Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/536806 / HA ZA 17-967
Vonnis van 14 november 2018
in de zaak van
[curator],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CSH Uitzendbureau B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 mei 2018 en de daarin genoemde processtukken,
- de zienswijze van de curator van Cleaning Service Rijnmond B.V. en C.S.H. Detachering B.V. van 23 mei 2018,
- de akte van de curator van 11 juli 2018,
- de antwoordakte van [gedaagde] van 8 augustus 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere feiten
2.1.
De jaarrekening van CSH Uitzendbureau B.V. (hierna: CSH Uitzendbureau) over 2013 is volgens opgave van de Kamer van Koophandel op 19 juni 2015 gedeponeerd. De jaarrekeningen over 2014 en 2015 waren op de datum van het faillissement nog niet gedeponeerd.
2.2.
De digitale administratie van CSH Uitzendbureau is door [gedaagde] ingevoerd bij Exact onder een licentie op naam van [gedaagde] Beheer B.V. (hierna: [gedaagde] Beheer). Deze licentie is in augustus 2016 door Exact beëindigd vanwege een betalingsachterstand.
3.De verdere beoordeling
Onbehoorlijk bestuur
3.1.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is in het geval van een faillissement een bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van het faillissementstekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In artikel 2:248 lid 2 jo Pro lid 6 BW is bepaald dat als het bestuur in de drie jaren voorafgaan aan het faillissement niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht of publicatieplicht, dit onweerlegbaar onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Verder geldt in dat geval een weerlegbaar vermoeden dat die onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
3.2.
Voor de weerlegging van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is het voldoende dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
3.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarrekeningen van CSH Uitzendbureau over 2013, 2014 en 2015 te laat zijn gedeponeerd. De jaarrekening over 2013 had uiterlijk op 31 januari 2015 gedeponeerd moeten worden, maar is op 19 juni 2015 en dus ruim 4 maanden te laat gedeponeerd. De jaarrekening van 2014 had uiterlijk op 31 juli 2015 gedeponeerd moeten worden, maar was op datum faillissement (27 september 2016) nog niet gedeponeerd en daarmee ruim een jaar te laat. Tot slot had de jaarrekening over 2015 uiterlijk op 31 juli 2016 gedeponeerd moeten worden en ook deze jaarrekening was op de datum van het faillissement nog niet gedeponeerd.
3.4.
De te late publicatie van de jaarrekeningen heeft tot gevolg dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
3.5.
Voor de weerlegging van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, heeft [gedaagde] aangevoerd dat het faillissement van CSH Uitzendbureau is veroorzaakt door ‘de wereldwijde crisis’, doordat diverse opdrachtgevers de samenwerking hebben beëindigd en doordat bedragen betaald moesten worden aan de curator van Cleaning Service Rijnmond B.V (hierna: Cleaning Service Rijnmond) en C.S.H. Detachering B.V. (hierna: C.S.H. Detachering). De curator heeft betoogd dat de economie in 2013, toen CSH Uitzendbureau is opgericht alweer in de lift zat en er geen sprake meer was van een crisis. Het opzeggen van de samenwerking door diverse opdrachtgevers is volgens de curator door [gedaagde] niet onderbouwd. En tot slot kunnen de betaling van de bedragen aan de curator van Cleaning Service Rijnmond geen oorzaak van het faillissement zijn omdat die bedragen pas na datum faillissement zijn betaald door [gedaagde].
3.6.
De rechtbank overweegt als volgt. Door te volstaan met een algemene verwijzing naar ‘de wereldwijde crisis’ zonder onderbouwing wat de crisis concreet voor CSH Uitzendbureau betekende, op welke wijze de crisis een rol speelde bij de oorzaak van het faillissement en wat [gedaagde] heeft gedaan om de gevolgen van de crisis te beperken of zelfs te voorkomen, heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt dat de crisis een belangrijke oorzaak van het faillissement van CSH Uitzendbureau is geweest. [gedaagde] onderbouwt ook niet welke opdrachtgevers de samenwerking met CSH Uitzendbureau hebben beëindigd, waarom dit is gebeurd en welk gevolgen dit had voor de vennootschap. In de conclusie van antwoord wordt slechts verwezen naar de beëindiging van de samenwerking tussen de Verwater Groep en C.S.H. Detachering, maar zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk hoe de beëindiging van een samenwerking met C.S.H. Detachering een oorzaak zou kunnen zijn voor het faillissement van CSH Uitzendbureau. Tot slot is ook niet aannemelijk geworden dat de betalingen aan de curator van Cleaning Service Rijnmond en CSH Detachering een oorzaak van het faillissement zijn, omdat uit de overgelegde mailwisseling met mr. Huijbens is gebleken dat deze bedragen pas na de datum van het faillissement van CSH Uitzendbureau zijn betaald.
3.7.
Nu [gedaagde] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement dan de hiervoor genoemde onbehoorlijke taakvervulling, is komen vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is [gedaagde] aansprakelijk voor het faillissementstekort en deze vordering zal worden toegewezen. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft de curator alsdan geen belang meer en deze vordering wordt afgewezen.
3.8.
Omdat de omvang van het tekort nog niet bekend is, zal de rechtbank op basis van artikel 2:248 lid 5 BW Pro de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.
Bestuursverbod
3.9.
Op grond van artikel 106a lid 1 Fw kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder op grond van (onder meer) een onherroepelijke uitspraak dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro of als de bestuurder in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn wettelijke informatie- of medewerkingsverplichtingen.
3.10.
In het tussenvonnis van 9 mei 2018 is bepaald dat [gedaagde] Beheer, de andere vennootschap waarvan [gedaagde] bestuurder is, in de gelegenheid wordt gesteld om haar zienswijze te geven over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan. [gedaagde] Beheer is hiertoe door de rechtbank aangeschreven op het adres dat geregistreerd staat bij de Kamer van Koophandel. Deze brief is echter ‘retour afzender’ gekomen omdat [gedaagde] Beheer op dat adres niet bekend is. De brief van de rechtbank heeft [gedaagde] Beheer dus niet bereikt.
3.11.
De rechtbank zal beslissen over het bestuursverbod zonder dat een zienswijze van [gedaagde] Beheer is ontvangen. Het is de verantwoordelijkheid van [gedaagde] Beheer om een juist adres bij de Kamer van Koophandel te registreren en dit bij een eventuele verhuizing te wijzigen. Bovendien was [gedaagde] (de bestuurder van [gedaagde] Beheer) ervan op de hoogte dat een zienswijze kon worden ingediend en heeft [gedaagde] Beheer desondanks van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
3.12.
[gedaagde] was verder bestuurder bij C.S.H. Detachering en Cleaning Service Rijnmond. Omdat deze vennootschappen in staat van faillissement waren verklaard, is aan de betrokken curator om een zienswijze gevraagd. Deze zienswijze is door de rechtbank ontvangen.
3.13.
Uit de zienswijze van deze curator blijkt dat de faillissementen van C.S.H. Detachering en Cleaning Service Rijnmond op 17 april 2018 bij gebrek aan baten zijn opgeheven. Om die reden bestaat geen wettelijke basis meer om de zienswijze van deze curator mee te nemen bij de beoordeling van het bestuursverbod. De gevraagde zienswijze (op grond van artikel 106c Fw) is bedoeld om de gevolgen van het verbod voor vennootschappen waar de betrokken persoon bestuurder of commissaris is, in kaart te brengen. Door de opheffing van het faillissement zijn de vennootschappen ontbonden (zie artikel 2:19 lid 1 sub c BW Pro). De overige in de zienswijze aangedragen punten over de handelswijze van [gedaagde] bij de afwikkeling van de betreffende faillissementen zijn in het kader van artikel 106c Fw niet relevant en zullen buiten beschouwing worden gelaten.
3.14.
De curator legt aan haar vordering tot het opleggen van een bestuursverbod ten grondslag dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast kan [gedaagde] volgens de curator verweten worden dat hij onvoldoende heeft meegewerkt met de curator. Hij heeft niet gereageerd op de verzoeken van de curator om inzage te geven in de administratie, waardoor de administratie vernietigd lijkt te zijn. [gedaagde] betwist dat hij niet heeft meegewerkt. Hij heeft de fysieke administratie gedeeltelijk overhandigd en voor de digitale administratie had de curator volgens [gedaagde] inzage kunnen krijgen door een gering bedrag te betalen aan Exact. Verder heeft de curator inzage kunnen krijgen in de bankafschriften, aldus nog steeds [gedaagde]. [gedaagde] beschikte naar eigen zeggen over onvoldoende middelen om de kosten van Exact te betalen en de verhuurder had de toegang tot het bedrijfspand waar de fysieke administratie stond geblokkeerd omdat de huur niet was betaald.
3.15.
Zoals overwogen in r.o. 3.3 e.v is [gedaagde] aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Op grond hiervan kan hem een bestuursverbod van maximaal vijf jaar worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak hierover onherroepelijk is geworden.
3.16.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 106a lid 1 aanhef en sub c Fw. [gedaagde] heeft nagelaten de volledige digitale administratie en een gedeelte van de fysieke administratie aan de curator te overhandigen, terwijl hij hiertoe op grond van artikel 105 Fw Pro wel verplicht was. Dat [gedaagde] niet zou beschikken over middelen om Exact te betalen voor de licentie is door hem niet onderbouwd en komt bovendien voor zijn eigen risico, met name omdat de administratie door hem was opgeslagen onder een licentie op naam van een andere vennootschap ([gedaagde] Beheer).
Ook had [gedaagde] de fysieke administratie vanuit het voormalige bedrijfspand veilig moeten stellen voordat hem de toegang door de verhuurder werd ontzegd. Het had verder op de weg van [gedaagde] gelegen om direct met de curator in overleg te treden over bovengenoemde problemen, zodat in ieder geval de vernietiging van de administratie voorkomen had kunnen worden.
3.17.
Dat de verplichtingen van de vennootschap ook op een andere manier door de curator zouden kunnen worden vastgesteld zoals [gedaagde] naar voren brengt, doet niets af aan de verplichting van [gedaagde] om inlichtingen te verschaffen aan de curator. Bovendien bestaat deze verplichting niet alleen vanwege het vaststellen van de verplichtingen van de vennootschap maar ook vanwege het onderzoek van de curator naar onregelmatigheden in de boekhouding en de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheden. Doordat de administratie als gevolg van de handelswijze van [gedaagde] is vernietigd, heeft de curator hier geen gedegen onderzoek naar kunnen doen en niet kunnen vaststellen of sprake is geweest van fraude.
3.18.
Samenvattend is er aanleiding om zowel op grond van artikel 106a Fw lid 1 aanhef en sub a als op grond van artikel 106a Fw lid 1 aanhef en sub c een bestuursverbod op te leggen. Het bestuursverbod zal conform de wet worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee ook de uitspraak op grond van artikel 2:248 BW Pro onherroepelijk is geworden.
3.19.
Het bestuursverbod zal worden toegewezen voor twee jaar. De duur wordt beperkt tot twee jaar omdat de schending van de informatieverplichting door [gedaagde] weliswaar ernstig is, maar beperkt in duur en omvang. Voor wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid geldt verder dat die met name gebaseerd is op de publicatieplicht en omdat [gedaagde] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement dan deze onbehoorlijke taakvervulling. Tot slot geldt dat het te laat of niet deponeren van de jaarstukken van 2013 en 2014 waarop de bestuurdersaansprakelijkheid mede is gebaseerd met name speelt in de periode van vóór 1 juli 2016 en deze periode kan op grond van het overgangsrecht niet worden meegenomen bij het opleggen van een bestuursverbod.
3.20.
Samenvattend betekent dit dat [gedaagde] gedurende een periode van twee jaar niet kan worden benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. Verder kan hij gedurende twee jaar niet optreden als feitelijk beleidsbepaler of bestuurder van een rechtspersoon (artikel 106d Fw).
Dwangsom
3.21.
De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat de curator geen belang heeft bij een dwangsom. De eventueel te verbeuren dwangsom zal immers in mindering komen op het faillissementstekort en voor dit tekort is [gedaagde] op grond van dit vonnis al aansprakelijk. Bovendien zal het bestuursverbod op grond van de wet worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zal [gedaagde] zich niet als bestuurder kunnen inschrijven en dit garandeert voor een groot deel de naleving van het bestuursverbod.
Proceskosten
3.22.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 81,99
- griffierecht € 287,00
- salaris advocaat
€ 1.086,00(2 punten × tarief II à € 543,-)
€ 1.086,00(2 punten × tarief II à € 543,-)
Totaal € 1.454,99
3.23.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
4.De beslissing
De rechtbank
- veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het bedrag van de schulden van CSH Uitzendbureau, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit bedrag nader op te maken bij staat,
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.454,99,
- veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
- veroordeelt [gedaagde] tot een bestuursverbod zoals bedoeld in artikel 106a Fw voor de duur van twee jaar vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan,
- draagt de griffier op om deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen zodat die kan overgaan tot uitschrijving van betrokkene als bestuurder uit het handelsregister en tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd,
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.
2294/3048