ECLI:NL:RBROT:2018:7981 - Rechtbank Rotterdam - Verplichting aannemer tot ondertekening aannemingsovereen...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/555317 / KG ZA 18-831

Vonnis in kort geding van 30 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIJF HEEREN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te Vught,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. J.O. Berlage te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Vijf Heeren en Ballast Nedam genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 26 juli 2018
de pleitnota van de Vijf Heeren
de pleitnota van Ballast Nedam.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Ballast Nedam is een aannemer. De Vijf Heeren is een projectontwikkelaar. Tussen partijen zijn de navolgende overeenkomsten gesloten ten aanzien van het project ‘de Cooltoren’ in Rotterdam:

- een Letter of Intent (LOI) van 7 juni 2017

- een Nadere Overeenkomst inzake de LOI van 23 januari 2018

- een Turnkey-aannemingsovereenkomst van 23 januari 2018.

Het project betreft de bouw van een woontoren van 150 meter hoog met 282 appartementen, commerciële ruimten, bergingen en bijbehorende ruimtes. De totale stichtingskosten bedragen circa € 140.000.000,-.

2.2.

Partijen zijn overeengekomen dat, met betrekking tot de appartementen, de koopovereenkomsten worden gesloten met de Vijf Heeren en de aannemingsovereenkomsten met Ballast Nedam (met als gevolg dat ook Ballast Nedam een rechtstreekse contractuele relatie krijgt met de kopers). Verkoop van de appartementen vindt plaats via een makelaar. De aanneemsom die met het werk gemoeid is bedraagt circa € 66.000.000,-.

2.3.

Op de Turn Key overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (de UAV). In de Turn Key overeenkomst staat voorts onder meer:

-
artikel 2 – Ontwerpverantwoordelijkheid; bodemgesteldheid

2.1

De ontwerpaansprakelijkheid voor het TO en de werktekeningen rust - evenals de uitvoeringsaansprakelijkheid - volledig bij de Aannemer, zulks voor zover aan de orde in afwijking van paragraaf 5 UAV, met inachtneming van het hieronder in dit artikel bepaalde.

[…]

2.4

Opdrachtgever heeft MOS Grondmechanica de bodemgesteldheid laten onderzoeken, alsmede voorlopige funderingsadviezen, etc, laten opstellen. Alle bevindingen van MOS Grondmechanica zijn gebaseerd op aannames. Voornoemde aannames kunnen pas geverifieerd worden nadat de benodigde grondonderzoeken (sonderingen, etc.) zijn uitgevoerd. Deze grondonderzoeken kunnen pas worden uitgevoerd nadat de bestaande bebouwing (bijna) volledig gesloopt is. Opdrachtgever zal na afronding van de sloop de volledige bodemgesteldheid inzichtelijk (laten) maken, teneinde de bevindingen van MOS Grondmechanica te (laten) verifiëren. Opdrachtgever is verantwoordelijk en aansprakelijk voor de kosten en tijd gemoeid met de na de sloop uit te voeren nadere onderzoeken. In het geval dat de aannames van MOS Grondmechanica niet overeenkomen met de werkelijke bodemgesteldheid treden Partijen in overleg wie welke acties onderneemt, zoals funderingsplan aanpassen, etc. Opdrachtgever is verantwoordelijk en aansprakelijk voor de kosten en tijd (ook aan de zijde van Aannemer) gemoeid met de na de sloop uit te voeren nadere onderzoeken, alsmede de kosten en tijd (ook aan de zijde van Aannemer) gemoeid met het aanpassen van het ontwerp van het Project.

- artikel 3.8:

Aannemer is bij het bepalen van de Aanneemsom in de gelegenheid geweest om met alle relevante factoren rekening te houden. Partijen komen in dat kader overeen dat Aannemer geen aanspraak kan en zal maken op verhoging van de Aanneemsom op basis van kostenverhogende omstandigheden (…), zelfs indien na het aangaan van de Overeenkomst deze kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen, zonder dat zulks aan Aannemer kan worden toegerekend of Aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. Het risico van het ontstaan van dergelijke (kostenverhogende) omstandigheden na het aangaan van de Overeenkomst, ligt volledig bij Aannemer en partijen hebben dat risico reeds verdisconteerd in de Aanneemsom.

- artikel 9.3:

Aannemer garandeert dat hij deelnemer is van de Woningborg Garantie- en Waarborgregeling. Aannemer zal hiertoe op eerste verzoek van Opdrachtgever bewijsstukken van aanleveren. Aannemer zal zorgdragen voor de tijdige aanmelding van het Projéct 'Planaanmelding van de 282 appartementen in het project Cooltoren bij en de acceptatie door Woningborg. Onder acceptatie door Woningborg wordt mede begrepen de acceptatie door Woningborg van de wijzigingen en/of aanvullingen die door Opdrachtgever en/of particuliere kopers worden opgedragen. Aannemer zal Opdrachtgever tussentijds informeren over de voortgang van de aanmelding en het overleg met Woningborg. Daarbij zullen partijen op eerste verzoek van Opdrachtgever de overeenkomsten als bedoeld in artikel 17.3 van de Overeenkomst sluiten, waartoe mogelijk ook Woningborg zal toetreden, met welke toetreding Aannemer hiermee onvoorwaardelijk en onherroepelijk instemt.

-artikel 15.1:

Aannemer doet onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand van het retentierecht als bedoeld in artikel 3:290 BW Pro en enig ander opschortingsrecht. [..]

- artikel 17.3:

[…] Aannemer stemt reeds nu voor alsdan in met de door Opdrachtgever ter zake overeengekomen aanneemsom en zal op eerste verzoek van Opdrachtgever met de betrokken derde een aannemingsovereenkomst sluiten en ondertekenen conform de aan deze overeenkomst gehechte modelovereenkomst van Woningborg […].

2.4.

Ballast Nedam heeft inmiddels een aantal werkzaamheden aan het project verricht, zoals het slaan van de damwanden en het verrichten van sloopwerkzaamheden. Na het verrichten van sloopwerkzaamheden medio april 2018 zijn aanvullende grondmetingen verricht. Daaruit is gebleken dat eerdere - voorlopige- bevindingen van het bureau MOS Grondmechanica over de bodemgesteldheid onjuist waren en dat er met minder, maar wel langere heipalen gewerkt moest gaan worden dan oorspronkelijk was ingeschat.

2.5.

Naar aanleiding van deze nadere bevindingen heeft de Vijf Heeren een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd, die haar op 13 juli 2018 is verleend.

2.6.

De appartementen kunnen worden gekocht met een (ten gunste van de kopers te verstrekken) garantiecertificaat van het Nederlandse instituut Woningborg. Woningborg heeft geweigerd in te stemmen met een clausule in artikel 5 van Pro de concepttekst van de met de kopers te sluiten aannemingsovereenkomsten, die inhoudt dat het werk gereed moet zijn: 675 werkbare dagen na gereedkomen van de begane grondvloer. Woningborg heeft geëist dat deze tekst zou worden veranderd in: 725 dagen na start bouw.

2.7.

Bij brief van 20 juli 2018 aan de Vijf Heeren heeft Ballast Nedam – kort gezegd – de uitvoering van de Turnkey-aannemingsovereenkomst opgeschort op grond van de wijziging van het Technisch Ontwerp (het heiplan) en de financiële en bouwtechnische gevolgen daarvan. Deze brief vermeldt hierover:

“Voor het project Cooltoren is in opdracht van De Vijf Heeren B.V. recentelijk nader onderzoek verricht naar de bodemgesteldheid ter plaatse. Met dit onderzoek wordt uitvoering gegeven aan de werkzaamheden als voorzien in artikel 2.4 van de met De Vijf Heeren B.V. gesloten Turnkey-overeenkomst. Uit de resultaten van dit nader onderzoek en het daarop gebaseerde (gewijzigde) concept palenplan, zoals dat deze week aan ons is verstrekt, blijkt dat het funderingsontwerp aanzienlijk wordt gewijzigd. Er zullen veel langere palen moeten worden gebruikt met als gevolg dat de funderingswerkzaamheden aanmerkelijk meer tijd in beslag gaan nemen. Voorts ontvingen wij van u de recentelijk door u verkregen gewijzigde omgevingsvergunning. Deze blijkt te zijn voorzien van allerlei wijzigingen en nieuwe voorwaarden. Middels dit schrijven willen wij u attenderen op de implicaties van deze ontwikkelingen en onze zorgen daaromtrent.

Wij stellen vast dat zowel het Technisch Ontwerp als de omgevingsvergunning zijn gewijzigd ten opzichte van de LOI-scope waarop partijen met elkaar hebben gecontracteerd. De implicaties daarvan zijn op dit moment voor ons niet te overzien. Ons is in een e-mail van [persoon 1] d.d. 19 juli 2018 gemeld dat in ieder geval een nieuwe stabiliteitsberekening moet worden opgesteld. Daarnaast is ons verteld dat wijzigingen met betrekking tot de brandveiligheid niet uitgesloten zijn. De wijze waarop de gemeente zich tot nog toe heeft opgesteld, en de kritiek die er bij herhaling van de kant van de gemeente is geuit, maakt dat partijen ons inziens niet op voorhand op een goede afloop mogen vertrouwen en er alles aan moeten doen om te voorkomen dat de gemeente haar goedkeuring op de nog in te dienen documenten onthoudt.

De impact op de uitvoering en haalbaarheid van het project is daarmee enorm. Wij signaleren op dit moment in ieder geval de navolgende onzekerheden.

Heiwerk

Op dit moment is niet vast te stellen wanneer de heiwerkzaamheden daadwerkelijk van start kunnen gaan. Ook is onzeker hoe lang die zullen gaan duren. Wel is duidelijk dat het toepassen van een gewijzigde fundering en langere palen tot gevolg heeft dat de funderingswerkzaamheden later zullen starten en maanden langer zullen gaan duren. Het is zaak dat partijen dit nauwkeurig in kaart brengen alvorens de werkzaamheden voort te zetten.

Financieel

Op dit moment is niet duidelijk welke financiële gevolgen het nieuwe palenplan en de gewijzigde omgevingsvergunning zullen hebben. Ook op dit punt is uitvoerig overleg tussen partijen noodzakelijk alvorens de werkzaamheden voort te zetten.

Certificering Woningborg

Zoals u bekend, past Woningborg een technische toets toe, alvorens tot certificering van een project over te (willen) gaan. In dit geval is dat niet anders. Nu het Technisch Ontwerp en de omgevingsvergunning wijzigen, staat dit traject bij Woningborg on hold en zal een nieuwe technische toets uitgevoerd moeten worden. Daarmee loopt de planacceptatie en daaruit volgende certificering vertraging op als gevolg van de wijzigingen.

Juistheid ontwerp

Partijen zijn contractueel overeengekomen dat Ballast Nedam de ontwerpverantwoordelijkheid overneemt, nadat een Technisch Ontwerp en omgevingsvergunning beschikbaar zijn gekomen en Ballast Nedam de gelegenheid heeft gehad deze op juistheid te toetsen. Een en ander met het oog op de verdeling van aansprakelijkheden in de Turnkey-overeenkomst. Met het wijzigen van het Technisch Ontwerp en de omgevingsvergunning zal Ballast Nedam opnieuw in de gelegenheid moeten worden gesteld het ontwerp en de vergunning op juistheid en uitvoerbaarheid te onderzoeken. Ook dit kost vanzelfsprekend tijd (en geld). Ook om deze reden is het voortzetten van de werkzaamheden op dit moment onmogelijk. Volledigheidshalve merken wij op dat deze situatie niet met een eenvoudige meerwerkopdracht op te lossen is. Daarvoor zijn de consequenties simpelweg te verstrekkend.

Concreet betekent het voorgaande voor Ballast Nedam dat wij vooralsnog niet kunnen doorgaan met de inkoop, geen Woningborgcertificaten kunnen verkrijgen en dat het aangaan van aannemingsovereenkomsten met kopers onder de huidige omstandigheden onverantwoord is voor alle betrokken partijen, inclusief de kopers zelf. Van ons kan en mag niet verwacht worden dat wij, zonder alle consequenties van de ontstane situatie volledig in beeld te hebben, de heiwerkzaamheden en overige daaropvolgende werkzaamheden ter hand nemen, met alle risico’s van dien. Wij zien ons genoodzaakt het sluiten van nieuwe aannemingsovereenkomsten met kopers voorlopig op te schorten, totdat de impact van de ontstane situatie is opgehelderd.

Wij stellen voor om het project te schorsen om partijen en overige betrokkenen in de gelegenheid te stellen alles zorgvuldig in kaart te brengen. Wij denken daarbij niet alleen aan de impact op de planning en de prijs, maar ook (en vooral) aan de noodzaak de constructieve veiligheid van het project te waarborgen. Indien het daaraan schort, zal de gemeente het project geen doorgang laten vinden en is het overigens ook onverantwoord en onaanvaardbaar om het project verder in uitvoering te nemen. Het betreft hier immers de constructieve veiligheid van een woontoren van ca. 150 meter hoog in een zeer dichtbevolkt en dichtbebouwd stedelijk gebied. Op dat punt kunnen partijen zich simpelweg geen risico’s veroorloven.

Op grond van § 14 van de UAV 2012 bent u als Opdrachtgever bevoegd de uitvoering van het werk te schorsen. Wij verzoeken u met klem van deze bevoegdheid gebruik te maken en ons daarvan te berichten teneinde alle betrokkenen, waaronder behalve Opdrachtnemer en Opdrachtgever in ieder geval ook de gemeente, in staat te stellen om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de aard, omvang, prijs en planning van de uit te voeren werkzaamheden, alsmede de condities waaronder dit - verantwoord - kan gebeuren.

2.8.

Ballast Nedam heeft op 20 juli 2018 aan de bij het verkoopproces betrokken makelaar medegedeeld dat zij, Ballast Nedam, niet over zou gaan tot ondertekening van de haar voorgelegde - met kopers te sluiten - aannemingsovereenkomsten.

2.9.

De makelaar heeft in een e-mailbericht van 24 juli 2018 aan de Vijf Heeren onder meer medegedeeld, samengevat, dat het van groot belang is dat de aannemingsovereenkomsten worden ondertekend omdat:

de ondertekende aannemingsovereenkomsten een voorwaarde zijn voor de banken om financiering voor de koop te verstrekken,
er in de te ondertekenen aannemingsovereenkomsten staat dat notariële levering plaats zal vinden op 15 augustus 2018,
er inmiddels onrust ontstaat bij de gegadigden/kopers, die zich beginnen af te vragen of er iets aan de hand is, en waarbij de makelaar wijst op het risico dat gegadigden/ kopers zullen afhaken.

3.Het geschil

3.1.

De Vijf Heeren vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ballast Nedam te veroordelen om:

1. Aannemingsovereenkomsten met kopers van appartementen in het project Cooltoren zonder voorbehoud te ondertekenen binnen twee werkdagen nadat die door de verkopende makelaar ter ondertekening aan Ballast Nedam zullen worden voorgelegd, op verbeurte van een dwangsom groot één miljoen euro, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Ballast Nedam niet aan deze veroordeling zal voldoen;

2. Uiterlijk op 31 juli 2018 om 17:00 uur zorg te dragen voor onvoorwaardelijke acceptatie van het project Cooltoren door Woningborg, op verbeurte van een dwangsom groot één miljoen euro, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Ballast Nedam niet aan deze veroordeling zal voldoen;

3. Één en ander met veroordeling van Ballast Nedam in de kosten van het geding.

De Vijf Heeren stelt daartoe het volgende.

3.2.

Ballast Nedam is op grond van art. 17.3 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst verplicht op eerste verzoek aannemingsovereenkomsten aan te gaan met de kopers van de appartementen. Op grond van art. 9.3 Turnkey-aannemingsovereenkomst is Ballast Nedam verplicht zorg te dragen voor acceptatie van het project door Woningborg. Ballast Nedam heeft de nakoming van deze verplichtingen opgeschort wegens aanpassing van het Technisch Ontwerp op het punt van de fundering (het heiplan). Ballast Nedam is daartoe niet bevoegd nu deze wijziging in art. 2.4 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst is verdisconteerd en voor de daaruit voortvloeiende meerkosten geen uitzondering is gemaakt op het beding van art. 3.8 Turnkey-aannemingsovereenkomst, waarin de bevoegdheid tot prijsverhoging is uitgesloten. Ook het grote belang dat gemoeid is met de voortgang van dit project rechtvaardigt dat het werk hoe dan ook wordt voortgezet. (Potentiële) Kopers beginnen inmiddels ongerust te worden en zij vragen zich af of het wel goed zit. De Vijf Heeren is gehouden om de eerste 34 appartementen 15 augustus 2018 notarieel te leveren aan de kopers. Het is van groot belang dat Ballast Nedam de aannemingsovereenkomsten voor deze appartementen op korte termijn (vóór 1 augustus 2018) ondertekent. Ook moet Ballast Nedam snel zorgen dat Woningborg het project Cooltoren onvoorwaardelijk accepteert. Ballast Nedam heeft zich contractueel verplicht deze acceptatie te zullen regelen. Zonder deze acceptatie zullen de banken weigeren de transacties te financieren en dan kan de notariële levering niet door gaan. Als één en ander niet snel wordt opgelost, ontstaat er (nog meer) twijfel bij de kopers en bestaat het risico dat de kopers zich terugtrekken. Dan komt het project op losse schroeven te staan.

De Vijf Heeren heeft een spoedeisend belang. Het gaat hier om een project met totale stichtingskosten van circa € 140.000.000,-. Het verkooptraject van de 282 appartementen is reeds maanden geleden in gang gezet en op dit moment worden de appartementen gestaag verkocht. De financiering van de Vijf Heeren is gebaseerd op de betaling van o.a. bouwrente die zij vanaf 15 augustus 2018 zal gaan ontvangen. Zonder het treffen van de gevorderde voorzieningen dreigen kopers af te haken en dreigt het project te mislukken. de Vijf Heeren is bereid op eerste afroep het bedrag van € 20.000.000,- in de escrow-rekening te storten. De factuur voor de 1e termijn is in onderling overleg van partijen nog niet betaalbaar gesteld.

3.3.

Ballast Nedam voert verweer. Zij stelt dat zij bevoegd is haar verplichtingen als bedoeld in art. 9.3 en 17.3 op te schorten, in de eerste plaats op grond van de wijzigingen in het Technisch Ontwerp, waarvan de gevolgen nog niet kunnen worden overzien (meerkosten voor heiwerkzaamheden en een langere bouwtijd als gevolg van langere duur van de heiwerkzaamheden). In de tweede plaats heeft de Vijf Heeren zelf niet voldaan aan de verplichting van art. 17.5 Turnkey-aannemingsovereenkomst een bedrag van € 20.000.000,- in escrow te storten als zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Turnkey-aannemingsovereenkomst. Bovendien heeft de Vijf Heeren de factuur voor de 1e termijn van € 1.802.007,02 incl. BTW onbetaald gelaten. In de pleitnota worden nog (nieuwe) gronden voor opschorting genoemd, waarop hierna zo nodig zal worden ingegaan

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De Vijf Heeren heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. Dit volgt mede uit het onder de Feiten aangehaalde e-mailbericht van de makelaar van 24 juli 2018. Het is bovendien aannemelijk dat de Vijf Heeren voor de financiering van het project afhankelijk is van het doorgaan van de notariële levering van de eerste 34 appartementen op 15 augustus 2018. Het ligt ook wel zonder meer voor de hand dat een projectontwikkelaar lopende de voortgang van het werk de gemaakte kosten moet gaan dekken met inkomsten, waaronder te ontvangen bouwrente.

4.2.

Ballast Nedam beroept zich (in haar brief van 20 juli 2018 aan de Vijf Heeren) op een opschortingsrecht. Het gaat daarbij om de wijziging van het Technisch Ontwerp (het heiplan) in verband met het definitieve funderingsadvies van MOS Grondmechanica. Hierdoor ontstaan extra kosten van circa € 4.000.000,- en de bouwduur wordt langer door de extra heiwerkzaamheden als gevolg van het gebruiken van langere heipalen dan aanvankelijk (op grond van een voorlopig funderingsadvies, zonder uitgebreid grond mechanisch onderzoek) was ingeschat. Het aangaan van afzonderlijke aannemings-overeenkomsten met de kopers leidt ertoe dat Ballast Nedam dit gehele risico op zich neemt, aangezien zij hierdoor een zelfstandige verplichting aangaat jegens de kopers en jegens Woningborg voor de contra-garantie van 30% van de bouwsom. Dat kan niet van haar worden gevergd. Voor deze risico’s heeft Ballast Nedam een voorbehoud gemaakt in art. 1.4 van de Nadere Overeenkomst en art. 2.4 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst. Daaruit vloeit voort dat op dit punt het risico voor kostenverhoging bij de Vijf Heeren als opdrachtgever is gebleven, aldus Ballast Nedam.

4.3.

Volgens de Vijf Heeren komen deze kosten contractueel voor rekening van Ballast Nedam als partij die het ontwerprisico op zich heeft genomen, nu in art. 3.8 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst het risico voor dergelijke kostenverhogingen zonder voorbehoud bij Ballast Nedam is gelegd. In art. 1.4 van de Nadere Overeenkomst en de uitwerking daarvan in art. 2.4 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst is op dit beding geen uitzondering gemaakt voor de prijsverhoging in verband met wijziging van het funderingsadvies, aldus de Vijf Heeren.

4.4.

Het geschil van partijen op dit punt stelt een vraag van uitleg van een contractsbepaling aan de orde. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (Haviltex).

4.5.

De voorzieningenrechter acht voorshands niet (voldoende) duidelijk wie van partijen de (financiële) risico’s verbonden aan de wijziging van het Technisch Ontwerp (het heiplan) zal moeten dragen. De rechtsverhouding tussen partijen is vastgelegd in drie overeenkomsten, die in onderlinge samenhang gelezen moeten worden. Bovendien wordt de rechtsverhouding tussen partijen niet slechts bepaald door de tekst van deze drie overeenkomsten. Zoals gezegd spelen alle verklaringen en gedragingen hierbij een rol. Ook hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst per e-mail, mondeling of anderszins hebben gecommuniceerd kan in dit verband dus van belang zijn. In de Nadere Overeenkomst staat dat Ballast Nedam de ontwerpverantwoordelijkheid op zich heeft genomen (en daarmee: het risico van gebreken in het ontwerp), maar volgens artikel 1.4 is de acceptatie van deze verantwoordelijkheid gedaan onder voorbehoud van de juistheid van de bevindingen over de bodemgesteldheid. De uitwerking van dit voorbehoud in art. 2.4 Turnkey-aannemingsovereenkomst bevat een beperkte regeling voor de risico’s in verband met het nog te verrichten funderingsonderzoek: de kosten en de tijd verbonden aan dit onderzoek en aan de aanpassing van het Technisch Ontwerp komen voor rekening van de Vijf Heeren.

4.6.

Partijen hebben in de contracten dus onder ogen gezien dát het heiplan als onderdeel van het technisch ontwerp niet definitief was en nog kon wijzigen. Partijen hebben geen nadere regeling getroffen voor de extra bouwkosten en bouwtijd als gevolg van een tegenvallend funderingsadvies, zoals in casu: langere heipalen en een langere duur van de heiwerkzaamheden. In hoeverre op dit punt een uitzondering moet worden aangenomen op de afspraak in artikel 3.8 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst, dat het risico van kostenverhogende omstandigheden vanaf 23 januari 2018 volledig bij Ballast Nedam ligt, kan thans niet worden vastgesteld. Dat vergt een onderzoek naar de feiten waarvoor in dit kort geding geen plaats is.

4.7.

Tegen deze achtergrond heeft Ballast Nedam haar stelling dat zij op grond van de wijziging van het Technisch Ontwerp (het heiplan) bevoegd is de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van art. 9.3 en 15.3 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst op te schorten onvoldoende aannemelijk gemaakt.

4.8.

In haar pleitnota heeft Ballast Nedam nieuwe gronden voor opschorting gesteld (die niet zijn terug te vinden in haar brief van 20 juli 2018). Deze gronden rechtvaardigen naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin de opschorting van deze verplichtingen uit de Turnkey-aannemingsovereenkomst.

4.9.

Aangaande de factuur van 30 april 2018 voor de eerste termijn van € 1.802.007,02 heeft de Vijf Heeren ter zitting aangevoerd dat deze factuur vergezeld ging van een verzoek van Ballast Nedam om deze factuur te controleren en dat deze factuur vervolgens ‘on hold’ is gezet. Dit komt aannemelijk voor, zeker nu ter zitting is gebleken dat voor deze factuur nog geen aanmaning is verzonden door Ballast Nedam.

4.10.

Ballast Nedam schort haar werkzaamheden ook op omdat de Vijf Heeren nog niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting om € 20.000.000,- in escrow te storten. De Vijf Heeren heeft ter zitting verklaard bereid te zijn deze garantie op eerste afroep te stellen. De voorzieningenrechter zal deze toezegging in de hierna te geven beslissing verwerken.

4.11.

Ballast Nedam heeft ter zitting de vrees geuit dat zij door het sluiten van de aannemingsovereenkomsten veel nieuwe, voor haar onbekende verbintenissen op zich zal nemen omdat de Vijf Heeren na het sluiten van de overeenkomst met Ballast Nedam het Technisch Ontwerp ingrijpend veranderd zou hebben. Ballast Nedam heeft echter niet goed duidelijk kunnen maken op welke punten het Technisch Ontwerp ná 23 januari 2018 ingrijpend is gewijzigd, afgezien van het nieuwe heiplan. Deze laatste wijziging rechtvaardigt echter niet de opschorting van de Turnkey-aannemingsovereenkomst.

4.12.

Ballast Nedam voert verder aan dat haar eerst de nodige tijd moet worden gegund om haar adviseurs te kunnen laten toetsen of het brandveiligheidsrapport, dat naar zij stelt grondig is gewijzigd ten opzichte van het rapport dat is gebezigd bij de originele omgevingsvergunning, wel voldoet aan de wet en regelgeving en/of de eisen van de gemeente en brandweer. Dit verweer is onvoldoende begrijpelijk. De gemeente heeft immers inmiddels al een nieuwe omgevingsvergunning afgegeven aan de Vijf Heeren. Ballast Nedam legt niet goed waarom zij desondanks mag vrezen dat niet kan worden voldaan aan de brandveiligheidsvoorschriften. De voorzieningenrechter ziet overigens onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de Vijf Heeren dat de hier aan de orde gestelde wijzigingen in het werk steeds uitvoerig zijn besproken met Ballast Nedam.

4.13.

De Vijf Heeren heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het traject/ de tijdsplanning rond het nieuwe heiplan goed onder controle is en dus niet in de weg staat aan de voortgang van het werk zoals in deze procedure gevorderd. Dit blijkt genoegzaam uit productie 5, waar de Vijf Heeren zich op beroept (e-mail van 19 juli 2018 van ir. [persoon 2] van [persoon 1] Raadgevende Ingenieurs). Daarin wordt voldoende onderbouwd aangegeven waarom het heiwerk in week 42 (vanaf 15 oktober 2018) kan beginnen. De vrees van Ballast Nedam dat het heiwerk niet tijdig zou kunnen beginnen is hiermee vooralsnog weerlegd.

In vervolg daarop heeft [persoon 1] Raadgevende Ingenieurs op 21 juli 2018 een e-mail gestuurd naar de Vijf Heeren waarin wordt uitgelegd dat, anders dan Ballast Nedam veronderstelt, geen nieuwe stabiliteitsberekeningen nodig zijn (met de conclusie: “
We maken geen nieuwe stabiliteitsberekeningen dat is onzin.”). Ook dat bezwaar van Ballast Nedam is aldus voorshands weerlegd door de Vijf Heeren.

4.14.

De te sluiten aannemingsovereenkomsten zullen worden gesloten onder het voorbehoud van goedkeuring door de gemeente en Woningborg van het nieuwe heiplan. Mocht het nieuwe heiplan afgekeurd worden, dan kan Ballast Nedam zich nog altijd bevrijden van de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomsten. Overigens ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat het nieuwe palenplan afgekeurd zal worden.

4.15.

De contractsvrijheid verzet zich niet tegen een veroordeling van Ballast Nedam om aannemingsovereenkomsten te sluiten met de kopers. Ballast Nedam heeft zich immers tegenover de Vijf Heeren contractueel verplicht om deze aannemingsovereenkomst te gaan sluiten. De Vijf Heeren mag nakoming van die afspraak vorderen.

4.16.

De rechter in kort geding kan ook een voorziening treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, indien het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen (HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262). Hierop stuit af het verweer van Ballast Nedam dat het sluiten van de aannemingsovereenkomsten niet meer in een bodemprocedure teruggedraaid kan worden omdat deze worden gesloten (niet tussen partijen maar) met derden.

4.17.

De Vijf Heeren heeft ter zitting verklaard dat er 158 dagen zitten tussen de geplande termijn waarop het werk klaar is en de dag waarop boetes (kortingen) verschuldigd worden aan kopers vanwege te late oplevering. Dit komt aannemelijk voor. Hierop stuit af het verweer van Ballast Nedam dat vanwege de wijzing in het Technisch Ontwerp (het heiplan) de met de kopers van de appartementen af te spreken termijn van 750 werkbare dagen vanaf de start van de heiwerkzaamheden onvoldoende is en dat hierdoor een onaanvaardbaar risico wordt gelopen op het verbeuren van boetes aan de kopers.

4.18.

De aan het bevel de aanneemovereenkomsten te ondertekenen te verbinden dwangsom zal worden gematigd op de wijze als hierna vermeld.

4.19.

Ballast Nedam heeft zich tegenover de Vijf Heeren contractueel verplicht om acceptatie van Woningborg te krijgen. De Vijf Heeren mag nakoming van die afspraak vorderen. Voor zover Ballast Nedam aanvoert dat geen datum van acceptatie door Woningborg is overeengekomen (gevorderd is hier acceptatie door Woningborg uiterlijk 31 juli 2018 om 17.00 uur) miskent Ballast Nedam dat, als geen termijn voor nakoming is overeengekomen, nakoming terstond kan worden gevorderd (art. 6:38 BW Pro). Verzuim is niet vereist.

4.20.

Het voert te ver om Ballast Nedam op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om te zorgen voor onvoorwaardelijke acceptatie van het project Cooltoren door Woningborg uiterlijk op 31 juli 2018 om 17.00 uur. Ballast Nedam kan immers niet (goed) instaan voor de voortvarendheid waarmee Woningborg te werk zal gaan, en dit teminder nu het vakantietijd is en het nodige personeel van Woningborg vrij zal kunnen hebben. Daarom zal geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting worden opgelegd aan Ballast Nedam. Ballast Nedam zal zich naar behoren moeten inspannen om de acceptatie op korte termijn te verkrijgen. De voorzieningenrechter zal hieraan geen dwangsom verbinden, nu dit niet bij de aard van een dergelijke veroordeling past. Wel zal Ballast Nedam voor ogen dienen te houden dat de Vijf Heeren de acceptatie van Woningborg in beginsel nodig heeft vóór 15 augustus 2018, de beoogde datum van overdracht van de verkochte appartementen. Op dit punt mag van Ballast Nedam voortvarendheid worden verwacht.

4.21.

Ballast Nedam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ballast Nedam. Deze kosten worden begroot op € 1.687,-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (tarief gewoon kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 626,- aan griffierecht en € 81,- aan kosten dagvaarding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Ballast Nedam om aannemingsovereenkomsten met kopers van appartementen in het project Cooltoren zonder voorbehoud te ondertekenen binnen twee werkdagen nadat die door de verkopende makelaar ter ondertekening aan Ballast Nedam zijn voorgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- (honderd duizend euro) voor iedere dag dat Ballast Nedam niet aan deze veroordeling zal voldoen, met een maximum van € 2.000.000,- (twee miljoen euro);

5.2.

veroordeelt Ballast Nedam om zich naar behoren in te spannen om vóór 15 augustus 2018 onvoorwaardelijke acceptatie van het project Cooltoren door Woningborg te verkrijgen;

5.3.

bepaalt dat Ballast Nedam geen dwangsom kan verbeuren voordat de Vijf Heeren heeft voldaan aan haar contractuele verplichting om € 20.000.000,- in escrow te storten;

5.4.

veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten van de Vijf Heeren, tot heden begroot op € 1.687,-;

5.5.

verklaart het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2018.

2517/2504