Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/558345 / KG ZA 18-998
Vonnis in kort geding van 24 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GASTEK LEIDINGSYSTEMEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAZKA HOLDING B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOSTIP B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagden,
advocaten mrs. S.W. van Zijll en D.A. Siddiqui te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Gastek, Nazka en Jostip genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 september 2018, met producties 1 tot en met 13;
- de aanvullende producties 14 tot en met 18;
- de producties 1 tot en met 8 van Nazka en Jostip;
- de mondelinge behandeling op 14 september 2018;
- de pleitnota van Nazka en Jostip.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gastek drijft een onderneming die zich bezighoudt met het (aan opdrachtgevers ter
beschikking stellen van personeel ten behoeve van het) aanleggen en onderhouden
van gas-, water-, elektra- en telecommunicatienetten.
2.2.
Gastek is op 10 februari 2016 bij notariële akte opgericht. Bij de oprichting zijn 400 aandelen geplaatst, vertegenwoordigend een totaal geplaatst kapitaal van € 40.000,-. Aandeelhouders werden toen, ieder voor 50 %:
- Misan Holding B.V. (hierna te noemen: Misan Holding)
- NIKA Holding B.V. (hierna te noemen: NIKA Holding).
2.3.
Misan Holding is een vennootschap die wordt gecontroleerd door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). NIKA Holding is een vennootschap die wordt gecontroleerd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ).
2.4.
Misan Holding ( [naam 1] ) en NIKA Holding ( [naam 2] ) werden – volgens Gastek – vanaf haar oprichting de statutaire bestuurders van Gastek, waarbij [naam 1] verantwoordelijk werd voor de kantoororganisatie en [naam 2] voor de feitelijke uitvoering van de projecten/het toezicht houden op het uitvoerend personeel.
2.5.
[naam 3] (hierna: [naam 3] ) was eerst in loondienst bij NIKA Holding. [naam 3] heeft ervaring in “polyfillen.” Dit is een – commercieel aantrekkelijke – techniek waarbij stijgleidingen en binnenleidingen die zijn voorzien van zogeheten “hennep-schroefdraadverbindingen” inwendig worden afgedicht.
2.6.
[naam 3] is, via de door hem gecontroleerde vennootschap Jostip, vervolgens mede-aandeelhouder geworden in Gastek. Daartoe heeft NIKA Holding ( [naam 2] ) op 2 januari 2017 100 van de 200 aandelen die zij hield in het kapitaal van Gastek verkocht aan Jostip, voor een bedrag van € 10.000,-.
2.7.
NIKA Holding ( [naam 2] ) heeft de overige 100 aandelen die zij hield in het kapitaal van Gastek verkocht aan Nazka, een vennootschap die ook door [naam 2] wordt gecontroleerd, ook voor een bedrag van € 10.000,-.
2.8.
Omdat NIKA Holding nog niet had voldaan aan haar volstortingsplicht, hebben Nazka en Jostip deze volstortingsplicht van haar overgenomen, ieder voor € 10.000,-.
2.9.
Met ingang van 2 januari 2017 stonden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurders van Gastek geregistreerd [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] (allen in privé). Partijen twisten over het antwoord op de vraag wie is/zijn benoemd tot bestuurder(s) van Gastek.
2.10.
Op enig moment is er tussen [naam 1] enerzijds en [naam 2] en [naam 3] anderzijds onenigheid ontstaan.
2.11.
Tijdens een vergadering die werd gehouden op 21 juni 2017 heeft [naam 2] [naam 1] en [naam 3] medegedeeld te stoppen met zijn werkzaamheden voor Gastek.
2.12.
Op 18 september respectievelijk 8 november 2017 heeft [naam 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten opnemen dat [naam 2] en [naam 3] als bestuurder zijn uitgetreden.
2.13.
Op 8 december 2017 hebben Nazka en Jostip, met verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir verhaalsbeslag onder derden doen leggen ten laste van Gastek, tot zekerheid van verhaal voor geldvorderingen die zij op Gastek stellen te hebben. Deze vorderingen zijn begroot op € 49.542,- respectievelijk € 135.136, inclusief rente en kosten. De beslagen hadden doel getroffen voor een bedrag van ongeveer € 350.000,-.
Ook heeft Jostip, met verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir leveringsbeslag doen leggen op gereedschappen die in haar visie haar eigendom zijn.
2.14.
Nazka en Jostip hebben vervolgens, bij dagvaarding van 4 januari 2018, ieder een bodemprocedure tegen Gastek aanhangig gemaakt. Gastek heeft in die procedures een eis in reconventie ingesteld. In deze procedures is een comparitie gepland op 27 september 2018.
2.15.
Op 28 februari 2018 heeft Gastek Nazka en Jostip in kort geding gedagvaard. Gastek vorderde onder meer opheffing van de door Nazka en Jostip ten laste van Gastek gelegde conservatoire beslagen, subsidiair opheffing tegen de door Gastek aangeboden zekerheidstelling. Nazka en Jostip hebben in dat kort geding een eis in reconventie ingesteld.
2.16.
Bij deelvonnis van 14 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de conservatoire verhaalsbeslagen opgeheven voor zover deze zijn gelegd door Nazka, de vordering waarvoor Jostip verhaalsbeslag heeft doen leggen herbegroot op een bedrag van € 40.498,08 inclusief rente en kosten, en de conservatoire verhaalsbeslagen opgeheven voor zover deze zijn gelegd door Jostip, doch indien en (pas) nadat Gastek de in het vonnis bedoelde zekerheid heeft gesteld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Iedere nadere beslissing is aangehouden.
2.17.
Gastek heeft zekerheid gesteld door een bedrag van € 40.498,08 te storten op de kwaliteitsrekening van een notaris.
2.18.
Bij deelvonnis van 12 april 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de overige vorderingen van Gastek afgewezen. Ook de reconventionele vorderingen zijn afgewezen.
2.19.
Op 7 maart 2018 hebben Nazka en Jostip de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Gastek over de periode vanaf 10 februari 2016 (de datum van oprichting). Ook hebben zij de Ondernemingskamer verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen.
2.20.
Bij beschikking van 13 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer die verzoeken afgewezen. De Ondernemingskamer concludeerde dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Gastek. Een belangenafweging bracht de Ondernemingskamer er echter toe om de verzoeken af te wijzen.
2.21.
Nazka en Jostip zijn allebei aandeelhouder van de op 30 november 2016 opgerichte onderneming Joka Holland B.V., welke onderneming sinds 30 januari 2017 wordt bestuurd door [naam 2] en [naam 3] . Deze onderneming houdt zich blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met het leggen van rioleringen, buizen en pijpleidingen, de aanleg van bronbemaling en het leggen van elektriciteits- en telecommunicatiekabels, alsook met het uitlenen/uitzenden van personeel.
3.Het geschil
3.1.
Gastek vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Nazka te veroordelen tot betaling van:
a. € 10.000,- ten titel van volstorting van 100 aandelen Gastek, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
b. € 3.379,82 ten titel van schadevergoeding leaseauto, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
c. € 68.240,59 ten titel van terugbetaling uitbetaalde managementfacturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
2. Jostip te veroordelen tot betaling van:
a. € 10.000,- ten titel van volstorting van 100 aandelen Gastek, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
b. € 1.319,89 ten titel van schadevergoeding leaseauto, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
c. € 35.739,60 ten titel van terugbetaling uitbetaalde managementfacturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
d. € 41.021,08 ten titel van schadevergoeding voor ontvreemde gereedschappen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
e. € 8.990,21 ten titel van schadevergoeding voor persoonlijk bestelde materialen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
f. € 579,70 ten titel van schadevergoeding voor verkeersovertredingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
3. Gastek toe te staan gemachtigd te zijn om namens Jostip zelf datgene te bewerkstelligen teneinde de notaris opdracht te kunnen geven als zijnde Jostip om over te gaan tot uitbetaling van het depotbedrag ad € 40.498,08 aan Gastek;
4. vonnis te wijzen waarin het vonnis in de plaats zal treden van de toestemming/instructie van Jostip aan de notaris om de gelden in depot ad € 40.498,08 direct (onvoorwaardelijk) uit te keren aan Gastek;
5. Zowel Nazka als Jostip hoofdelijk te veroordelen tot hetgeen is opgenomen in het petitum van de dagvaarding in het vorige kort geding op pagina 39/40 onder nummer V, onder exact dezelfde condities (de voorzieningenrechter begrijpt: het gebod tot verstrekking van alle foto’s die in de periode van januari 2017 tot en met juni 2017 zijn gemaakt in verband met het project “Nieuwe Westen”);
6. Zowel Nazka als Jostip hoofdelijk te veroordelen tot hetgeen is opgenomen in het petitum van de dagvaarding in het vorige kort geding op pagina 40 onder nummer VI, onder exact dezelfde condities (de voorzieningenrechter begrijpt: het gebod tot het afleggen van rekening en verantwoording over – kort gezegd – de uitvoering van werkzaamheden met betrekking tot het project “Nieuwe Westen”);
7. Zowel Nazka als Jostip hoofdelijk te gebieden de concurrerende activiteiten middels Joka Holland B.V. per direct te doen staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
8. Zowel Nazka als Jostip hoofdelijk te gebieden de concurrerende activiteiten via Joka Holland B.V. te overleggen middels afgifte van de boekhouding en de jaarrekening over het boekjaar 2017 en de tussentijdse balans 2018, met overlegging van een lijst waarop zijn vermeld de uitgevoerde werkzaamheden per locatie en de opdrachtgevers, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van Nazka en Jostip in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Nazka en Jostip voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Gastek in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Artikel 254 lid 1 Rv Pro bepaalt dat in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
4.2.
Artikel 256 Rv Pro schrijft voor dat als de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de gevraagde voorziening weigert. Volgens vaste rechtspraak is een zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist als de voorzieningenrechter zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen, of als de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Het eerste geval doet zich in deze zaak voor.
4.3.
Partijen stellen over en weer vorderingen op elkaar te hebben. Nazka en Jostip hebben allebei een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij vorderen dat Gastek wordt veroordeeld tot betaling van onbetaald gelaten facturen ter zake van werkzaamheden die Nazka en Jostip hebben verricht in het kader van de door hen met Gastek gesloten managementovereenkomsten. Gastek vordert in die procedures in reconventie – net als in dit kort geding – dat Nazka en Jostip worden veroordeeld tot terugbetaling van door Gastek reeds uitbetaalde managementfacturen en tot betaling aan Gastek van schade die volgens Gastek verband houdt met ontbinding van de managementovereenkomsten en (ernstige) toerekenbare tekortkomingen van Nazka en Jostip inzake de uitvoering van die managementovereenkomsten en de nader tussen partijen gemaakte afspraken. Ook vordert Gastek in de bodemprocedures in reconventie – net als in dit kort geding – dat Nazka en Jostip ieder worden veroordeeld tot betaling aan Gastek van € 10.000,- in verband met hun volstortingsplicht. De vorderingen die Gastek stelt te hebben op Nazka en Jostip worden gemotiveerd door hen betwist. De vorderingen die Nazka en Jostip op Gastek stellen te hebben, worden door Gastek ook gemotiveerd betwist. Of, en, zo ja, in welke mate, de vorderingen die partijen over en weer op elkaar stellen te hebben toewijsbaar zijn, kan in deze procedure niet worden vastgesteld. Een en ander vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van Gastek dat Nazka en Jostip haar onrechtmatige concurrentie aandoen. Een en ander leidt tot het oordeel dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Dit betekent dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd.
4.4.
Opgemerkt wordt nog het volgende. Volgens vaste rechtspraak dient de voorzieningenrechter terughoudend gebruik te maken van de bevoegdheid om de gevraagde voorziening te weigeren. Naarmate het belang van de eiser bij een voorziening groter is, wordt van de voorzieningenrechter een grotere inspanning verlangd om feitelijke opheldering te verkrijgen. In de door Nazka en Jostip aanhangig gemaakte bodemprocedures, heeft Gastek een eis in reconventie ingesteld. Het betreft dezelfde vorderingen als de hiervoor onder 3.1 sub 1 en 2 opgesomde vorderingen, die strekken tot betaling van geldsommen. Op 27 september aanstaande is een comparitie van partijen gepland. Dat vooruitlopend op de uitkomst van deze bodemprocedures voorzieningen moeten worden getroffen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Gastek stelt dat het (spoedeisend) belang bij de door haar gevorderde voorzieningen is gelegen in het gegeven dat de aanvraag voor een faillissement klaarligt als zij niet binnen een week kan beschikken over enige vorm van liquiditeit. Dat faillissement zal volgen wordt echter door Nazka en Jostip betwist en is onvoldoende door Gastek onderbouwd. De brieven van (voormalig) werknemers waarbij Gastek wordt verzocht achterstallig loon te betalen, de facturen van derden die Gastek in het geding heeft gebracht, en het bankrekeningoverzicht van 13 september 2018, vormen daarvoor onvoldoende onderbouwing. Dat op 13 september 2018 onvoldoende saldo op de betaalrekening van Gastek stond om het achterstallig loon en de facturen te kunnen betalen, wil immers nog niet zeggen dat het faillissement van Gastek een feit zal zijn als niet nu – vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedures – voorzieningen worden getroffen. De stelling dat faillissement zal volgen wekt ook enige verbazing, in ogenschouw genomen dat ongeveer een half jaar geleden een bedrag van ruim € 300.000,- is vrijgekomen door de opheffing van het beslag dat Nazka en Jostip ten laste van Gastek hadden gelegd, alsook dat de opdrachtgevers van Gastek – in reactie op het verzoek van de advocaat van Nazka en Jostip om betalingen op te schorten totdat het bestuur van Gastek weer een stabiele eenheid vormt en [naam 2] en [naam 3] weer als bestuurders van Gastek in het handelsregister staan geregistreerd – aan de advocaat van Nazka en Jostip te kennen hebben gegeven facturen van Gastek te zullen voldoen. In reactie op de door Nazka en Jostip op de zitting opgeworpen vraag wat er met het bedrag van ruim € 300.000,- is gebeurd, heeft Gastek verwezen naar hetgeen is vermeld onder randnummer 35 van het verzoekschrift van Nazka en Jostip aan de Ondernemingskamer. Daarin stelde de (toenmalige) advocaat van Nazka en Jostip dat aan de kant van Gastek/ [naam 1] sprake lijkt te zijn van het rondpompen van geld, gezien het feit dat in de periode van 7 april 2016 tot en met 27 oktober 2017 in totaal ruim € 220.000,- is overgeboekt van de bankrekening van Gastek naar bankrekeningen van rechtspersonen die direct zijn gelieerd aan [naam 1] dan wel aan [naam 1] zelf, en het feit dat in diezelfde periode in totaal ruim € 257.000,- door [naam 1] of direct aan hem gelieerde rechtspersonen is betaald aan Gastek. Gastek wijst erop dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 13 juli 2018 heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor het bestaan van financiële misstanden. Hiermee is de vraag van Nazka en Jostip wat er met het bedrag van ruim € 300.000,- is gebeurd echter niet beantwoord.
4.5.
Gastek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nazka en Jostip worden begroot op:
- griffierecht € 3.946,00
- salaris advocaat €
980,00
980,00
Totaal € 4.926,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Gastek in de proceskosten, aan de zijde van Nazka en Jostip tot op heden begroot op € 4.926,-,
5.3.
veroordeelt Gastek in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gastek niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2018.2885/2504