Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rekestnummer: C/557007 / KG RK 18-1082
Beschikking van de voorzieningenrechter van 27 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRODENKA LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Hoogvliet,
verzoekster,
advocaten mr. D.R.D. van Lenningh en mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GAMILA SOAP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
advocaten mr. R.A.D. Blaauw en mr. R.F. Sneep te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als Prodenka en Gamila.
1.De procedure
1.1.
Op 20 augustus 2018 heeft Prodenka een verzoekschrift met producties strekkende tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag onder derden en tot het leggen van conservatoir beslag onder de debiteur ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Meer specifiek is verzocht om beslag te mogen leggen op 5 domeinnamen van Gamila en op goederen van Gamila die [gerechtelijke bewaarder] te Alblasserdam onder zich heeft en aan Gamila verschuldigd is of zal worden. Met betrekking tot dat tweede deel gaat het om de handelsvoorraad van Gamila ten aanzien waarvan de voorzieningenrechter van deze rechtbank, na een eerder op 9 augustus 2018 voorlopig verleend verlof, op 14 augustus 2018 definitief verlof heeft verleend voor conservatoir beslag tot afgifte en gerechtelijke bewaring daarvan.
1.2.
Eveneens op 20 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter het door Prodenka verzochte verlof voorlopig verleend en daarbij bepaald dat definitief wordt beslist nadat partijen zijn gehoord nadat er een beslissing voorhanden is in de op 14 augustus 2018 ter zitting aangekondigde arbitrageprocedure c.q. het kort geding, welk verhoor eerder zou kunnen plaatsvinden indien zulks door verweerster met redenen omkleed wordt verzocht. De vordering is daarbij begroot op € 235.727,25.
1.3.
Op vrijdag 24 augustus 2018 zijn partijen gehoord, gelijktijdig met de behandeling van een door Gamila tegen Prodenka aangespannen kort geding waarin zij, kort gezegd, (medewerking aan) vrijgave van haar gehele handelsvoorraad dan wel een gedeelte daarvan vordert. Gamila heeft voorafgaand aan die mondelinge behandeling een verweerschrift ingediend. Prodenka heeft tijdens de mondelinge behandeling (zowel op het kort geding als het beslagrekest ziende) pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
1.4.
Vervolgens is beschikking bepaald. Om redenen van spoedeisendheid volgt hierna een beperkte feitenopsomming en wordt voor het overige, zo veel mogelijk, verwezen naar de feitenopsomming in de beschikking op het rekest met zaak nummer C/10/555680 / KG RK 18-989, met dit verschil dat, om gelijk te lopen met het kort geding vonnis waarin vandaag vonnis wordt gewezen, de overeenkomst van 8 september 2017 niet langer als de leningovereenkomst maar als de Nadere overeenkomst wordt aangeduid. Ook overigens wordt om redenen van spoedeisendheid volstaan met een beknopte motivering van de beslissing.
2.De feiten
2.1.
Prodenka stelt zich op het standpunt dat de lening volledig opeisbaar is. Dat is het geval omdat 3 termijnen niet voldaan zijn: de termijnen juni, juli en augustus 2018. Ook op grond van het bepaalde in artikel 5.1. onder C en D van de in september 2017 tussen partijen gesloten overeenkomst is het restant van de lening volledig opeisbaar, aldus Prodenka. Die artikelleden luiden:
“Prodenka may by notice in writing to the Borrowers declare the Loan to be immediately repayable with accrued interest thereon (plus any other sums due to Prodenka) if any of the following events (…) occurs:
(C) An encumbrancer taking possession of or a liquidator, administrator, receiver, administrative receiver, trustee or similar officer being appointed in respect of the whole or a substantial part of the assets of any one of the Borrowers, in which case the debt becomes repayable only for the relevant Borrower leaving the repayment schedule intact for the other Borrower;
(D) Any one or more of the Borrowers ceasing to carry on or suspending or threatening to cease to carry on or suspend their business or a substantial part of the assets or business of any one or more of the Borrowers being seized confiscated or expropriated, in which case the debt becomes repayable only for the relevant Borrower leaving the repayment schedule intact for the other Borrower.”.
2.2.
Gamila heeft uit hoofde van de overeenkomst van 8 september 2017 (hierna: de Nadere overeenkomst) een (eerste) betaling van € 181.500,00 voldaan. Daarna heeft zij, tot aan het wijzen van deze beschikking, 9 betalingen van € 46.217,70 gedaan. Bij de op een na laatste betaling, die op 25 juni 2018 is gedaan, staat als omschrijving “Invoice number 28 1801 Loan Agreement May 2018”. Bij e-mail van 28 juni 2018 aan Gamila heeft Prodenka geschreven dat die betaling wordt toegerekend aan twee facturen voor huur, twee facturen voor logistieke werkzaamheden en, voor een bedrag van € 16.602,18 aan de termijn uit hoofde van de leningovereenkomst voor de maand mei 2018. Daar staat bij aangegeven dat dit met [persoon 1] van Gamila tijdens diens bezoek op 21 juni 2018 is overeengekomen. Gamila stelt dat zij steeds heeft aangegeven niet in te stemmen met de andere toerekening van de betaling door Prodenka. Bij de laatste betaling, van 6 augustus 2018, staat als omschrijving “Inv.282201 Loan Agreement June 2018 Gamila Soap”.
2.3.
Partijen verschillen van mening over de waarde van de voorraad Gamila producten die bij Prodenka opgeslagen ligt. Volgens Prodenka is sprake van een grotendeels verouderde voorraad uit 2011. In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 7 augustus 2018 stelde zij, zonder enige onderbouwing en berekening, dat die voorraad niet veel meer dan € 200.000,00 waard is. Thans becijfert zij de waarde van die voorraad in een door haar overgelegd bestand op € 236.610,30. Dat bedrag is de resultante van een voorraadwaarde van € 744.133,43 verminderd met een bedrag van € 507.523,13, naar de voorzieningenrechter begrijpt wegens ouderdom en het ontbreken van waarde. Volgens Gamila hebben er nog tot in mei 2018 aanvullingen van de voorraad plaatsgevonden en is sprake van een inkoopwaarde van de voorraad van € 723.782,81.
3.De beoordeling
3.1.
Een beslagverzoek kan worden toegewezen wanneer sprake is van een vordering die summierlijk aannemelijk is. Dat alleen is echter niet onvoldoende. Bij de beoordeling van een beslagverzoek zullen de wederzijdse belangen moeten worden gewogen en daarbij zullen aspecten van proportionaliteit en subsidiariteit moeten worden betrokken. De plicht van artikel 21 Rv om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren geldt ook in een beslagprocedure.
3.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Prodenka haar beslagrekest begint met de stelling dat zij opeisbaar en onbetwist te vorderen heeft € 105.110,92. Zij vermeerdert dat bedrag vervolgens met de laatste twee termijnen onder de Nadere overeenkomst stellende dat Gamila weigerachtig is betalingen uit te voeren. Ter zitting komt Prodenka met nieuwe grondslagen voor het meenemen van die laatste twee termijnen, te weten de stelling dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5 onder C en/of D van de Nadere overeenkomst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in strijd met de goede procesorde is om deze nieuwe stellingen in een zo laat stadium te betrekken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Prodenka knoopt immers aan bij het aan Gamila verleende verlof voor beslaglegging en gerechtelijke bewaring en die beslissing dateert van 14 augustus 2018, terwijl het beslagrekest van 20 augustus 2018 is. Dit leidt ertoe dat het bedrag van de vordering – waarvan het bestaan summierlijk aannemelijk is en ook wel door Gamila erkend wordt –, inclusief de gebruikelijke opslag voor rente en kosten, wordt begroot op € 136.644,19 uitgaande van een vordering in hoofdsom van € 105.110,92.
3.3.
Prodenka verzoekt zekerheid voor haar vorderingen door het leggen van beslag op 5 domeinnamen. Daarmee, ook al doet zij dat niet expliciet, geeft zij aan dat het haar om een verhaalsbeslag gaat. Gamila wijst er terecht op dat de Beslagsyllabus als uitgangspunt hanteert dat een verhaalsbeslag op een domeinnaam doorgaans niet mogelijk is. Prodenka heeft daar verder niet op gereageerd. Zij heeft ook geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan van voormeld uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek in zoverre, bij wijze van definitieve beslissing, afwijzen.
3.4.
Met betrekking tot het verzoek om beslag te mogen leggen op de zich bij de gerechtelijk bewaarder bevindende handelsvoorraad wordt het volgende overwogen.
Zoals hiervoor al in 3.2. overwogen is het bestaan van een opeisbare vordering van Prodenka op Gamila aannemelijk. Uit de verschillende tussen partijen al gevoerde procedures komt naar voren dat Prodenka al sinds mei 2018 iedere toegang tot en al dan niet gedeeltelijke vrijgave uit die handelsvoorraad weigert. Over dat aspect heeft de voorzieningenrechter zich al eerder uitgelaten. Zij verwijst op dit punt naar overwegingen 3.5. en 3.6. in haar beschikking van 7 augustus 2018.
3.5.
Prodenka komt nu met een berekening van de waarde van de voorraad, zich daarbij blijkbaar baserend op een verklaring van [persoon 2] . Die verklaring en berekening moeten naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter met de nodige terughoudendheid worden bekeken. Dat is ten eerste het geval omdat [persoon 2] en zijn vennootschappen met Gamila in een bodemprocedure verwikkeld zijn. Daarnaast is van belang dat Prodenka nog steeds niet reageert op de stelling van Gamila dat de voorraad steeds en nog tot in mei 2018 aangevuld is. Daar komt bij dat Gamila in de kort geding procedure nog nieuwe stukken heeft overgelegd waaruit blijkt van lange(re) houdbaarheid van verschillende Gamila producten, die Prodenka verder onbesproken laat.
Wat opvalt is dat zowel Gamila als Prodenka als startpunt uitgaan van een voorraadwaarde, (de voorzieningenrechter begrijpt: de inkoopwaarde), van meer dan € 700.000,00. Volgens Prodenka moet dat bedrag worden verminderd met een bedrag wegens ouderdom van de voorraad, blijkbaar omdat sprake is van een batch 2015. Zij trekt echter ook andere bedragen zonder enige vorm van onderbouwing af.
Als de berekening van de voorraadwaarde van Prodenka al tot uitgangspunt zou moeten worden genomen, leidt dat tot de volgende berekening. Volgens Prodenka bedraagt haar vordering zonder rente en kosten afgerond € 181.000,00. De voorraadwaarde bedraagt volgens haar € 236.000,00 en de waarde van de voorraad die Gamila, op grond van haar subsidiaire vordering in het kort geding, wil onttrekken bedraagt afgerond € 36.000,00. Als dat stukje voorraad door Gamila zou mogen worden meegenomen en verkocht resteert, ook in de eigen berekeningen van Prodenka nog voldoende zekerheid voor verhaal van haar vorderingen. In die situatie is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een beslag op de volledige handelsvoorraad disproportioneel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat Prodenka weliswaar stelt dat Gamila alleen maar nieuwe voorraad wenst te onttrekken, maar dat zij de specificatie van de producten voor de zendingen naar Japan, Portugal en Italië niet (gemotiveerd) betwist. In die specificatie staan ook oudere producten.
Voor alle duidelijkheid overweegt de voorzieningenrechter nog dat zij, om de hiervoor weergegeven redenen, uitgaat van een (veel) hogere waarde van de voorraad dan Prodenka doet en dat ook om die reden een beslag op de volledige handelsvoorraad disproportioneel is. Of op een deel van de handelsvoorraad beslag mag worden gelegd, komt hierna nog aan de orde. Daar wordt nog aan toegevoegd dat dit ook het geval is als zou worden uitgegaan van het bedrag wat Prodenka maximaal nog van Gamila te vorderen heeft.
3.6.
Alvorens toe te komen aan het eventueel in minder vergaande vorm toewijzen van het verzoek, dient eerst nog de andere verweren die Gamila in haar verweerschrift heeft opgeworpen te worden beoordeeld. Het gaat daarbij om de stelling dat het verzoek een verkapt appel behelst, gelet op de beschikking van 7 augustus 2018 waarbij het verzoek om verlof op de handelsvoorraad is afgewezen. Daarnaast handelt Prodenka volgens Gamila in strijd met artikel 21 Rv, onder meer door het niet vermelden van alle relevante reeds gevoerde procedures en niet citeren van de tweede zin van artikel 860 lid 2 Rv. Op grond hiervan moet het verzoek volgens Gamila worden afgewezen.
Over de vraag of het verzoek van Prodenka als verkapt appel kan worden aangemerkt wordt het volgende overwogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een andere situatie dan ten tijde van de afwijzing van het vorige verzoek van Prodenka om op de handelsvoorraad van Gamila beslag te mogen leggen. Niet alleen bevindt de handelsvoorraad niet meer bij Prodenka, ook is inmiddels weer een termijn onder de Nadere overeenkomst vervallen. Gelet daarop slaagt het verweer dat sprake is van een verkapt appel niet.
Gamila betoogt terecht dat Prodenka haar eerdere verzoek om beslag op de handelsvoorraad te mogen leggen, en de beslissing daarop, niet heeft vermeld in haar beslagrekest. Dat betekent echter nog niet dat het verzoek daarom moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter kan op grond van artikel 21 Rv de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. Dat zal in de belangenafweging die hierna volgt, gebeuren.
3.7.
Evenals in de beschikking van 7 augustus 2018 ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor overwegingen in het kader van proportionaliteit, subsidiariteit en de belangen van partijen. Er wordt als eerste verwezen naar de beschikking van 7 augustus 2018 en daarnaast zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Hoewel dat ook al ten tijde van het vorige beslagrekest aan de orde was, is de positie van Savta Gamila Limited in de verschillende beslagprocedures nog nauwelijks aan de orde geweest. Op grond van de Nadere overeenkomst is dat bedrijf echter zowel zelfstandig als samen met Gamila “Borrower(s)” onder die overeenkomst. In dat licht roept Prodenka naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht de vraag op waarom Savta Gamila niet onder de Nadere overeenkomst betaalt althans waarom er niets over de betalings-(on)mogelijkheden van Savta Gamila gesteld wordt.
Hoewel Prodenka stelt dat zij aan de beslaglegging op grond van het aan Gamila verleende verlof normaal heeft meegewerkt, doen het door Gamila overgelegde proces-verbaal anders vermoeden. Uit het proces-verbaal van de beslaglegging op 13 augustus 2018 volgt dat Prodenka en haar directeur Wijngaard bepaald geen meewerkende houding hebben laten zien. Zo is de deurwaarder ruim drie uur lang de toegang geweigerd waarna hij zich met hulp van de politie toegang heeft verschaft en heeft de beslaglegging bijna twee uur stil gelegen omdat de heer Wijngaard van Prodenka vanaf een bepaald tijdstip niet meer aan het beslag meewerkte.
Tijdens de mondelinge behandeling van 3 augustus 2018 is besproken dat Gamila inmiddels al een ruim deel onder de Nadere overeenkomst had afgelost. Door Prodenka is toen aangegeven dat er nog wel (veel) meer te factureren was. Daarvan blijkt drie weken later echter niets. Nog afgezien van het feit dat toen niets is gezegd over de grondslag van die nog te factureren werkzaamheden of diensten, volgt uit de stukken, dat na 21 juni 2018 alleen nog facturen onder de Nadere overeenkomst aan Gamila verstuurd zijn.
Het heeft er veel van dat Prodenka niet erg meewerkt om de door Gamila gewenste arbitrage tot stand te brengen. Weliswaar betwist zij, met klem, dat zij niet meewerkt aan arbitrage maar uit de met stukken onderbouwde stellingen van Gamila dat Prodenka niet meewerkt, wordt afgeleid dat van medewerking geen sprake is. Prodenka stelt ook niet op welke wijze zij dan meewerkt en uit de stukken kan niet anders dan worden geconcludeerd dat Prodenka sinds 15 augustus 2018 stil zit.
Gamila heeft zich opnieuw bereid getoond om een deel van de voorraad als zekerheid voor Prodenka te separeren.
Uit het arbitraal vonnis volgt dat er tijdens de arbitrageprocedure een expliciete toezegging door Prodenka is gedaan betreffende toegang tot de voorraad. Prodenka stelt zich nu, voor het eerst terwijl er na het arbitrale vonnis nog verschillende procedures tussen partijen gevoerd zijn, op het standpunt dat dit een toezegging onder voorwaarden is geweest. Dat blijkt echter niet uit het arbitrale vonnis. Bovendien onderbouwt Prodenka deze stelling niet met een verklaring van de heer Wijngaard die de voorwaarden gesteld zou hebben. Dat is reden om aan deze late stelling weinig waarde te hechten.
3.7.
Alle omstandigheden afwegend is de voorzieningenrechter van oordeel dat een beslag op de volledige handelsvoorraad (nog steeds) disproportioneel is. Een belangenafweging valt, zelfs bij het zwijgen van Gamila over de mogelijkheden en verplichtingen van Gamila Savta onder de Nadere overeenkomst, gelet op de hiervoor geschetste houding van Prodenka in het voordeel van Gamila uit. Gamila moet, het zij herhaald, in ieder geval voorlopig, in de gelegenheid worden gesteld een deel van haar handelsvoorraad te gelde te maken, (ook) om Prodenka te voldoen. Dat betekent dat het verzochte beslag op de handelsvoorraad maar beperkt en onder voorwaarden wordt toegestaan en wel op de wijze zoals hierna onder de beslissing verwoord, daarbij rekening houdend met de beslissing die heden in het kort geding tussen partijen wordt gewezen. Daarbij wordt nog overwogen dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat Prodenka ook met een beperkt beslag zowel voor de vordering als nu begroot maar ook voor hetgeen zij maximaal nog van Gamila te vorderen heeft, voldoende zekerheid heeft.
Het alle dagen en alle uren verzoek wordt afgewezen nu het daartoe strekkende verzoek niet is gemotiveerd.
De termijn voor het instellen van de hoofdzaak wordt bepaald op 2 maanden, om partijen gelegenheid te geven te bezien of gedeeltelijke vrijgave van de voorraad ertoe leidt dat partijen hun relatie kunnen gaan afwikkelen.
3.8.
Gamila heeft verzocht om bij afwijzing van het verzoek een kostenveroordeling ten laste van Prodenka uit te spreken. Artikel 289 Rv bepaalt dat een eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor compensatie van kosten rekening houdend met alle feiten en omstandigheden van het geval.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
Staat toe het verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag op alle goederen, gelden en/of geldswaarden die [gerechtelijke bewaarder] B.V., gevestigd aan de [adres] onder zich heeft en/of aan Gamila verschuldigd is en/of zulks zal worden uit hoofde van de reeds ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhoudingen met uitzondering van al het verpakkingsmateriaal en de gezichtscrèmes, dit alles met inachtneming van de beperkingen en voorwaarden die daaraan zijn verbonden op grond van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 27 augustus 2018 (C/10/557178 KG ZA 18-936), welk vonnis aan deze beschikking wordt gehecht;
Begroot de vordering op € 136.644,19 (zegge: honderdzesendertigduizend
zeshondervierenveertig euro en negentien eurocent);
Bepaalt dat de dagvaarding in de hoofdzaak binnen 2 (twee) maanden na beslaglegging wordt uitgebracht;
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Weigert verlof tot het leggen van conservatoir beslag op de vijf domeinnamen genoemd in het verzoek en het meer of anders verzochte;
Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Deze beschikking is gegeven door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2018.
2009