Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 18/3148
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juli 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] gevestigd te [plaats], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr.drs. C. Riekerk en mr. A. Schouten,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. S.H.G. Cnossen.
Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2016 heeft DNB een curator benoemd ten aanzien van het bestuur van [verzoekster] (het curatelebesluit).
Op 6 juni 2018 heeft DNB besloten tot openbaarmaking van het curatelebesluit (het bestreden besluit).
Tegen het bestreden besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Voorts heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 4 juli 2018.
Namens [verzoekster] is haar gemachtigde Riekerk verschenen, vergezeld door [naam 2]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. [verzoekster] beschikt sinds 20 september 2012 over een vergunning van DNB voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat het curatelebesluit onherroepelijk is geworden, zodat zij op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft het curatelebesluit moet publiceren. Er is geen grond voor het afzien van deze publicatie. Voor uitstel of geanonimiseerde publicatie van het besluit ziet DNB evenmin aanleiding.
3. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor DNB bij het nemen van een besluit op het bezwaar van [verzoekster] of voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.
4.1
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt in aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.
Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.
4.2
[verzoekster] betoogt dat een curatelebesluit geen bestuurlijke sanctie is als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft. Zij stelt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat publicatie in strijd is met de aard (het doel) van de curatele, namelijk de interne werking ervan en het zo veel als mogelijk onbeschadigd laten van de reputatie van de onderneming. Daarnaast is geheimhouding de hoofdregel, waarvan alleen onder sterk geclausuleerde omstandigheden kan worden afgeweken.
4.3
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van DNB dat het benoemen van een curator een bestuurlijke sanctie is in de zin van artikel 1:97 van Pro de Wft, zodat DNB op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft verplicht is tot openbaarmaking van het curatelebesluit. DNB heeft de curator benoemd omdat [verzoekster] gedurende langere tijd een aantal bepalingen van de Wft, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Sanctiewet 1977 heeft overtreden. Het curatelebesluit houdt een beperking van een recht of bevoegdheid in als bedoeld in artikel 1:97, tweede lid, van de Wft. Na dat besluit was het bestuur van [verzoekster] immers niet langer bevoegd [verzoekster] geheel naar eigen inzicht te besturen, in die zin dat voor veel besluiten voortaan toestemming van de curator nodig was en dat de curator volgens het curatelebesluit tot taak ervoor te zorgen dat [verzoekster] – kort gezegd – de vastgestelde wetsovertredingen zou beëindigen.
Dat de curatele volgens de door verzoekster aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:76, eerste lid, van de Wft in beginsel een intern werkende maatregel is en het slechts onder omstandigheden nodig kan zijn om de benoeming publiek te maken, doet niet af aan de omstandigheid dat het curatelebesluit onder het per 11 augustus 2016 gewijzigde artikel 1:97 van Pro de Wft valt. Dat artikel 1:76 van Pro de Wft in de parlementaire stukken bij deze wetswijziging niet is genoemd doet hieraan niet af. Met ingang van 11 augustus 2016 is het wettelijke uitgangspunt dat alle onherroepelijk geworden bestuurlijke sanctiebesluiten in de zin van artikel 1:97 van Pro de Wft volledig openbaar worden gemaakt. In de opsomming van voorbeelden in de wetsgeschiedenis is de stille curator weliswaar niet genoemd, maar er zijn geen concrete aanwijzingen om te veronderstellen dat de wetgever heeft beoogd voor deze categorie besluiten een uitzondering met betrekking tot de openbaarmaking te maken.
4.4
Het betoog slaagt niet.
5.1
[verzoekster] betoogt dat publicatie van het curatelebesluit in strijd is met de Richtlijn 2007/64/EG (PSD1) en de Richtlijn 2015/2366/EG (PSD2). Op grond van PSD1 is publicatie van sancties niet mogelijk en op grond van PSD2 zou van publicatie moeten worden afgezien, omdat dit [verzoekster] in onevenredige mate zou schaden.
5.2
PSD1 is per 13 januari 2018 ingetrokken en dus ten tijde van het bestreden besluit niet meer van kracht. Anders dan DNB meent, impliceert dit niet dat PSD1 geen betekenis heeft voor deze zaak. Toen het curatelebesluit werd genomen, was PSD1 nog wel geldig. De rechtszekerheid brengt mee dat een toezichthouder een besluit niet openbaar maakt als hij daartoe niet bevoegd is ten tijde van het nemen van dat besluit. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van 31 juli 2015 van deze rechtbank in de zaken ROT 15/2850 en ROT 15/2851 (ECLI:NL:RBROT:2015:5635). In dat geval bestond naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van de betreffende overtreding geen bevoegdheid tot publicatie naar nationaal recht. Die bevoegdheid bestaat hier gelet op het voorgaande wel, maar als het gebruik daarvan in strijd zou komen met PSD1, zou DNB het curatelebesluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van het rechtszekerheidsbeginsel ook na het vervallen van PSD1 niet mogen publiceren.
Artikel 81, eerste lid, van PSD1 bepaalde dat de lidstaten de voorschriften vaststellen ten aanzien van de sancties die gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen van nationaal recht en nemen de nodige maatregel nom ervoor te zorgen dat deze sancties ook worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Dat PSD1 geen regeling bevatte voor het openbaar maken van sanctiebesluiten, betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat het de lidstaten onder PSD1 verboden was een besluit als het onderhavige openbaar te maken, maar slechts dat zij toen nog niet verplicht waren een regeling over het openbaar maken van besluiten te treffen. In haar verweerschrift heeft DNB gemotiveerd uiteengezet dat de Uniewetgever in verschillende verordeningen en richtlijnen een voorziening heeft getroffen voor openbaarmaking waar dat in het verleden nog niet het geval was. Dit betekent dat de Uniewetgever meer harmonisatie van de wetgeving van de lidstaten op dit terrein wenst, niet dat de lidstaten in het verleden niet bevoegd waren in hun nationale wetgeving bepalingen over het openbaar maken van sanctiebesluiten op te nemen. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van PSD1 valt niet af te leiden dat de lidstaten uitsluitend regels over betaaldienstverlening mochten stellen waarin die richtlijn expliciet voorzag. De in het bestreden besluit door DNB gegeven toepassing aan artikel 1:97 van Pro de Wft acht de voorzieningenrechter dan ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
5.3
Op grond van artikel 103, tweede lid, van PSD2 bepalen de lidstaten dat hun bevoegde autoriteiten iedere administratieve sanctie wegens inbreuken op de ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde bepalingen openbaar kunnen maken, tenzij dit ernstig gevaar zou opleveren voor de financiële markten of de betrokken partijen in onevenredige mate zou schaden. Uit het betoog van [verzoekster] dat het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder en dat dus een zorgvuldige belangenafweging aan de orde is, maakt niet duidelijk waarom de in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 1:97 van Pro de Wft in strijd zou zijn met PSD2.
5.4
Het betoog slaagt niet.
6.1
[verzoekster] betoogt subsidiair dat openbaarmaking van het curatelebesluit in niet tot haar herleidbare vorm moet plaatsvinden gelet op de aard van de curatele. [verzoekster] vreest voor reputatieschade, de positie van de onderneming en de stabiliteit van het financiële stelsel. Daarnaast ontbreekt volgens [verzoekster] de noodzaak tot publicatie. Het curatelebesluit is al langere tijd onherroepelijk en per 30 juni 2017 vervallen. Uiterst subsidiair verzoekt [verzoekster] de publicatie te beperken tot een korte mededeling zonder een kopie van het achterliggende bestuursbesluit. Normoverdracht en generale preventie is volgens [verzoekster] ook te realiseren met uitsluitend een persbericht of advertentie.
6.2
Met ingang van 1 juli 2018 is artikel 1:98, tweede lid, van de Wft gewijzigd. Gelet op het overgangsrecht zoals opgenomen in artikel III, eerste lid, van de Wet transparant toezicht financiële markten (Stb. 2018, 102) is artikel 1:98 van Pro de Wft zoals luidend vóór deze wijziging hier van toepassing, omdat het publicatiebesluit is genomen voor 1 juli 2018.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft, zoals dit luidde tot 1 juli 2018, wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van artikel 1:97, tweede lid, van de Wft blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
6.3
DNB heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:98 van Pro de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.
Uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De voorzieningenrechter ziet in de door [verzoekster] gestelde omstandigheden geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. DNB heeft de algemene belangen die zijn gediend bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [verzoekster] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. DNB heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat zij bij volledige openbaarmaking de markt informeert over de overtreding die heeft plaatsgevonden met als doel het bevorderen van een adequate werking en stabiliteit van de financiële sector, het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en de bescherming van belangen van crediteuren. DNB wijst er terecht op dat de generaal preventieve werking van volledige openbaarmaking van een curatelebesluit sterker is dan geanonimiseerde of uitgestelde openbaarmaking daarvan. Dat de markt voor betaaldienstverlening volgens [verzoekster] zeer competitief is en de gevolgen van openbaarmaking ook daarom verstrekkend, levert geen bijzondere omstandigheid op. Het is op zich niet bijzonder dat een financiële onderneming in een competitieve markt opereert en dat het openbaar maken van een sanctiebesluit voor die onderneming niet gunstig is. De wetgever staat voor ogen dat ook dan openbaarmaking de hoofdregel is. [verzoekster] heeft haar stelling dat openbaarmaking het einde van haar onderneming kan betekenen (en haar dus onevenredig schaadt) niet onderbouwd met controleerbare gegevens. [verzoekster] heeft ook niet geconcretiseerd waarom het enkele tijdsverloop en het vervallen van het curatelebesluit publicatie van het boetebesluit onrechtmatig maken, ook nu deze omstandigheden geen direct verband houden met een wettelijke uitzondering op de hoofdregel van openbaarmaking. Dit neemt niet weg dat het gelet op artikel 1:97, eerste lid, tweede volzin, van de Wft in de rede had gelegen het bestreden besluit veel eerder te nemen.
6.4.
Uit artikel 1:97 Wft Pro en de toelichting op dat artikel volgt dat het besluit en de overwegingen openbaar moeten worden gemaakt. Wat [verzoekster] uiterst subsidiair vraagt, is daarmee niet in overeenstemming.
6.5
Het betoog slaagt niet.
7. Dat [verzoekster] tegen het einde van de zitting voor het eerst en zonder schriftelijke onderbouwing stelt dat zij met verschillende overnamekandidaten in gesprek is, acht de voorzieningenrechter met DNB in strijd met de goede procesorde en laat hij dan ook buiten beschouwing.
8. Gelet op het voorgaande verwacht de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Dat de zaak dermate ingewikkeld en principieel is dat hierover in een voorlopige voorzieningenprocedure geen oordeel kan worden gegeven, zodat het verzoek moet worden toegewezen, volgt de voorzieningenrechter niet. Het toewijzen van een verzoek op de grond dat sprake zou zijn van een ingewikkelde of principiële zaak, wat daarvan zij, verdraagt zich niet met de wettelijke hoofdregel van openbaarmaking en de daarmee te dienen algemene belangen.
Dat de zaak dermate ingewikkeld en principieel is dat hierover in een voorlopige voorzieningenprocedure geen oordeel kan worden gegeven, zodat het verzoek moet worden toegewezen, volgt de voorzieningenrechter niet. Het toewijzen van een verzoek op de grond dat sprake zou zijn van een ingewikkelde of principiële zaak, wat daarvan zij, verdraagt zich niet met de wettelijke hoofdregel van openbaarmaking en de daarmee te dienen algemene belangen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.
De griffier is verhinderd voorzieningenrechter
deze uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.