Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel en Haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/541346 / KG ZA 17-1372
Vonnis in kort geding van 31 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROBINS B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. BAR-AFVALBEHEER,
gevestigd te Rhoon, gemeente Albrandswaard,
gedaagde,
advocaat mr. A. Rassa te ’s-Hertogenbosch,
en met als interveniërende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESE B.V.,
gevestigd te Nuenen,
advocaat mr. J.C. Verlinden- Bijlsma te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Eurobins, BAR en ESE genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie van ESE tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van BAR,
- de overgelegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Eurobins
- de pleitnota van BAR
- de pleitnota van ESE.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
BAR - dat staat voor de samenwerkende gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk, die aandeelhouder zijn van BAR - is verantwoordelijk voor het afvalbeheer voor de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk.
2.2.
BAR heeft in 2017 een aanbesteding georganiseerd voor de ‘levering van minicontainers inclusief bijbehorende dienstverlening.’ De aanbestedingsprocedure wordt beschreven in een document genaamd “
AANBESTEDINGSLEIDRAAD EUROPESE OPENBARE PROCEDURE ‘levering van minicontainers inclusief bijbehorende dienstverlening’” (hierna: het beschrijvend document).
AANBESTEDINGSLEIDRAAD EUROPESE OPENBARE PROCEDURE ‘levering van minicontainers inclusief bijbehorende dienstverlening’” (hierna: het beschrijvend document).
2.3.
In het beschrijvend document (inclusief bijlagen) staat onder meer, deels samengevat, het volgende.
“
SAMENVATTING AANBESTEDINGSPROCEDURE
SAMENVATTING AANBESTEDINGSPROCEDURE
[..]
Omvang opdracht: [..] Aanschaf van circa 25.000 minicontainers, inclusief identificatiechips, uitzetten van de minicontainers en inname van huidige minicontainers.”
[..]
HOOFDSTUK IV UITSLUITINGSGRONDEN/MINIMUMEISEN
A.[…]
E. PROGRAMMA VAN EISEN
Het programma van eisen heeft een knock-out karakter: het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting. Indien er in het programma van eisen tegenstrijdigheden of onduidelijkheden bevinden dient u hierover vragen te stellen in de vragenronde. Deze vragen zullen dan worden beantwoord in de nota van inlichtingen.
Middels het indienen van een inschrijving gaat inschrijver expliciet akkoord met alle eisen aan de
procedure en de onderhavige opdracht.”
[..]
“
HOOFDSTUK V GUNNING
HOOFDSTUK V GUNNING
A. GUNNINGSCRITERIA
De gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
De beoordeling van de inschrijvingen die aan de minimumeisen voldoen, zal plaatsvinden aan de hand van hieronder genoemde gunningscriteria en wegingsfactoren.
Inschrijvingen die niet aan de minimumeisen/uitsluitingsgronden (zie hoofdstuk IV) voldoen, worden niet meegewogen in de gunningprocedure.
B. WEGING
De inschrijvingen worden op de onderstaande criteria beoordeeld en gewogen:
Categorie
Weging
Prijs
50%
Kwalitatieve gunningscriteria
50%
Punten score Prijs
De berekening van het aantal door inschrijver behaalde punten op de prijs vindt plaats volgens de onderstaande formule:
(laagste inschrijfprijs/uw inschrijfprijs) x 50 punten
Punten score kwalitatieve gunningscriteria
De ingediende beschrijving wordt beoordeeld met een cijfer van 0 t/m 5. De inschrijvingen worden ook
ten opzichte van elkaar beoordeeld.
Voor de beoordeling zal een beoordelingsteam worden samengesteld. Dit beoordelingsteam zal alle inschrijvingen beoordelen volgens het consensusmodel. Dat houdt in dat elk lid van het beoordelingsteam een individuele beoordeling uitvoert en dat het beoordelingsteam in een bespreking op basis van deze beoordelingen tot een gezamenlijke beoordeling zal komen.
De personen die de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria uitvoeren, worden niet op de hoogte gesteld van de puntenscore die door de inschrijver op andere onderdelen (zoals prijs) is behaald. Dit om de objectiviteit te waarborgen.
Voor een gunningscriteria vindt de beoordeling plaats op basis van onderstaande waarderingen.
Waardering
Uw inschrijving kan zich positief of negatief onderscheiden ten opzichte van de uitvraag en ten opzichte van de overige inschrijvers. Uw inschrijving kan zich positief onderscheiden als deze meerwaarde biedt voor de opdrachtgever.
Bij de waarderingen voor de kwalitatieve gunningscriteria wordt gebruik gemaakt van onderstaande
waarden:
0 = Voldoet niet of niet te beoordelen 3 = Voldoende; geen meerwaarde
1. Onvoldoende 4 = Goed; geringe meerwaarde
2 = Matig 5 = Uitstekend; veel meerwaarde
Er wordt één beoordelingscijfer gegeven voor het totale criterium, niet voor elk afzonderlijk benoemd aspect. Dit cijfer wordt gedeeld door 5 en vermenigvuldigd met het maximaal aantal te behalen punten. De uitkomst is het behaalde aantal punten voor de betreffende criterium.
Voorbeeld:
Maximaal aantal punten voor een criterium: 100
Beoordelingscijfer in consensus door het beoordelingsteam: 3
Behaald aantal punten is 3/5 x 100= 60
Praktijkbeoordeling
Op het onderdeel praktijkbeoordeling wordt de minicontainer in de dagelijkse inzet bij de opdrachtgever beoordeeld.
De berekening van het aantal gescoorde punten op de kwalitatieve gunningscriteria vindt plaats volgens onderstaande formule:
Score criteria (W-O1 - W-03)
Totaalscore
De totaalscore wordt bepaald door de behaalde punten van het gunningcriterium prijs en de kwalitatieve gunningscriteria bij elkaar op te tellen. De inschrijver met de hoogste score heeft de economisch meest voordelige inschrijving.
HOOFDSTUK VI PROGRAMMA VAN EISEN
Het programma van eisen is toegevoegd als bijlage.”
2.4.
De
kwalitatievegunningscriteria bestaan uit de drie onderdelen:
kwalitatievegunningscriteria bestaan uit de drie onderdelen:
- W-01: een plan van aanpak van het uit te voeren werk;
- W-02: een omschrijving op welke wijze de inschrijver voldoet aan de eisen van het te hanteren principe van MVO (maatschappelijk verantwoord ondernemen);
- W-03: een praktijktest van de te hanteren container.
Er kunnen maximaal 15 punten behaald worden voor W-01, 10 punten voor W-02 en 25 punten voor W-03.
2.5.
De in geding zijnde onderdelen W-02 en W-03 van de kwalitatieve gunningscriteria worden in een bijlage bij het beschrijvend document als volgt omschreven:
W-02:
“De opdrachtgever wil met deze aanbesteding producten inkopen die vervaardigd zijn volgens het principe MVO. De opdrachtnemer wordt daarom verzocht aan te geven op welke wijze (maximaal twee A4 enkelzijdig):
1) de opdrachtnemer duurzaamheid in het productieproces verwerkt heeft,
2) de opdrachtnemer duurzaamheid hanteert bij de materiaalkeuze en hergebruik aan het einde van de levensduur,
3) de opdrachtnemer omgaat met eventuele verpakkingen
4) zorgt voor C02-reductie.
5) op welke wijze sociaal ondernemen verwerkt is in het proces van produceren tot en met leveren.”
W-03:
“De volgende onderdelen zullen tijdens de praktijktest worden beoordeeld (zowel bij inzamelvoertuigen met zij- als achterbelading):
- openen en sluiten van het deksel,
- kantelen, verplaatsen en neerzetten,
- stabiliteit bij neerzetten/staan,
- aanhaken/ oppakken met kam-belading,
- lediging met kam-belading,
- vervorming van de minicontainers bij oppakken met kam-belading,
- wisselen van een deksel van de minicontainer.
De score wordt bepaald door middel van een praktijktest met lege, halfvolle en volle (maximaal beladen) mini containers (de monster exemplaren).”
2.6.
In de bijlage “Programma van eisen” bij het beschrijvend document staat onder meer, deels samengevat, beschreven aan welke technische eisen de (producent van de) minicontainers minimaal moeten voldoen (zoals kleur en technische levensduur). Ook staat daarin:
“E-1.01 De romp en deksel van de minicontainers zijn vervaardigd uit nieuw en ingekleurd HDPE (Hoge Dichtheid Poly Ethyleen). Toepassing van hergebruikt als granulaat is niet toegestaan.
[…]
E-1.33 Naleveringen zijn leveringen die uitsluitend zijn bedoeld ter aanvulling van de standaard voorraad van de opdrachtgever. De naleveringen worden niet door de inschrijver uitgezet.
[…]
E-1.44 Nalevering van onderdelen dient te zijn gegarandeerd voor een periode van minimaal 15 jaar na leverdatum. Onderdelen en/of gehele containers worden binnen zes weken nageleverd.”
2.7.
Eurobins heeft op 3 november 2017 ingeschreven op deze aanbesteding.
2.8.
BAR heeft bij brief van 30 november 2017 aan Eurobins medegedeeld dat BAR voornemens is de opdracht te gunnen aan ESE. In de brief staat onder meer, deels samengevat, dat de score van Eurobins 82,00 bedraagt tegenover 82,71 als score van ESE (in deze brief aangeduid als ‘EMVI’) en voorts:
“[..]
Gunningscriterium prijs
Op het onderdeelprijs heeft uw inschrijving een score behaald van 50,00 punten.
Kwalitatieve gunningscriteria
Op het programma van wensen zijn door u de onderstaande score behaald:
Gunningscriterium
Uw score
Score EMVI
W-01
9,00
9,00
W-02
8,00
8,00
W-03
15,00
25,00
Score op de kwalitatieve gunningscriteria
32,00
42,00
[…]
Criterium W-02 is gewaardeerd met een score van 8,00 punten.
• De beschrijvingen inzake duurzaamheid in het productieproces en C02-reductie werden als positief
ervaren.
• Inzake materiaalkeuze hebben andere inschrijvers beschreven welke duurzaamheidsoverwegingen
en keuzes zij maken bij de materiaalkeuze voor de minicontainers.
• Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij
leveringen worden gehanteerd en gerecycled.”
Criterium W-03 is gewaardeerd met een score van 15,00 punten. De EMVI heeft op dit onderdeel
een score van 25,00 punten behaald.
• De deksel maakt veel lawaai zowel bij sluiten als bij het geheel openen van de deksel (deksel slaat tegen het containerlijf aan, ondanks de aanwezigheid van een opvangstop).
• De EMVI heeft een grote brede handgreep aan de voorzijde van de deksel, hetgeen als positief
wordt ervaren bij het openen van de deksel.
• Het kantelen van de container wordt als lastiger ervaren dan bij de containers van de EMVI en
andere inschrijvers.
Totaalscore
Totaalscore
Uw score
Score EMVI
Gunningscriterium prijs
50,00
40,71
Kwalitatieve gunningscriteria
32,00
42,00
Totaalscore
82,00
82,71
”
2.9.
Eurobins heeft bij brief gedateerd 8 december 2017 aan BAR verzocht, voor zover hier van belang:
“[...]
U geeft een zeer summiere motivatie voor wat betreft de kwalitatieve gunningscriteria. Graag ontvangen wij een
gedetailleerde motiveringvan onze scores en die van de winnende inschrijver op de kwalitatieve gunningscriteria W-01, W-02 en W-03.
gedetailleerde motiveringvan onze scores en die van de winnende inschrijver op de kwalitatieve gunningscriteria W-01, W-02 en W-03.
Kunt u daarbij ook een
verduidelijkinggeven van uw opmerking “Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled”. Dit is namelijk in het door ons aangeleverde document beschreven.
verduidelijkinggeven van uw opmerking “Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled”. Dit is namelijk in het door ons aangeleverde document beschreven.
Kunt u tevens een
verduidelijkinggeven hoe het grote verschil in score tussen de EMVI inschrijver en ons is ontstaan voor wat betreft W-03. Wij hopen dat uw uitleg op beide punten ons duidelijkheid kan zal geven.
verduidelijkinggeven hoe het grote verschil in score tussen de EMVI inschrijver en ons is ontstaan voor wat betreft W-03. Wij hopen dat uw uitleg op beide punten ons duidelijkheid kan zal geven.
[…]”
2.10.
BAR heeft bij e-mailbericht van 15 december 2017, voor zover hier van belang, als volgt geantwoord:
“ […]
Motivatie kwalitatieve gunningscriteria
De opdrachtgever deelt uw mening niet. De afwijzingsbrief van dd. 30 november 2017 bevat reeds uitgebreide en gedetailleerde motivering inzake de kwalitatieve gunningscriteria W-01, W-02 en W-03. De motivering van de winnende inschrijving, op kwalitatieve gunningscriteria W-01 t/m W-03, bevat vertrouwelijke informatie inzake de inschrijving ESE B.V. en zal derhalve niet worden verstrekt.
Behaalde scores op de kwalitatieve gunningscriteria
Uw score op zowel gunningscriterium W-01 als W-02 is een gelijke score als de winnende inschrijving (beide gewaardeerd met de score: W-01 “Voldoende: geen meerwaarde” en W-02 “Goed: geringe meerwaarde”). Op kwalitatief gunningscriterium W-03 heeft ESE B.V. een score van 25,00 punten ‘Uitstekend; veel meerwaarde” behaald en uw score bedraagt 15.00 punten “Voldoende; geen meerwaarde”.
Kwalitatief gunningscriterium W-02 inzake verpakkingen
In uw beschrijving wordt aangegeven “Verpakkingen zijn bij onze producten niet aanwezig’. Hierbij wordt door u geen onderscheid gemaakt tussen de levering van minicontainers en leveringen van losse onderdelen. Andere inschrijvers maken dit onderscheid wel en beschrijven dan ook welke verpakkingen worden gehanteerd bij levering van losse onderdelen en op welke wijze deze kunnen worden hergebruikt of gerecycled.
Kwalitatief gunningscriterium W-03
De minicontainer is beoordeeld zoals aangegeven in de aanbestedingsleidraad en kwalitatief gunningscriterium W-03. In het praktijktest en het daaropvolgende consensusoverleg heeft het beoordelingsteam uw minicontainer beoordeeld met de waardering Voldoende; geen meerwaarde”. Daarbij kwamen de onderstaande punten het meest naar voren:
• De deksel maakt veel lawaai zowel bij sluiten als bij het geheel openen van de deksel (deksel slaat tegen het containerlijf aan, ondanks de aanwezigheid van een opvangstop).
• De EMVI heeft een grote brede handgreep aan de voorzijde van de deksel, hetgeen als positief wordt ervaren bij het openen van de deksel.
• Het kantelen van de container wordt als lastiger ervaren dan bij de containers van de EMVI en andere inschrijvers.
[…]”
2.11.
De advocaat van Eurobins heeft bij brief van 14 december 2017 onder meer om een gesprek met BAR verzocht. BAR heeft dit verzoek niet gehonoreerd.
3.Het geschil
3.1.
Eurobins vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
i BAR zal verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals
weergegeven in de brief van 30 november 2017;
ii BAR zal gebieden om binnen twee weken na het ten dezen te geven vonnis
de opdracht als beschreven in de Aanbestedingsleidraad te gunnen aan
Eurobins, althans BAR zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander
dan Eurobins;
subsidiair:
iii BAR zal verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals
weergegeven in de brief van 30 november 2017;
iv BAR zal gebieden om binnen twee weken na en met inachtneming van het
te dezen te geven vonnis de voorlopige gunningsbeslissing opnieuw te
motiveren conform wet en jurisprudentie, waarbij een nieuwe termijn van
twintig dagen wordt gegeven waarbinnen Eurobins bezwaren tegen deze
nieuwe gunningsbeslissing kenbaar kan maken;
meer subsidiair:
v BAR zal verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen zoals
weergegeven in de brief van 30 november 2017;
vi BAR zal gebieden om binnen twee weken na en met inachtneming van het
ten dezen te geven vonnis de inschrijving van Eurobins, althans alle
inschrijvingen, op de onderdelen W-02 en W-03 te herbeoordelen en
vervolgens een nieuwe en conform wet en jurisprudentie gemotiveerde
voorlopige gunningsbeslissing te nemen, waarbij een nieuwe termijn van twintig dagen wordt gegeven waarbinnen Eurobins bezwaren tegen deze nieuwe gunningsbeslissing kenbaar kan maken;
nog meer subsidiair:
vii Zal bepalen dat voor zover BAR de opdracht thans niet zou willen gunnen,
zij de opdracht dient te heraanbesteden;
uiterst subsidiair:
viii Een voorziening te treffen zoals u in goede justitie zult vaststellen;
in alle gevallen:
ix Zal bepalen dat BAR ten behoeve van Eurobins een dwangsom verbeurt
van € 50.000,- voor iedere schending van de toe te wijzen ge- of verboden
althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen
bedrag indien BAR in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis c.q. het
vonnis overtreedt;
x BAR te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van
rechtsbijstand daaronder begrepen, met bepaling dat indien niet binnen 14
dagen na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is
voldaan, wettelijke rente is verschuldigd tot de dag der algehele voldoening.
Eurobins stelt daartoe het volgende.
3.2.
Eurobins heeft op onderdeel W-02 een score van 8 (op maximaal 10) punten behaald. Dit is te weinig. Het hadden er 10 moeten zijn. De hoogste score is steeds toegekend aan de op dat onderdeel beste inschrijving en dus niet slechts in uitzonderlijke gevallen. Ten aanzien van de tweede en de derde bullet is de motivering van de score van Eurobins ondeugdelijk, om de volgende reden:
- over de tweede bullet van W-02 (“Inzake materiaalkeuze hebben andere inschrijvers beschreven welke duurzaamheidsoverwegingen en keuzes zij maken bij de materiaalkeuze voor de minicontainers.”) :
Er viel geen materiaalkeuze te maken. Het beschrijvend document (onder eis E-1.01) vereist immers dat romp en deksel zijn vervaardigd uit nieuw en ingekleurd HDPE, en dat toepassing van hergebruikt materiaal als granulaat niet is toegestaan. Ook de kleur is precies voorgeschreven, evenals de eis dat de minicontainers moeten voldoen aan besluit 538 van 12 oktober 1990 inzake cadmium (eis E-104). Eurobins heeft in haar toelichting aangegeven dat al haar producten 100% recyclebaar zijn en er wordt aangegeven dat zelfs oude containers worden hergebruikt voor andere nieuwe producten.
- over de derde bullet van W-02 (“Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled.”):
Eurobins gebruikt geen verpakkingen en Eurobins heeft dit ook aangegeven bij haar inschrijving. Dit is hoe dan ook duurzamer dan zaken verpakken en de verpakkingen terugnemen. Het is daarom onbegrijpelijk hoe een andere inschrijver op dit onderdeel beter kan scoren dan Eurobins.
- over W-03 (de praktijktest):
Het verschil in score tussen Eurobins (6 punten) en ESE (10 punten) is niet goed te verklaren. De motivering waarom aan Eurobins maar 6 punten zijn toegekend, maakt onvoldoende duidelijk waarom er niet méér punten zijn toegekend. De winnende inschrijver zou een grote brede handgreep aan de voorzijde hebben en het kantelen van de container wordt lastiger ervaren dan bij de containers van ESE. Dit rechtvaardigt echter niet een score van slechts 6 punten. De mindere score van Eurobins is gegrond op slechts twee van de zeven onderdelen van de praktijktest. Op 5 punten scoort Eurobins dus wél goed.
3.3.
Eurobins acht een dwangsom gerechtvaardigd ook al is de wederpartij een overheidsinstantie. Het is de ervaring van Eurobins dat de overheid maar al te vaak talmt met de tenuitvoerlegging van vonnissen, waardoor als gevolg van tijdsverloop het gewenste effect van het vonnis weglekt.
3.4.
BAR voert verweer tegen de vorderingen van Eurobins.
3.5.
ESE voert eveneens verweer tegen de vorderingen van Eurobins en zij vordert, samengevat, veroordeling van BAR om de gunningsbeslissing in stand te houden en vervolgens de opdracht definitief aan ESE te gunnen, indien en voor zover BAR de opdracht nog immer wenst te verstrekken, met veroordeling van Eurobins en/of BAR in de proceskosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Over de vordering tot interventie wordt als volgt geoordeeld.
4.2.
Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van ESE, als inschrijver aan wie BAR voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben desgevraagd ter zitting kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen de interventie, zodat ter zitting is beslist dat de interventie is toegelaten.
4.3.
Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067). Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.
4.4.
In dit geval is (materieel) sprake van (een wens tot) voeging, niet van (een wens tot) tussenkomst. Uit de processuele houding van BAR en ESE blijkt duidelijk dat zij allebei hetzelfde voorstaan, namelijk gunning van de opdracht aan ESE.
4.5.
Over de vorderingen van Eurobins wordt als volgt geoordeeld.
4.6.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
4.7.
Als uitgangspunt geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.8.
Over de tweede bullet van W-02 (“Inzake materiaalkeuze hebben andere inschrijvers beschreven welke duurzaamheidsoverwegingen en keuzes zij maken bij de materiaalkeuze voor de minicontainers.”) wordt als volgt geoordeeld.
4.9.
De stellingname van Eurobins faalt. BAR en ESE hebben ter zitting verklaard en nader onderbouwd dat het materiaal HDPE door de ene fabrikant duurzamer wordt geproduceerd dan door de andere fabrikant - waarbij is gewezen op duurzaamheidsoverwegingen die ten aanzien van kleurstof, UV-protector en bindmiddel gemaakt kunnen worden - en dat er ook duurzaamheidsverschillen kunnen bestaan in de onderdelen van de minicontainer, bijvoorbeeld omdat een holle as (voor de wieltjes) minder materiaal vergt dan een as die niet hol is. Ook hebben BAR en ESE verklaard dat de te gebruiken grondstoffen voor de productie van de minicontainers en de onderdelen daarvan wel of juist niet duurzaam vervaardigd kunnen zijn. Eurobins heeft hierop nauwelijks gereageerd. Eurobins heeft slechts verklaard dat ook zij met holle assen werkt (zij het dan dat zij dat niet heeft aangegeven bij haar inschrijving). Aangenomen wordt daarom dat Eurobins heeft miskend dat zij zich wel degelijk had kunnen onderscheiden voor wat betreft de duurzaamheid van de materiaalkeuze van het product waarmee zij inschreef.
De voorzieningenrechter acht de nadere onderbouwing van BAR ter zitting over dit onderwerp geen nieuwe motivering maar een (verdere) verduidelijking van haar reeds gegeven motivering, die op zich al wel voldoende duidelijk is. Het verbod om een motivering in een afwijzingsbrief later aan te vullen (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233) is aldus niet overschreden.
4.10.
Over de derde bullet van W-02 (“ Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled.”) wordt als volgt geoordeeld.
4.11.
De bezwaren van Eurobins snijden hier wel hout. Eurobins heeft bij haar inschrijving aangegeven dat zij geen verpakkingen gebruikt bij haar leveringen. De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van Eurobins dat het dan weinig begrijpelijk is hoe een andere inschrijver, waarvan niet gesteld is dat in die inschrijvingen ook is aangegeven dat bij leveringen geen verpakkingen worden gebruikt, op dit onderdeel beter kan scoren dan Eurobins. Niet valt in te zien wat duurzamer zou kunnen zijn aan het gebruik van verpakkingen dan géén verpakkingen gebruiken. Evenmin is begrijpelijk waarom BAR zou mogen menen dat, daar waar Eurobins bij haar inschrijving vermeldt dat zij geen verpakkingen gebruikt, dit niet zou gelden voor de onderdelen waarmee Eurobins inschrijft. Voorshands dient te worden aangenomen dat de motivering van BAR op dit onderdeel onjuist is.
4.12.
Aan dit oordeel doet, om meerdere redenen, niet af het verweer dat (eventuele) ‘naleveringen’ van Eurobins wél verpakkingen kunnen bevatten. De motivering in de afwijzingsbrief van BAR gaat niet over naleveringen. Deze motivering ziet slechts op leveringen. Het verweer is, in ieder geval wat BAR betreft, een ongeoorloofde latere aanvulling van de motivering. Een dergelijke aanvulling is in beginsel niet toegestaan. Een uitzondering kan gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. BAR heeft echter geen beroep gedaan op dergelijke bijzondere redenen of omstandigheden.
4.13.
Bovendien heeft Eurobins, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (in de zin van HvJ 29 april 20114, ECLI:EU:C:2004:236 ‘Succhi di Frutta’) niet hoeven te begrijpen dat een eventuele verpakking van de naleveringen onderdeel uitmaakte van de gunningscriteria. Het mag zo zijn dat in het beschrijvend document wordt gesproken over de mogelijkheid van naleveringen. De naleveringen vallen in het beschrijvend document echter niet onder de Gunningscriteria, maar onder het “Programma van Eisen.” Het Programma van Eisen maakt onderdeel uit van hoofdstuk vier van het beschrijvend document: Uitsluitingsgronden/Minimumeisen. Als een inschrijver niet voldoet aan het Programma van Eisen dan leidt dat volgens het beschrijvend document automatisch tot uitsluiting (knock-out criterium). Een inschrijver die niet voldoet aan het Programma van Eisen, krijgt dus niet minder punten maar wordt uitgesloten van deelname. Gesteld noch gebleken is dat Eurobins ten onrechte niet is uitgesloten van deelname.
Eurobins heeft er bovendien met juistheid op gewezen dat de naleveringen ook geen onderdeel uitmaken van de prijs waarmee wordt ingeschreven. Dit draagt verder bij aan het oordeel dat Eurobins niet heeft hoeven begrijpen dat naleveringen onderdeel uitmaakten van de kwalitatieve gunningscriteria.
4.14.
Eurobins mag niet worden verweten zich onvoldoende proactief opgesteld hebben, door na te laten om voorafgaand aan haar inschrijving aan BAR te vragen of naleveringen onderdeel uitmaakten van de gunningscriteria. Een dergelijke vraag hoeft pas gesteld worden als hierover redelijkerwijze twijfel mogelijk is. Dat doet zich hier niet voor.
4.15.
Over een gebrekkige motivering in de afwijzingsbrief kan uit de aard der zaak niet worden geklaagd reeds voordat is ingeschreven op de aanbesteding. Ook in zoverre mag aan Eurobins niet worden verweten dat zij zich niet voldoende proactief zou hebben opgesteld.
4.16.
Over W-03 (de praktijktest) wordt als volgt geoordeeld.
4.17.
De stellingname van Eurobins faalt. Het verwijt aan Eurobins is kort gezegd dat haar minicontainers relatief lawaaiiger zijn en minder makkelijk kantelen. Het standpunt van Eurobins komt er op neer dat dat - in haar visie - toch allemaal zo erg niet is. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt niet. Het is alleszins begrijpelijk dat BAR nu juist wel veel waarde hecht aan weinig geluidsoverlast en kantelgemak van de minicontainer. Niet van belang is dat de mindere score van Eurobins ‘slechts’ gegrond is op twee van de zeven onderdelen van de praktijktest. De onderhavige aanbestedingsprocedure kent een relatieve beoordelingssystematiek. Het gaat er dus niet om of Eurobins goed scoort op vijf van de zeven onderdelen. Het gaat er om of Eurobins op alle zeven onderdelen beter of slechter scoort dan de andere inschrijvers. Uit de stellingname van Eurobins valt niet af te leiden dat haar mindere score onterecht zou zijn. Met name weerspreekt Eurobins niet (op onderbouwde wijze) dat haar minicontainer relatief lawaaieriger is en relatief minder makkelijk kantelt. Daarom dient voorshands aangenomen te worden dat de aan Eurobins gemaakte verwijten terecht zijn en een lagere score rechtvaardigen.
4.18.
Slotsom is dat de vordering zal worden toegewezen voor wat betreft het onderwerp ‘verpakkingen’ bij W-02, maar niet volledig. Niet valt in te zien waarom de primaire vordering (een gebod tot gunning aan Eurobins, althans een verbod tot gunning aan een ander dan Eurobins) toewijsbaar is. De beoordeling van de inschrijving van Eurobins is ondeugdelijk geweest en dient opnieuw plaats te vinden. De primaire vordering is gegrond op de aanname dat Eurobins de winnaar is/moet zijn, maar of die aanname juist is valt op voorhand niet te zeggen.
4.19.
Bovendien bepaalt artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 dat een gunningsvoornemen nog geen wilsovereenstemming inhoudt. Zelfs als nu al zeker zou zijn dat Eurobins door de komende herbeoordeling als eerste zal eindigen, dan zou BAR nog steeds niet verplicht kunnen worden om de opdracht aan Eurobins te gunnen.
4.20.
De voorzieningenrechter zal derhalve volstaan met het gelasten van een herbeoordeling door BAR van de inschrijving van Eurobins, zoals subsidiair gevorderd, met dien verstande dat deze herbeoordeling slechts betrekking zal mogen hebben op het onderwerp ‘verpakkingen’ bij W-02.
4.21.
Het gevorderde verbod aan BAR om gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen zoals weergegeven in de brief van 30 november 2017 heeft een te vergaand en bovendien te onvoorwaardelijk karakter. Indien immers na herbeoordeling ESE nog steeds op de eerste plaats mocht blijken te staan, dan mag vanzelfsprekend wel uitvoering worden gegeven aan dit voornemen. Hiermee zal in de beslissing rekening worden gehouden.
4.22.
Voor zover de subsidiaire vordering inhoudt dat de herbeoordeling moet plaats vinden met inachtneming van het recht (in het petitum staat hierover: ‘
conform wet en jurisprudentie’) zal deze worden afgewezen. Er bestaat geen reden om aan te mogen nemen dat BAR bij haar herbeoordeling opzettelijk het recht niet zal willen toepassen. In zoverre is de vordering onnodig.
conform wet en jurisprudentie’) zal deze worden afgewezen. Er bestaat geen reden om aan te mogen nemen dat BAR bij haar herbeoordeling opzettelijk het recht niet zal willen toepassen. In zoverre is de vordering onnodig.
4.23.
Een dwangsom wordt evenmin nodig geacht. Eurobins kon desgevraagd ter zitting geen enkel voorbeeld noemen van een aanbesteder die een vonnis niet, of niet voldoende tijdig, is nagekomen. BAR heeft bovendien ter zitting verklaard dat zij een eventuele veroordeling loyaal zal nakomen.
4.24.
BAR en ESE zullen als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Eurobins. Deze kosten worden begroot op:
-jegens BAR: € 1.522,42, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 626,- aan griffierecht en € 80,42 aan explootkosten dagvaarding, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente;
-jegens ESE: € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven).
Wat betreft de proceskostenveroordeling van ESE tekent de voorzieningenrechter nog aan dat de rechter, zo nodig ambtshalve, een proceskostenveroordeling moet opleggen, dit tenzij de winnende partij stelt daar geen prijs op te stellen, maar dat doet zich hier niet voor.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt BAR om binnen twee weken na de datum van dit vonnis, en met inachtneming van dit vonnis, de voorlopige gunningsbeslissing (voor wat betreft Eurobins) opnieuw te motiveren op het onderdeel W-02, ter zake van “Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled,”
5.2.
verbiedt BAR gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen zoals weergegeven in de brief van 30 november 2017, tenzij, en nadat, is gebleken dat ESE ook na de onder 5.1 bedoelde herbeoordeling van de inschrijving van Eurobins op de eerste plaats eindigt in de aanbestedingsprocedure,
5.3.
veroordeelt BAR in de proceskosten van Eurobins, tot op heden begroot op € 1.522,42, vermeerderd, indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt ESE in de proceskosten van Eurobins, tot op heden begroot op € 816,-,
5.5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.