek om producties 23 tot en met 29 buiten beschouwing te laten
5.1.
Ter zitting is nog geen beslissing genomen op het verzoek om producties 23 tot en met 29 buiten beschouwing te laten. Dat verzoek wordt afgewezen. Dit is al verwerkt in de opsomming van de processtukken.
Vooropgesteld wordt dat het procesreglement bepaalt dat stukken die binnen 24 uur vóór de terechtzitting worden ingediend in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Die bewoording laat een zekere beoordelingsvrijheid aan de voorzieningenrechter. Vastgesteld wordt dat bedoelde producties, iets, minder dan 24 uur voorafgaand aan de zitting zijn ontvangen en, strikt genomen, meer dan 100 pagina’s bedroegen. Het grootste gedeelte van die 100 pagina’s betreft echter bijlagen bij e-mails. Die bijlagen zijn, ook blijkens de in de begeleidende brief gegeven toelichting, niet dan wel nauwelijks relevant. Daar komt nog bij dat het gaat om stukken die [gedaagde] bekend zijn en dat de producties een reactie zijn op de, door de voorzieningenrechter ongeveer 25 uur voorafgaand aan de zitting ontvangen, conclusie van antwoord met producties van [gedaagde] . Ten slotte is meegewogen dat de producties de (deels bij herhaling ingenomen) stellingen van [gedaagde] , dat zij niet heeft onderhandeld over de overeenkomst en dat er geen concepten zijn uitgewisseld, ontkrachten.
Lenen de vorderingen zich voor behandeling in kort geding?
5.2.
[gedaagde] meent dat de vorderingen zich niet lenen voor behandeling in kort geding. Zij stelt daartoe dat, gelet op de bewijsopdracht in de bodemprocedure, tot uitgangspunt moet worden genomen dat de geldigheid van het non-concurrentiebeding niet vaststaat. De beantwoording van de daarmee samenhangende vraag of het beding gelding heeft, is dermate complex dat die zich niet leent voor beantwoording in kort geding.
5.3.
Artikel 256 Rv bepaalt dat een voorziening wordt geweigerd wanneer de voorzieningenrechter oordeelt dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Van een dergelijke ongeschiktheid kan slechts in twee (soorten) gevallen sprake zijn. Dan gaat het om gevallen waarin de feiten niet helder zijn en gevallen waarin de voorzieningenrechter de gevolgen van de te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Geen van beide situaties doet zich hier voor. Het gaat hier strikt genomen om de vraag of er, met inachtneming van het in de bodemprocedure gewezen tussenvonnis en in aanmerking nemende de feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, redenen zijn om een of meer voorzieningen te treffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel het tussenvonnis als de feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan helder zijn en dat zij de gevolgen van de te nemen beslissing in voldoende mate kan overzien.
Schending artikel 21 Rv?
5.4.
Beide partijen beschuldigen elkaar ervan in strijd met artikel 21 Rv te hebben gehandeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat beide partijen zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Artikel 21 Rv schrijft voor dat de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moeten worden aangevoerd, en bevat dus twee elementen, “volledig” en “naar waarheid”. Dat feiten moeten worden aangevoerd betekent dat een zekere actie van partijen gevergd wordt. Niet voldoende is dus het overleggen van stukken die niet worden benoemd, waar niet naar wordt verwezen en waarover, als ze van belang zijn, niets wordt gesteld.
Voor Nestexperience geldt dat zij in de dagvaarding niets heeft gesteld over het tussenvonnis van 20 juni 2018 en de daarin genomen beslissingen. Dat is op zijn minst een schending van de verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig aan te voeren. Daar komt bij dat zij verschillende stellingen over het anti-ronselbeding in haar dagvaarding heeft opgenomen, terwijl in de bodemprocedure al is geoordeeld dat dit beding niet is overtreden en terzake geen boete is verschuldigd.
Voor [gedaagde] geldt dat zij tijdens de comparitie in de bodemprocedure met haar verklaringen over, naar wat nu blijkt, [bedrijf 2] op zijn minst de waarheid geweld heeft aangedaan. De opening van dat bedrijf heeft 8 dagen na de comparitie plaatsgevonden en uit de door Nestexperience overgelegde stukken blijkt dat op 22 mei 2018 al bekend was dat [bedrijf 2] op 15 juni 2018 haar deuren zou openen. Verder zijn de openingstijden die zij noemt in de praktijk toch wat anders. Geconstateerd wordt dat [bedrijf 2] veel eerder opent. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft [gedaagde] (ook) in strijd met de waarheid verklaard. Zij heeft verklaard en dus de voorzieningenrechter willen doen geloven dat zij de voor 17 juni 2018 geboekte act [persoon 4] pas 3 dagen voor de opening heeft geboekt terwijl in (door Nestexperience overgelegde) Facebookposts van 26 mei en 2 juni 2018 al melding wordt gemaakt van die act en datum, terwijl overigens ook van de overige 2 acts voor de blijkbaar van 15 tot en met 17 juni geplande openingsperiode al ruim voor de datum van de comparitie in de bodemzaak melding en reclame werd gemaakt. Ook de stellingen in de conclusie van antwoord in dit kort geding over de totstandkoming van de overeenkomst lijken de waarheid geweld aan te doen. [gedaagde] stelt dat daarover niet is onderhandeld, maar uit productie 27 van Nestexperience wordt afgeleid dat er in ieder geval concepten zijn uitgewisseld en aangepast. Overigens heeft [persoon 3] het in de door [gedaagde] overgelegde verklaring van zijn hand ook over “de onderhandelingen over de verkoop van [bedrijf 5] ”. Aangenomen wordt dan ook dat er is onderhandeld en dat [gedaagde] ook op dit punt in strijd met de waarheid heeft verklaard en stellingen heeft betrokken.
De voorzieningenrechter kan en zal aan deze schendingen gevolgen verbinden. Welke gevolgen dat zijn, zal verderop in dit vonnis aan de orde komen.
Verkapt appel?
5.5.
[gedaagde] verwijt Nestexperience dat zij met deze procedure materieel een verkapt appel instelt tegen het tussenvonnis in de bodemprocedure. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het juist [gedaagde] is die, door het innemen van allerlei nieuwe stellingen over de totstandkoming van de overeenkomst, een voorschot lijkt te nemen op een mogelijk negatieve uitkomst van de tegenbewijsopdracht die zij in de bodemprocedure heeft gekregen en, door het herhalen van andere stellingen, in haar nadeel uitvallende beslissingen opnieuw aan de orde lijkt te willen stellen. Een voorbeeld van het eerste is dat zij in haar conclusie van antwoord in dit kort geding een beroep op wilsgebreken doet terwijl zij in haar bodemdagvaarding en tijdens de comparitie in de bodemzaak die wilsgebreken helemaal niet heeft genoemd. Een voorbeeld van het tweede is de stelling in dit kort geding (punt 50 en verder van haar conclusie van antwoord) dat geen sprake is van concurrerende activiteiten (door/van [bedrijf 2] ). De bodemrechter heeft echter al geoordeeld dat een nachtclub in de buurt van [bedrijf 5] die onder andere op dezelfde uren open is als [bedrijf 5] in strijd is met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst.
Overtreding artikel 15 van de overeenkomst, betekenis (stand van zaken in) bodemprocedure
5.6.
Nestexperience grondt haar vorderingen op schending van artikel 15 van de overeenkomst. Uitgangspunt in een kort geding is dat wanneer aannemelijk is dat een vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, daarop met een beslissing in kort geding vooruit gelopen kan worden, een en ander gelet op de belangen van partijen, zoals artikel 254 lid 1 Rv voorschrijft en rekening houdend met de stand van zaken in de bodemprocedure.
Voor de te nemen beslissing zijn de overwegingen in het tussenvonnis over concurrentie (rechtsoverweging 4.2.2.3.) en over artikel 15 van de overeenkomst (rechtsoverwegingen 4.2.1.1., 4.2.1.4. en 4.2.1.5.) van belang. Zoals hiervoor al aangegeven volgt uit het tussenvonnis dat een nachtclub in de buurt van [bedrijf 5] die onder andere op dezelfde uren open is als [bedrijf 5] in strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst is. De voorzieningenrechter zal zich naar die beslissing in de bodemzaak richten. Daar wordt nog aan toegevoegd dat, zowel in de openingsperiode als op dit moment, sprake is van veel ruimere openingstijden van [bedrijf 2] dan [gedaagde] de bodemrechter tijdens de comparitie heeft willen doen geloven. Geoordeeld wordt dan ook dat de exploitatie van [bedrijf 2] in strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst is. Dat betekent dat [gedaagde] , in beginsel, boetes verschuldigd is. Dat betekent nog niet dat daarmee de vorderingen van Nestexperience toewijsbaar zijn. Daarvoor moet eerst nog een beslissing worden genomen op de volgende punten: kan vooruit worden gelopen op de uitkomst van het getuigenverhoor in de bodemprocedure of kan het oordeel in 4.2.1.1. tot uitgangspunt worden genomen, wat is de betekenis van de schendingen van artikel 21 Rv door [gedaagde] en hoe valt een afweging van de wederzijdse belangen uit?
Uitgangspunt in de bodemprocedure is dat [gedaagde] zich akkoord verklaard heeft met de tekst van artikel 15 van de overeenkomst (rechtsoverweging 4.2.1.1.). Tegen dat uitgangspunt mag zij tegenbewijs leveren. Uit het tussenvonnis in de bodemprocedure blijkt dat het er dan om gaat te bewijzen dat [persoon 2] namens Nestexperience heeft toegezegd dat Nestexperience artikel 15 van de overeenkomst niet tegen [gedaagde] zou inroepen. [gedaagde] is daar in deze procedure enigszins op vooruit gelopen door het overleggen van verklaringen van haarzelf, haar vriendin Park en haar zakenpartner en goede vriend [persoon 3] over die toezeggingen. De voorzieningenrechter kent aan die verklaringen geen betekenis toe onder meer omdat aan de waarheidsgetrouwheid daarvan moet worden getwijfeld. [gedaagde] en [persoon 3] “verklaren” dat niet alleen [persoon 2] maar ook [persoon 5] (enig bestuurder van Nestexperience) zou hebben toegezegd dat zij niet aan artikel 15 van de overeenkomst zou worden gehouden. In randnummer 13 van haar dagvaarding in de bodemprocedure stelt [gedaagde] dat [persoon 2] die toezegging heeft gedaan en noemt zij [persoon 5] helemaal niet. Hoewel de tegenbewijsopdracht in de bodemprocedure alleen op toezeggingen van [persoon 2] ziet, lijkt het er ook op dit punt op dat [gedaagde] met nieuwe stellingen komt om haar positie in dit kort geding te versterken. Gelet hierop, en op de schendingen van artikel 21 Rv door [gedaagde] , is de voorzieningenrechter van oordeel dat in deze bijzondere situatie het oordeel van de bodemrechter als verwoord in rechtsoverweging 4.2.1.1., ook gelet op de belangen van partijen, richtsnoer moet zijn voor de in dit kort geding te nemen beslissingen. De belangenafweging valt uit in het nadeel van [gedaagde] vanwege de schendingen van artikel 21 Rv zowel in dit kort geding als in de bodemprocedure. Daarbij is ook rekening gehouden met wat [gedaagde] in randnummer 45 van haar conclusie van antwoord verwoordt. Daar stelt zij namelijk “ [gedaagde] wijst er ten overvloede op dat indien zij in rechte gehouden wordt aan het non-concurrentieverbod, zij [bedrijf 2] zal verkopen aan [persoon 3] . Nest schiet met de door haar ingestelde vorderingen daarom niets op als het haar daadwerkelijk om het beperken van concurrentie te doen is”.
5.7.
Voor de vorderingen in conventie betekent dit het volgende.
[gedaagde] zal worden bevolen artikel 15 van de overeenkomst na te komen en de exploitatie van [bedrijf 2] te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat zij in strijd met dat bevel zal handelen. Die dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Gelet op die beslissing en op het oordeel en de stand van zaken in de bodemprocedure is de voorzieningenrechter van oordeel dat Nestexperience op dit moment geen belang heeft om [gedaagde] daarnaast ook nog separaat te veroordelen tot nakoming van artikel 15 van de overeenkomst. Die vordering wordt afgewezen.
Voor wat betreft het voorschot op verbeurde en te verbeuren boetes wordt het volgende overwogen. In de bodemprocedure is geoordeeld dat het anti-ronselbeding niet is overtreden, en dat ter zake dus geen boetes verschuldigd zijn, en dat wanneer Nest een tegenvordering van € 46.000,00 of meer heeft, zij zich kan beroepen op verrekening waardoor de nog openstaande vordering van [gedaagde] van € 46.000,00 teniet zal gaan. Uitgaande van de (minimaal) 12 dagen die [bedrijf 2] tot op heden al open is geweest, is aannemelijk dat inmiddels € 60.000,00 aan boetes verbeurd is. Dat bedrag zal grotendeels teniet gaan door verrekening met de in het bodemvonnis, zij het niet in het dictum, al toegewezen vorderingen. Daar komt bij dat [gedaagde] wordt bevolen de exploitatie van [bedrijf 2] te staken. In die situatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat Nestexperience onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar geldvordering.
5.8.
[gedaagde] heeft verzocht om bij toewijzing van een of meer vorderingen het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en heeft daarbij gewezen op een restitutierisico en een voorgenomen appel. De voorzieningenrechter zal het vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Bij die beslissing is rekening gehouden met de proceshouding van [gedaagde] maar ook met het karakter van het kort geding.
5.9.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Die proceskosten zouden moeten worden begroot op € 1.950,00 aan griffierecht, € 980,00 aan salaris advocaat en € 98,01 aan kosten dagvaarding. In de omstandigheid dat Nestexperience de voor de beslissing relevante feiten niet volledig in haar dagvaarding heeft gepresenteerd ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het salaris advocaat voor haar eigen rekening te laten.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Ten aanzien van het door [gedaagde] in reconventie gevorderde is in de bodemprocedure al een toewijzende en bindende eindbeslissing genomen, zij het dat die nog niet in de beslissing is opgenomen. Dat in aanmerking nemende dient [gedaagde] een spoedeisend belang te hebben om die veroordeling nu al te verkrijgen. Nestexperience heeft dat spoedeisend belang (gemotiveerd) betwist.
6.2.
Het spoedeisend belang heeft [gedaagde] in de randnummers 65 en 68 van haar conclusie van antwoord verwoord. Zij stelt daar dat [bedrijf 3] de maandelijkse betalingsverplichtingen van [gedaagde] eind augustus 2017 uit coulance heeft opgeschort, dat [bedrijf 3] haar op elk moment kan sommeren om de betalingsverplichtingen te hervatten en heeft aangegeven dat te zullen gaan doen en dat, wanneer die aankondiging gestand zal worden gedaan, dit voor [gedaagde] catastrofaal zal zijn omdat haar financiële middelen zijn uitgeput.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] het spoedeisend belang bij haar vordering niet heeft onderbouwd. Dat en waarom zij reden heeft om te vrezen dat [bedrijf 3] haar zal aanmanen om haar betalingsverplichtingen te hervatten blijkt nergens uit. Evenmin heeft zij haar stelling dat haar financiële middelen zijn uitgeput onderbouwd. Die stelling roept bovendien de vraag of hoe zij dan (de opening van) [bedrijf 2] kan financieren. Ten slotte is in aanmerking genomen dat blijkbaar al 10 maanden sprake is van een standstill. Dit alles leidt ertoe dat het gevorderde wordt afgewezen.
6.3.
[gedaagde] heeft gevorderd om Nestexperience in haar daadwerkelijke proceskosten, die zij op € 6.000,00 begroot, te veroordelen. [gedaagde] is (zowel in conventie als) in reconventie de in het ongelijk gestelde partij. Dat is, gelet op het bepaalde in artikel 237 lid 1 Rv, reden om haar in de proceskosten te veroordelen en dat betekent dat haar proceskostenvordering wordt afgewezen. Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, die beide voortspruiten uit de overeenkomst, en het zeer beperkte verweer dat Nestexperience daartegen gevoerd heeft, wordt het daarvoor in aanmerking te nemen gemachtigdensalaris gehalveerd. Dat betekent dat een bedrag van € 490,00 aan salaris advocaat wordt toegewezen. Die proceskostenveroordeling zal, met toepassing van artikel 258 Rv, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
Beveelt [gedaagde] artikel 15 lid 1 van de koopovereenkomst na te komen door met onmiddellijke ingang de exploitatie van [bedrijf 2] te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] dit bevel niet nakomt, dit tot een maximum van € 100.000,00
Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van Nestexperience die worden begroot op € 2.048,01
Veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet uiterlijk binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 62,00, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening
Verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad
Wijst het meer of anders in conventie gevorderde af
In reconventie
Wijst de vordering af
Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van Nestexperience die worden begroot op € 490,00 aan gemachtigdensalaris
Verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2018.
2009