ECLI:NL:RBROT:2018:850

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel en Haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/540914 / KG ZA 17-1346

Vonnis in kort geding van 30 januari 2018

in de zaak van

1.de vereniging [eiser] PERSONEEL,

gevestigd te Tilburg,

2.
[eiser 1],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis te Amsterdam,

tegen

ONDERNEMINGSRAAD BELASTINGDIENST/DOUANE,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. Stouthart te Utrecht.

Partijen zullen hierna BVPP c.s. en de OR genoemd worden. Afzonderlijk zullen eisers BVPP, [eiser 1] en [eiser 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van BVPP c.s.
de akte eiswijziging (eisvermeerdering) van BVPP c.s.
de pleitnota van de OR.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BVPP is een vakbond. In artikel 1 sub a van haar statuten is onder meer vastgelegd dat zij als doel heeft het op gepaste wijze voorstaan en bevorderen van de belangen van haar leden.

2.2.

De Douane heeft 10 kantoren, waaronder het Douanekantoor Schiphol Passagiers (DSP). Op DSP werken circa 400 mensen, waarvan er circa 75 lid zijn van BDPN.

2.3.

De OR is de ondernemingsraad ten behoeve van Douane Nederland. Sinds 1 december 2012 werkt de Douane met één centrale ondernemingsraad en met onderdeelcommissies (OC’s) ten behoeve van de 10 douanekantoren, waaronder de OC van Douanekantoor Schiphol Passagiers (OC DSP).

2.4.

De OC DSP heeft of had 9 leden; 7 leden zijn rechtstreeks gekozen door het personeel van DSP en 2 leden zijn vanwege hun hoedanigheid lid van OC DSP, omdat zij gekozen zijn in de OR en werkzaak zijn op DSP.

2.5.

Op de OR is van toepassing het “
Reglement van de ondernemingsraad Belastingdienst/Douane Nederland.” In dit reglement staat onder meer,

- in artikel 1:

“Dit reglement verstaat onder:

[…]

d. Wet;de Wet op de Ondernemingsraden

[…]

h. Commissie(s) (cie);De OR stelt in voorkomend(e) geval(len) commissie(s) in ter uitvoering van de werkzaamheden en taken van de OR, overeenkomstig artikel 15 van de WOR. Voor elke commissie zal separaat een instellingsbesluit aan de bestuurder worden voorgelegd, zie bijlage I t/m IV.

i. Onderdeelcommissies;De OR stelt onderdeelcommissies in voor de onderdelen van de onderneming ter uitvoering van bevoegdheden, werkzaamheden en taken van de OR, overeenkomstig artikel 15 sub 1 en 3 van de WOR. Voor elk onderdeelcommissie zal een separaat instellingsbesluit worden voorgelegd, zie bijlagen I t/m IV.”

- in artikel 25:

“1. Dit reglement kan worden gewijzigd en aangevuld bij besluit van de OR.

2. Alvorens de wijziging of aanvulling vast te stellen, stelt de OR de Bestuurder in de gelegenheid daarover zijn standpunt kenbaar te maken.

[…]”

2.6.

[eiser 1] en [eiser 2] zijn werkzaam op DSP, zij zijn lid van BDPN en zij hebben of hadden zitting in de OC DSP.

2.7.

De Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (bestaande uit: Ambtenarencentrum/NCF, FNV Overheid, CNV Overheid en CHMF) hebben op 23 november 2016 een brief gestuurd over een bijeenkomst, gehouden op DSP op 16 november 2016. Deze brief is gericht aan de voorzitter van het Georganiseerd Overleg Belastingdienst, met een c.c. naar onder meer de Algemeen Directeur Douane. In deze brief staat onder meer:

“[…]

Confronterend - zo niet schokkend - is de manier waarop, de houding waarmee het management tijdens de bijeenkomst op 16 november een medewerker heeft aangesproken en te woord heeft gestaan. Een van onze afgevaardigden heeft dat gespiegeld aan desbetreffende manager. De uitstraling die ervaren en ook gespiegeld is, kan worden samengevat als die van ‘management by intimidation.’ Mogelijk speelde daar (gerede) irritatie op de achtergrond een rol bij? In elk geval lijkt het niet als incident afgedaan te kunnen worden. Want - en dat is eigenlijk het meest schokkend en ook de reden waarom wij er nu melding van maken - tijdens de bijeenkomst, maar ook daarbuiten en al langer, bereiken ons signalen dat dit soort optreden door managers niet uniek zou zijn bij Douane Schiphol.”

2.8.

De OC DSP heeft bij brief van 20 december 2016 aan de directie van DSP medegedeeld:

“De onderdeelcommissie Douane Schiphol Passagiers, hierna verder te noemen als OC DSP, zegt hierbij het vertrouwen in de directie van Douane Schiphol Passagiers op.

De OC DSP zal u zo spoedig mogelijk een brief doen toekomen met de onderbouwing hiervan.”

2.9.

De OC DSP heeft bij brief van 23 december 2016 de directie van DSP medegedeeld met onmiddellijke ingang alle vormen van overleg conform de WOR op te schorten.

2.10.

De OR heeft bij brief van 3 januari 2017, gericht aan elk afzonderlijk lid van de OC DSP, medegedeeld, samengevat, begrepen te hebben:

- dat deze leden hun taken en bevoegdheden als lid van de OC DSP kennelijk hebben neergelegd

- dat de OR het noodzakelijk acht om het overleg op niveau van de OC DSP en de directie DSP te hervatten

-dat de OR voornemens is over te gaan tot het benoemen van nieuwe leden van de OC DSP, die de plaats zullen innemen van de teruggetreden leden

- dat de individuele leden wordt verzocht om een bevestiging van de beëindiging van het lidmaatschap van de OC DSP, en dat bij het uitblijven van een reactie de OR zal uitgaan van de beëindiging van het lidmaatschap van de OC DSP.

Vervolgens stelt de OR alle leden van OC DSP enkele vragen en verzoekt zij daarop uiterlijk 6 januari 2017 te antwoorden.

2.11.

De leden van de OC DSP hebben bij afzonderlijke, inhoudelijk identieke brieven van 6 januari 2017 aan de OR geantwoord, samengevat:

dat de aanname dat de OC DSP geen enkele functie meer wenst te hebben, pertinent onjuist is,
dat men zijn taak en bevoegdheden als lid van de OC niet kan neerleggen en niet heeft neergelegd,
dat men zich als door de achterban gekozen lid verantwoordelijk voelt en niets liever wil dan de belangen van de achterban en de Douane te behartigen,
dat de OR juist om steun wordt verzocht,
dat samen met de OR naar een oplossing kan worden gezocht waarin de OR en de OC DSP zich kunnen vinden om uit de impasse te komen, waarbij het opschorten van het overleg met de directie heroverwogen zou kunnen worden.

2.12.

De directie van Douanekantoor Schiphol Passagiers heeft bij brief van 11 januari 2017 aan de OC DSP medegedeeld, samengevat, verrast te zijn over de motie van wantrouwen omdat de directie in de veronderstelling was dat men in goed en constructief gesprek en overleg was. Daarnaast vraagt de directie om een nadere concretisering van de door OC DSP benoemde punten.

2.13.

De OR heeft een werkgroep ingesteld voor het vinden van een oplossing voor de vertrouwensbreuk tussen de OC DSP en de directie van DSP. De werkgroep bestond uit 4 leden van de OR, niet zijnde leden werkzaam bij DSP. De werkgroep heeft een eindverslag opgesteld dat op 9 mei 2017 is gepresenteerd. In het verslag staat onder meer dat het mogelijk is om een werkbare medezeggenschap te hebben en te houden op DSP en dat hiertoe onder meer nodig is dat de twee brieven van de OC DSP uit december 2016 worden ingetrokken.

2.14.

De OC DSP heeft bij brief van 15 mei 2017 aan de OR medegedeeld dat zij bereid is om opnieuw te proberen constructief overleg te gaan voeren met de directie DSP en dat zij tevens bereid is de brieven van 20 december 2016 (het opzeggen van het vertrouwen in de directie van DSP en 23 december 2017 (tijdelijk opschorten gesprekspartner) opzij te leggen om ruimte te scheppen om het overleg te hervatten.

2.15.

De OR heeft bij brief van 22 juni 2017 aan de OPC DSP medegedeeld dat op 16 juni 2016 besloten is om OC DSP te ontbinden en dat de OC DSP haar standpunt hierover uiterlijk 1 juli 2017 kenbaar kon maken.

2.16.

De OC DSP heeft OR bij brief van 27 juni 2017 geantwoord niet in te stemmen met de voorgestelde wijzigingen in het instellingsbesluit OC’s.

2.17.

BDPN heeft over de gerezen problemen vragen gesteld aan de OR bij brief van 23 juni 2017. De OR heeft hierop geantwoord bij brief van 7 juli 2017.

2.18.

De OC DSP heeft op een vergadering van 3 juli 2017 besloten te voldoen aan de door de OR gestelde voorwaarde om de twee brieven uit december 2016 in te trekken. Dit besluit is diezelfde dag per brief aan de OR medegedeeld.

2.19.

BDPN heeft de OR verzocht het besluit tot opheffing van de OC DSP te heroverwegen. De OR heeft dit geweigerd.

3.Het geschil

3.1.

BVPP c.s. verzoeken (de voorzieningenrechter leest: vorderen), na akte eiswijziging (eisvermeerdering) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk:

- primair: de OR te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de Onderdeelcommissie in de vorm en samenstelling, zoals deze bestond tot 16 juni 2017 te herinstalleren, één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen;

- subsidiair: de OR te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis verkiezingen te organiseren voor een Onderdeelcommissie ten behoeve van DSP, één en ander overeenkomstig de bepalingen in bijlage VI, Aanhangsel bij het Instellingsbesluit betreffende Onderdeelcommissie, één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen;

- de OR te veroordelen tot betaling, binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, van de kosten van deze procedure waaronder begrepen een salaris advocaat en voor het geval voldoening aan het vonnis binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf bedoelde termijn, alsmede te vermeerderen met de nakosten conform het Liquidatietarief rechtbanken en hoven ad € 131,- zonder betekening en ad € 199,- in geval van betekening.

BVPP c.s. stellen daartoe het volgende.

3.2.

Het onderhavige geschil behoort niet tot de competentie van de kantonrechter. De kantonrechter is wel bevoegd om te oordelen over het ontslag van de individuele leden van een bedrijfscommissie, maar niet over de opheffing van een onderdeelcommissie, zodat de handels (kort geding) rechter bevoegd is.

3.3.

De OR kan hier als procespartij optreden. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat een ondernemingsraad in rechte kan optreden indien dat in het belang is van, en wenselijk is voor de uitoefening van zijn taak die de WOR aan hem heeft opgedragen.

3.4.

De opheffing van de OC DSP is onterecht. Het opschorten van het overleg met de directie door OC DSP is gebeurd op advies van de OR. Daarmee rijmt niet dat de OR de OC DSP opheft omdat er anders geen overleg met de directie meer zou plaatsvinden. Evenmin past daarbij dat de leden van OC DSP gevraagd wordt te bevestigen dat zij hun lidmaatschap als beëindigd beschouwen vanwege het opschorten van het overleg. De WOR bepaalt nergens dat een ondernemingsraad de bevoegdheid heeft een door hem ingestelde onderdeelcommissie te ontbinden/op te heffen. En als de OR die bevoegdheid wel zou hebben, dan mag van die bevoegdheid slechts gebruik worden gemaakt indien een wijziging in de organisatie van de onderneming daar aanleiding toe geeft, of dat dit redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. Dat is niet aan de orde. Het levert willekeur op dat van alle onderdeelcommissies alleen de OC DSP is opgeheven en de overige onderdeelcommissies niet. Het opheffen komt neer op ontslag van alle leden van de commissie, terwijl alleen de kantonrechter bevoegd is tot een ontslag van individuele, niet-functionerende leden, en dan nog slechts onder stringente voorwaarden, zo volgt uit artikel 15 lid 1 in samenhang met artikel 13 lid 1 WOR.

3.5.

BVPP c.s. hebben recht en een spoedeisend belang bij hun vordering. De herinstallatie van een ten onrechte ontbonden democratisch gekozen orgaan is per definitie spoedeisend. Thans is er geen eigen medezeggenschap op DSP. Er vindt wel overleg plaats over de oprichting van een nieuwe OC DSP maar dat overleg levert weinig op en BVPP c.s. voelen zich in dat overleg ook niet vertegenwoordigd.

3.6.

De OR voert verweer.

3.7.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt deels uit de stellingen van BVPP c.s., zij het met inachtneming van na te melden overwegingen.

4.2.

De voorzieningenrechter van de handelskamer van de rechtbank is mede bevoegd om te oordelen in zaken die, in een bodemprocedure, tot de absolute bevoegdheid van de kantonrechter behoren. De absolute bevoegdheid van de voorzieningenrechter is daarmee hoe dan ook gegeven.

4.3.

De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van BVPP c.s. dat een ondernemingsraad in de onderhavige procedure als procespartij kan optreden. Dit is tussen partijen verder ook niet in geding.

4.4.

Volgens de OR zijn BVPP c.s. niet-ontvankelijk, omdat in de statuten van BVPP niet zou zijn bepaald dat zij opkomt voor de belangen van
douanepersoneel, maar slechts van
postpersoneel. Dit - op art. 3:305a lid 1 BW gestoelde - verweer faalt in ieder geval jegens [eiser 1] en [eiser 2] . [eiser 1] en [eiser 2] procederen niet namens BVPP maar in een andere hoedanigheid, namelijk omdat zij lid zijn/ waren van de OC DSP. Als BVPP niet- ontvankelijk zou zijn, dan nog zijn [eiser 1] en [eiser 2] wel ontvankelijk.

4.5.

Bovendien acht de voorzieningenrechter ook BVPP ontvankelijk. De OR weerspreekt op zich niet dat BVPP 75 leden heeft op DSP. Aldus is evident sprake van een vakbondsbelang. Ter zitting bleek voorts dat de OR BVPP in andere werknemers-aangelegenheden wél als gesprekspartner pleegt te accepteren. Daarom dient voorshands te worden aangenomen dat de OR haar recht heeft verwerkt om zich op niet-ontvankelijkheid te beroepen jegens BVPP. In het midden kan blijven of aan dit op art. 3:305a BW gestoelde verweer van de OR ook voorbij kan worden gegaan omdat artikel 36 lid 1 WOR een specifieke rechtsingang geeft voor belanghebbenden. Ook een vakbond kan belanghebbende zijn.

4.6.

Het geschil komt in de kern op het volgende neer: de OC DSP had geen vertrouwen meer in de directie van DSP en de OC DSP wil (of: wilde) met deze directie ook geen overleg meer voeren. De OR was het staken van dit overleg een doorn in het oog omdat aldus de werknemersbelangen niet meer onder de aandacht van de directie van DSP gebracht konden worden. Weliswaar heeft OC DSP zich in mei 2017 bereid verklaard om dit overleg te hervatten maar toen had de OR er geen vertrouwen meer in dat dit gemeend was. De OR heeft daarom de OC DSP ontbonden. De OR weerspreekt dat zij van tevoren heeft ingestemd met het staken van het overleg. De OR heeft ter zitting verklaard dat zij tegenover de OC DSP het standpunt innam dat de deur richting directie open moest worden gehouden en dat het staken van het overleg daarom niet wenselijk was, maar dat als OC DSP dit opschorten toch wilde doorzetten, zij dat dan wel op een formeel correcte manier moest doen, door daarover een brief te sturen naar de directie van DSP.

4.7.

De voorzieningenrechter acht het treffen van de primair gevorderde voorziening niet gerechtvaardigd. In deze procedure zijn verschenen: twee (voormalige) leden van de OC DSP samen met BVPP. Niet verschenen zijn dus: alle negen (voormalige) leden van de OC DSP. BVPP c.s. kunnen zonder machtiging niet spreken namens de zeven leden die niet verschenen zijn. Dit wordt niet anders door het collectieve actierecht van een belangenorganisatie ex artikel 3:305a lid 1 BW. Ook dan mag immers niet worden aangenomen dat de ontbrekende zeven leden willen terugkeren, op grond van een vonnis dat is gewezen in een procedure waarbij zij geen partij zijn.

4.8.

Indien kan worden aangenomen dat BVPP c.s., ook zonder de gehele OC DSP te vertegenwoordigen, in rechte kunnen opkomen tegen het - principiële - besluit van een OR om een OC op te heffen, dus onafhankelijk van de vraag naar de positie van de 7

niet-verschenen leden, heeft het volgende te gelden.

4.9.

Waar een OR een OC mag oprichten (op grond van artikel 15 lid 1 WOR), kan op voorhand niet worden aangenomen dat een OR een OC niet ook zou mogen ontbinden. Maar het blijft wel mogelijk om een besluit daartoe te toetsen op eventuele onrechtmatigheid. Het is echter niet aan de voorzieningenrechter om op de stoel van de OR te gaan zitten, waar het beleidsmatige keuzes van een OR betreft over de wijze waarop hij de delegatie van medezeggenschap in de onderneming vorm wenst te geven. Een OR wordt democratisch gekozen en zal als zodanig tegenover zijn kiezers verantwoording moeten afleggen. Terughoudendheid is dus geboden bij het oordeel dat de ontbinding van een OC onrechtmatig is.

4.10.

Dit oordeel wordt niet anders doordat een
ondernemerbezwaar kan hebben tegen het voornemen van de ondernemingsraad om een commissie in te stellen en dat in een gerechtelijke procedure daarover de kantonrechter die kwestie niet marginaal, maar vol dient te toetsen (HR 25 maart 1994, NJ 1994/486). Het gaat hier niet om een ondernemer. Het gaat hier (mede) om een geschil tussen (leden van) twee medezeggenschapsorganen binnen een onderneming die allebei democratisch zijn gekozen. Een ondernemer is dat niet.

4.11.

Er is onvoldoende grond voor het voorshands oordeel dat de OR onrechtmatig heeft gehandeld. Mogelijk is juist dat op DSP sprake is van “
management by intimidation.” De onder ‘de feiten’ geciteerde brief van de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel van 23 november 2016 bevat hiervoor een serieuze indicatie. In deze procedure kan echter niet worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is van management by intimidation, alleen al niet omdat de directie van DSP hier geen partij is. Wat hiervan echter ook zij, de wens van de OR om het overleg met de directie DSP (tóch) in stand te willen houden is niet onbegrijpelijk. Het is in beginsel niet aan de voorzieningenrechter om te bepalen wanneer voor een ondernemingsraad of commissie de maat vol zou moeten zijn in het overleg met de directie. De wens van de OR om het overleg te continueren dient daarom gerespecteerd te worden.

4.12.

Evenmin is op voorhand onbegrijpelijk dat de OR het inmiddels te laat vond toen de OC DSP zich alsnog bereid verklaarde om het overleg te hervatten.

4.13.

BVPP c.s. stellen dat hun besluit tot opschorten van het overleg met de directie van DSP de voorafgaande goedkeuring genoot van de OR, maar de OR ontkent dit. Dan zou er bewijslevering nodig zijn op dit punt maar daartoe leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). Daarom kan voorshands niet worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van BVPP c.s.

4.14.

De OR mag niet worden verweten dat zij de weg van artikel 13 lid 1 jo. 15 lid 5 WOR niet heeft bewandeld. Ingevolge deze bepalingen kan een lid van een commissie voor een door de kantonrechter te bepalen termijn worden uitgesloten van alle of bepaalde werkzaamheden van de commissie indien de betrokkene de werkzaamheden van de commissie ernstig belemmert. Dat is hier niet aan de orde. De OR wil slechts het overleg met de directie van DSP in stand houden. Dat de OR enig lid van de OC een specifiek verwijt maakt blijkt niet.

4.15.

Evenmin zal de subsidiaire vordering (een gebod om spoedige verkiezingen te gelasten voor een nieuwe OC DSP) worden toegewezen. Ter zitting bleek dat de OR inmiddels al een aanvang heeft gemaakt met het instellen van een nieuwe vorm van medezeggenschap op DSP. In september 2017 heeft de OR op het kantoor van DSP met personeel gesproken over deze nieuwe vorm van zeggenschap en er is een oproep geplaatst voor kandidaten. Hiervoor hebben zich inmiddels 12 personen gemeld, waaronder nota bene ook [eiser 1] en [eiser 2] zelf en voorts ook twee andere leden van de (voormalige) OC DSP. In december 2017 is een inventarisatie gemaakt van behoefte aan ondersteuning en opleiding. Er hebben inmiddels inhoudelijke contacten met de directie van DSP plaats gevonden over medezeggenschapsrechtelijke onderwerpen. In 2019 zullen nieuwe verkiezingen worden gehouden.

Dat de nieuwe vorm van medezeggenschap waaraan of waarmee thans gewerkt wordt niet volstaat, al was het maar als zijnde een voorlopige vorm, blijkt niet. [eiser 1] en [eiser 2] zijn kennelijk zelf óók bereid om in de nieuwe vorm van zeggenschap te participeren, ook al is dat dan wellicht met de nodige reserves van hun kant. Eén en ander wijst er nog niet op dat er dringend een voorlopige voorziening nodig is. Niet gesteld is wat er, ondanks het huidige opbouwen van de nieuwe vorm van medezeggenschap, mis zou kunnen gaan omdat de OC DSP is opgeheven.

4.16.

Het gevorderde zal derhalve worden afgewezen.

4.17.

De rechter dient, zonodig ambtshalve, een beslissing te nemen over de proceskosten, dit tenzij de winnende partij kenbaar heeft gemaakt daar geen prijs op te stellen. In de pleitnota van de OR staat dat zij een veroordeling van BVPP c.s. in de proceskosten verlangt.

In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten worden veroordeeld (artikel 22a WOR). Naar voorlopig oordeel heeft dit ook te gelden jegens (leden van) een OC in een geschil als hier aan de orde. Daarom zullen de proceskosten jegens [eiser 1] en [eiser 2] worden gecompenseerd.

De extra proceskosten van de OR vanwege het verschijnen van BPPN, naast [eiser 1] en [eiser 2] , worden begroot op nihil, zodat ook jegens BPPN de proceskosten zullen worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.

2517/2009