Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/542847 / HA ZA 18-44
Vonnis van 30 januari 2019
in de zaak van
die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
HIK SYSTEME UND MODULE GMBH,
gevestigd te Rahden, Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSMAN WATERMANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Piershil,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.V. Ries te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna HIK en Bosman genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
- de conclusie van antwoord in reconventie, met één productie
- de akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis in reconventie, met producties
- de pleitaantekeningen van de mrs. Leijssen en Ries
- het proces-verbaal van de op 4 april 2018 gehouden comparitie van partijen
- de reactie op het proces-verbaal van 30 juli 2018.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Bosman heeft van het Waterschap Zuiderzeeland (hierna: het Waterschap) opdracht gekregen voor de renovatie van de afvalwaterzuiveringsinstallatie van de stad Almere.
In dat verband heeft Bosman op 27 februari 2015 aan HIK schriftelijk opdracht gegeven tot levering van 4 Bosdoxen. Een Bosdox wordt gebruikt voor het bereiken van snelheid in beluchtingstanks en is een essentieel onderdeel van een waterzuiveringsinstallatie.
Deze opdracht omvatte daarnaast een “
Einmalige technische Klärung und Konstruktion des Bosdox/Twister inkl. Fertigungszeichnungen und Stücklisten”voor de prijs van € 5.600,--.
Einmalige technische Klärung und Konstruktion des Bosdox/Twister inkl. Fertigungszeichnungen und Stücklisten”voor de prijs van € 5.600,--.
2.2
Op deze overeenkomst zijn de
“Orgalime S 2000 General Conditions for the supply of mechanical, electrical and electronic products” (hierna: Orgalimevoorwaarden)van toepassing, met uitzondering van de daarin vermelde garantietermijn. Separaat overeengekomen is een garantietermijn van 24 maanden na levering. De levering heeft eind augustus 2015 plaatsgevonden.
“Orgalime S 2000 General Conditions for the supply of mechanical, electrical and electronic products” (hierna: Orgalimevoorwaarden)van toepassing, met uitzondering van de daarin vermelde garantietermijn. Separaat overeengekomen is een garantietermijn van 24 maanden na levering. De levering heeft eind augustus 2015 plaatsgevonden.
2.3
Artikel 22 van die Orgalimevoorwaarden luidt:
“Pursuant to the provisions of Clauses 23-27 inclusive, the Supplier shall remedy any defect or nonconformity (hereinafter termed defect(s) resulting from faulty design, materials or workmanship.
“Pursuant to the provisions of Clauses 23-27 inclusive, the Supplier shall remedy any defect or nonconformity (hereinafter termed defect(s) resulting from faulty design, materials or workmanship.
2.4
Artikel 23 luidt, voor zover hier van belang:
“The Supplier’s liability is limited to defects which appear within a period of one year from delivery
2.5
Artikel 24 luidt, voor zover hier van belang:
“When a defect in a part of the Product has been remedied, the Supplier shall be liable for defects in the repaired or replaced part under the same terms and conditions as those applicable to the original Product for a period of one year.”
2.6
Artikel 25 luidt, voor zover hier van belang:
“The Purchaser shall without undue delay notify the Supplier in writing of any defect which appears .Such notice shall under no circumstance be given later than two weeks after the expiry of the period given in Clause 23 (…)”
2.7
Artikel 26 luidt, voor zover hier van belang:
On receipt of the notice under Clause 25 the Supplier shall remedy the defect without undue delay and at his own cost (…)”.
2.8
Artikel 32 luidt, voor zover hier van belang:
“If, within a reasonable time, the Supplier does not fulfil his obligations under Clause 26, the Purchaser may by notice in writing fix a final time for completion of the Supplier’s obligations.
If the Supplier fails to fulfil his obligations without such final time, the Purchaser may himself undertake or employ a third party to undertake necessary remedial works at the risk and expense of the Supplier.
Where successful remedial works have been undertaken by the Purchaser or a third party, reimbursement by the Supplier shall be in full settlement of the Supplier’s liabilities for the said defect.”
2.9
Artikel 36 luidt:
Notwithstanding the provisions of Clauses 22-35 the Supplier shall not be liable for defects in any part of the Product for more than two years from the beginning of the period given in Clause 23.”
2.1
Artikel 45 bepaalt dat op deze overeenkomst het recht van het land van de leverancier van toepassing is. HIK is gevestigd in de BRD; de BRD is partij bij het Weens Koopverdrag.
2.11
Op 17 september 2015 heeft het Waterschap een conditiemeting van de Bosdoxen uitgevoerd en geconcludeerd dat er sprake is van verontrustende trillingen en dat problemen onvermijdelijk zijn.
2.12
Op 17 november 2015 heeft Bosman HIK opdracht gegeven tot het uitvoeren van een reparatie aan de Bosdoxen. Deze reparatie is uitgevoerd in de periode van 1 tot 3 december 2015. HIK heeft Bosman daarvoor op 31 december 2015 een rekening gestuurd van € 51.101,--. Van die rekening heeft Bosman een bedrag van € 10.000,-- betaald.
2.13
Bij e-mailbericht van 18 januari 2016 heeft het Waterschap Bosman bericht dat de Bosdoxen 1 en 4 zoveel lawaai maken dat de frequentie van 45 Hz naar beneden is bijgesteld, dat zijn bedrijfsvoering steeds verder onder druk staat en dat het een solide oplossing en een actieplan van Bosman verwacht. Bosman heeft dit bericht diezelfde dag doorgestuurd aan HIK. Op 29 februari 2016 heeft het Waterschap andermaal serieuze problemen met de Bosdoxen gemeld.
3.De vordering in conventie
3.1
HIK vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bosman zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 41.101,-- in hoofdsom en een bedrag van € 1.414,40 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de (Duitse) wettelijke handelsrente vanaf 8 januari 2016.
3.2
Zij baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.
Ondanks aanmaningen en sommatie betaalt Bosman het restant van haar rekening, een bedrag van € 41.101,-- , niet. Zij moet haar daarom ook de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke kosten betalen.
4.Het verweer in conventie
Bosman bestrijdt de vordering op zichzelf niet, maar beroept zich op verrekening met wat zij in reconventie van HIK vordert. Op dat verweer gaat de rechtbank hierna in.
5.De vordering in reconventie
5.1
Bosman vordert, na vermeerdering van eis bij akte, dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
HIK zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 48.711,37 exclusief btw (na verrekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2017, althans vanaf
28 februari 2018 tot de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.673,12 aan buitengerechtelijke incassokosten
subsidiair
HIK zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 89.812,37 exclusief btw (zonder verrekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2017, althans vanaf
28 februari 2018, tot de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.673,12 aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van HIK in de proceskosten.
5.2
Zij baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op wat zij in conventie heeft aangevoerd en op de stelling dat HIK is tekortgeschoten in de nakoming van de aan haar op 27 februari 2015 gegeven opdracht, waardoor zij schade heeft geleden.
Die schade bedraagt € 79.650,21, exclusief btw.
Daarnaast is haar gebleken dat HIK de reparatie-opdracht van 27 november 2015 niet goed heeft uitgevoerd. Zij heeft, toen HIK niet op haar sommatie tot herstel reageerde, de reparatie zelf moeten (laten) uitvoeren. De kosten daarvan bedroegen € 10.162,16, exclusief btw.
Zij heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De kosten daarvan bedragen € 1.571,50 en € 101,62, in totaal € 1.673,12.
6.Het verweer in reconventie
HIK heeft de vordering bestreden en concludeert tot afwijzing, met kostenveroordeling.
Op dat verweer gaat de rechtbank hierna, waar nodig, in.
7.De beoordeling in conventie en in reconventie
7.1
Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie beoordeelt de rechtbank deze gezamenlijk.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
7.2
Omdat HIK een rechtspersoon naar Duits recht is heeft de rechtsverhouding tussen haar en Bosman een internationaal karakter. Daarom moet eerst worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is.
De hoofdregel van internationale bevoegdheid is neergelegd in artikel 4, lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de “
Brussel I bis verordening”). Op grond van die bepaling is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd.
Brussel I bis verordening”). Op grond van die bepaling is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd.
Uit artikel 8, lid 3 van deze Verordening volgt dat de Nederlandse rechter ook bevoegd is ten aanzien van de vordering in reconventie, nu die voortvloeit uit de overeenkomst waarop de vordering in conventie is gegrond.
7.3
HIK en Bosman zijn het er, terecht, over eens dat Duits recht van toepassing is.
Conventie
7.4
Bosman heeft in conventie de vordering op zichzelf niet bestreden, zodat de hoofdsom van € 41.101,-- in beginsel toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke kosten van € 1.414,40 zoals gevorderd. Ook de verschuldigdheid van deze kosten en de rente is immers niet, althans niet gemotiveerd, betwist.
7.5
Het komt dus aan op het bestaan en de omvang van een verrekenbare tegenvordering.
Omtrent de vraag of Bosman het aan HIK betalen bedrag mag verrekenen met hetgeen zij in reconventie wegens schadevergoeding vordert overweegt de rechtbank dat niet ter discussie staat dat, als die schadevordering deugdelijk blijkt, partijen over en weer elkaars schuldenaar zijn en ook overigens aan de eisen voor verrekening (zowel naar Nederlands recht, voor zover daaraan als
lex foribetekenis zou toekomen in verband met het processuele aspect, als naar het materieel toepasselijke Duits recht) is voldaan. Het geschil ziet daarmee per saldo op de deugdelijkheid van de schadevordering.
lex foribetekenis zou toekomen in verband met het processuele aspect, als naar het materieel toepasselijke Duits recht) is voldaan. Het geschil ziet daarmee per saldo op de deugdelijkheid van de schadevordering.
Schadevordering
7.6
Bosman stelt zich op het volgende standpunt.
Er is sprake van een ontwerpfout bij de Bosdoxen. Daardoor functioneerden deze niet naar behoren. Zij heeft HIK bij brief van 18 december 2015 in gebreke gesteld en op 1 april 2016 afspraken met haar gemaakt over de noodzakelijke aanpassing van het ontwerp.
Die afspraken is HIK niet nagekomen. Dat was voor Bosman reden om op 22 juni 2016 de werkzaamheden zelf (grotendeels door inschakeling van een derde) uit te (laten) voeren. Daartoe was zij gerechtigd; zij heeft schade geleden, die HIK dient te vergoeden.
Die schade bestaat uit de posten arbeid, materiaal en uitbesteed werk en bedraagt in totaal € 79.650,21.
Verzuim
7.7
HIK heeft aangevoerd dat zij niet in verzuim verkeert. Zij stelt daartoe allereerst dat Bosman haar niet conform artikel 32 van de Orgalime-voorwaarden in gebreke heeft gesteld.
De betekenis van dat artikel is dat de koper voor rekening van de leverancier herstel kan (laten) uitvoeren als deze, na een “
reasonable time” te hebben gehad voor de nakoming van zijn verplichtingen, binnen een door de koper gestelde “
final time” niet alsnog nakomt.
reasonable time” te hebben gehad voor de nakoming van zijn verplichtingen, binnen een door de koper gestelde “
final time” niet alsnog nakomt.
Dat veronderstelt dat beide termijnen zijn gesteld.
Bosman heeft bij brief van 18 december 2015 HIK medegedeeld
: “(…) We urge you to review your design and come to a solution that does provide our customer with the required machine reliability and continuity. Furthermore, we request that you inform us (well-founded) about your intended solution at the shortest time possible.(…)”.
: “(…) We urge you to review your design and come to a solution that does provide our customer with the required machine reliability and continuity. Furthermore, we request that you inform us (well-founded) about your intended solution at the shortest time possible.(…)”.
Daarna heeft zij bij e-mailbericht van 18 januari 2016 aan HIK geschreven:
“(…) we are constantly trying to give you feedback on the diversity on design issues. We have however now come to a point at which our customer is preparing a penalty for the ongoing problems and delays with the Bosdox-units if we don’t come up with a stable solution coming Friday at its latest. As yet I can’t oversee the height of this penalty, we will however have no other choice than to transfer it directly to HIK.
Fortunately, I think there is still some time, but for this it is absolutely necessary that you come and visit us Wednesday and present your modifications to us. (…)”
Op 12 april 2016 heeft Bosman per e-mail aan HIK bericht:
“(…) It is with some frustration that I send you this e-mail. Since your last visit to Piershil ( [naam] ), several questions have been asked by us to HIK. Unfortunately, we have had very few answers, nor received the data we asked for. The same goes for the questions regarding the damage report of Bosdox 4 and the drawings of the modifications made to the “Keerschot” and safety segments.
It has become impossible for us to run the project like this any longer. We are willing to give you until tomorrow to provide us with all the data we have asked for + answers to all questions asked. If not, we will be forced to pull the outstanding bank guarantee on your behalf.”
Met de eerste mededeling heeft Bosman voldaan aan haar verplichting om een gebrek schriftelijk te melden (artikel 25 van de Orgalimevoorwaarden) en met de tweede en derde heeft zij HIK een “f
inal time” gesteld om met een aanpassing van het ontwerp te komen (artikel 32). Wat het laatste bericht betreft merkt de rechtbank overigens op dat Bosman onweersproken heeft gesteld dat de bankgarantie een “
performance guarantee” was en niet een betalingsgarantie, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.
inal time” gesteld om met een aanpassing van het ontwerp te komen (artikel 32). Wat het laatste bericht betreft merkt de rechtbank overigens op dat Bosman onweersproken heeft gesteld dat de bankgarantie een “
performance guarantee” was en niet een betalingsgarantie, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.
7.8
Het Duitse recht houdt op dit punt geen afwijkende regeling in. § 2:286, aanhef en lid 4 BGB luidt:
(1) 1 Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. 2 Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(1) 1 Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. 2 Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn (…) 4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.“
HIK heeft geen belangen genoemd waarmee rekening zou moeten worden gehouden.
Het verweer van HIK op dit punt faalt daarom en HIK verkeert daarom op grond van § 2:286, lid 1 BGB in verzuim. (
(1)Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug.)
(1)Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug.)
De bepalingen van het op de overeenkomst toepasselijke Weens Koopverdrag hebben gelet op het voorgaande geen toegevoegde betekenis, omdat toepassing daarvan tot hetzelfde eindresultaat leidt.
Dat betekent, dat sprake is van verzuim.
Tekortkoming
7.9
Bosman heeft, HIK bestrijdt dat niet, het door HIK vervaardigde ontwerp van de Bosdoxen op suggestie van het Waterschap voorgelegd aan Technofysica, naar zij onweersproken heeft gesteld specialist op het terrein van torsie- en trillingsproblemen.
Op 30 maart 2016 heeft Technofysica, zo heeft Bosman eveneens onbetwist gesteld, gerapporteerd dat de vetgesmeerde 1 op 1 tandwielset uit de Bosdoxen moet worden gehaald, en moet worden vervangen door een SEW-kast, dat er een geschikte koppeling moet worden geselecteerd en dat sprake is van ernstige gebreken door een ontwerpfout.
Daags daarna, op 1 april 2016, heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Bosman en HIK over de ontstane problemen bij het functioneren van de Bosdoxen, waarbij volgens Bosman voornoemde conclusie met HIK is besproken. Bosman heeft gesteld dat bij die gelegenheid onder meer is afgesproken dat zij de koppelaanpassingen zou “
engineeren” en de koppelingen zou inkopen en dat HIK de daarbij horende lantaarnstukken die nodig zijn voor de wijziging van ontwerp en constructie voor eigen rekening zou produceren.
engineeren” en de koppelingen zou inkopen en dat HIK de daarbij horende lantaarnstukken die nodig zijn voor de wijziging van ontwerp en constructie voor eigen rekening zou produceren.
7.1
HIK heeft ter comparitie betwist dat toen is afgesproken dat Bosman de koppelingen zou inkopen, maar onweersproken gelaten dat de conclusies van Technofysica zijn besproken en dat is afgesproken dat zij, HIK, de voor de aanpassing van ontwerp en constructie bij de koppelingen horende lantaarnstukken zou produceren.
De rechtbank gaat in die situatie uit van het bestaan van de door Bosman gestelde afspraak, mede gelet op het feit dat Bosman bij e-mailbericht van 4 juni 2016 aan HIK de werktekening voor de productie van de bij de koppelingen horende lantaarnstukken heeft gestuurd, onder mededeling dat deze in week 26 klaar moesten zijn (productie 23). Een andere verklaring voor die mail heeft HIK niet gegeven.
Ter comparitie is namens HIK nog wel medegedeeld dat HIK aan Bosman over tandwielen schreef omdat toepassing van een koppeling volgens haar niet het beste idee was. Dat doet niet ter zake, nu uit die mail in het geheel niet blijkt dat zij aarzelingen had over de aanpassing maar desondanks bezig was met het implementeren daarvan, zoals zij nu in de kern stelt. Toen, ondanks het aandringen van Bosman, communicatie van de zijde van HIK over de vervaardiging en tijdige levering van de lantaarnstukken op 21 juni 2016 nog steeds uitbleef heeft Bosman immers die mail zo kunnen en mogen opvatten dat HIK nog bezig was met een andere oplossing dan afgesproken, en daarom ook kunnen en mogen aannemen dat HIK niet aan haar verplichtingen zou voldoen.
7.11
HIK heeft nog aangevoerd dat voor Bosman vanaf het begin duidelijk is geweest dat de Bosdoxen prototypen waren, waarbij het de bedoeling was dat, als zich tijdens het gebruik afwijkingen voordeden, herstel of verbetering van het functioneren zou worden gerealiseerd in samenspraak tussen partijen. Bosman heeft dat uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. HIK heeft dat verweer, dat zij kennelijk voert om te onderbouwen dat van wanprestatie naar Duits recht aan haar zijde niet gesproken kan worden, echter niet feitelijk (nader) onderbouwd, terwijl van de mogelijke juistheid daarvan uit de overgelegde correspondentie niet blijkt. De rechtbank moet daarom aan dat verweer voorbijgaan.
7.12
HIK heeft voorts nog aangevoerd dat met Bosman is afgesproken in het ontwerp met tandwielen te werken. Ter comparitie heeft zij in dat verband verwezen naar een passage in haar offerte aan Bosman van 16 februari 2015
(“HIK ist nicht für die strömungstechnische Berechnung und Auslegung der Bosdox/Twister verantwortlich und übernimmt keinerlei Gewährleistung für die Funktionalität, verfahrenstechnische Eigenschaften, Energieverbrauch, Effizienz etc.“).Zij heeft daaraan echter geen concrete stelling verbonden waartegen Bosman zich zou kunnen verweren. Bovendien laat een aanvankelijke afspraak op dat punt onverlet dat later gebleken is dat het ontwerp niet voldeed. Dat betekent dat de rechtbank ook aan dit verweer voorbij moet gaan.
(“HIK ist nicht für die strömungstechnische Berechnung und Auslegung der Bosdox/Twister verantwortlich und übernimmt keinerlei Gewährleistung für die Funktionalität, verfahrenstechnische Eigenschaften, Energieverbrauch, Effizienz etc.“).Zij heeft daaraan echter geen concrete stelling verbonden waartegen Bosman zich zou kunnen verweren. Bovendien laat een aanvankelijke afspraak op dat punt onverlet dat later gebleken is dat het ontwerp niet voldeed. Dat betekent dat de rechtbank ook aan dit verweer voorbij moet gaan.
7.13
De aanpassing van het ontwerp hield vanzelfsprekend in de afgesproken uitvoering daarvan door HIK, die eveneens binnen de in de Orgalime-voorwaarden bedoelde “
reasonable time” zou moeten geschieden. Wat een redelijke termijn daarvoor is wordt in de gegeven omstandigheden bepaald door de mate van dringendheid.
reasonable time” zou moeten geschieden. Wat een redelijke termijn daarvoor is wordt in de gegeven omstandigheden bepaald door de mate van dringendheid.
7.14
Dat de toestand van de Bosdoxen verslechterde en een snelle aanpassing vergde omdat de afvalwaterzuivering in gevaar dreigde te komen en dat bovendien een schadeclaim van het Waterschap dreigde was HIK bekend uit mondelinge, schriftelijke en e-mailberichten van Bosman (producties 11, 13, 14, 15, 16, 18,17 en 18 en conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, randnummer 7). Nadat HIK op 15 april 2016 aan Bosman de volgens afspraak van 1 april benodigde tekeningen voor de vervaardiging van koppelingen voor de Bosdoxen had verstrekt (zie productie 22) bleef het van de zijde van HIK stil. Toen Bosman op 4 juni 2016 HIK de tekeningen voor de door deze te vervaardigen lantaarnstukken had verstrekt (productie 23) met de mededeling dat deze in week 26 (tussen 27 juni en 1 juli 2016) klaar moesten zijn heeft HIK op 9 en 21 juni 2016 aan Bosman het verzoek gedaan een meting van de tandwielen van de Bosdoxen te plannen. Dat was, gelet op het gewijzigde ontwerp, een gepasseerd station, omdat die vragen geen betrekking hadden op de op 1 april 2016 afgesproken wijze van herstel van het gebrek.
7.15
De conclusie is dat HIK niet heeft geleverd conform de opdracht. Er is sprake van een tekortkoming als bedoeld in § 2:241, lid 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB):
„Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern.“
HIK heeft niet aangevoerd dat de fout haar niet kan worden toegerekend, zodat Bosman op grond van § 2:280, lid 1 BGB in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van haar schade:
„
Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch Entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“
Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch Entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“
7.16
Nu sprake was van wanprestatie stond het Bosman, onder de gegeven omstandigheden, in de systematiek van de
Orgalime-voorwaarden vrij te doen wat zij heeft gedaan, namelijk de productie van de benodigde lantaarnstukken zelf ter hand nemen.
Orgalime-voorwaarden vrij te doen wat zij heeft gedaan, namelijk de productie van de benodigde lantaarnstukken zelf ter hand nemen.
Omvang schade
7.17
De toerekenbare tekortkoming en het verzuim leiden ertoe dat HIK gehouden is de schade die Bosman heeft geleden te vergoeden.
Bosman heeft haar schadevordering verdeeld in de posten “arbeid”, “materiaal” en “uitbesteed werk”.
Ter zake van “arbeid” (onderverdeeld in de posten “projectleiding”, “engineering”, “bank-, las en constructiewerk”, “montage op locatie”, “montage ingeleend personeel” en “reiskosten”) rekent zij in totaal € 26.019,87, per subpost gespecificeerd naar uur- respectievelijk kilometertarief en aantallen uren, respectievelijk kilometers.
Ter zake van “materiaal” (onderverdeeld in de posten “koppelingen”, “revisie reductiekast, “plaatmateriaal t.b.v aanpassingen constructie” en “bevestigings- en smeermiddelen” rekent zij in totaal € 39.002,75, per subpost gespecificeerd naar eenheidsprijs en aantal.
Ter zake van “uitbesteed werk” (onderverdeeld in de posten “machinale bewerkingen”, “conservering” en “kraanhuur- en transportkosten” rekent zij in totaal € 14.626,60, waarbij zij de eerste subpost nog heeft gespecificeerd naar eenheidsprijs en aantal.
Zij heeft ter comparitie verwezen naar de specificatie in bijlage 5
(bedoeld zal zijn bijlage 6, rechtbank)bij productie 6, de brief van haar raadsman van 22 december 2016 aan de voormalig raadsman van HIK. Die specificatie, met het opschrift
“nacalculatie verkoopregelniveau”omschrijft tot in detail - het laagste genoemde bedrag is € 0,12 voor een sluitring) - de gemaakte kosten voor de verschillende posten. De in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie onder randnummer 13 gegeven specificatie is, zo is de rechtbank uit zorgvuldige narekening gebleken, een rubricering en samenvatting van deze nacalculatie. De opstelling in de nacalculatie en de samenvatting daarvan zijn, anders dan HIK ter comparitie heeft aangevoerd, voldoende duidelijk.
(bedoeld zal zijn bijlage 6, rechtbank)bij productie 6, de brief van haar raadsman van 22 december 2016 aan de voormalig raadsman van HIK. Die specificatie, met het opschrift
“nacalculatie verkoopregelniveau”omschrijft tot in detail - het laagste genoemde bedrag is € 0,12 voor een sluitring) - de gemaakte kosten voor de verschillende posten. De in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie onder randnummer 13 gegeven specificatie is, zo is de rechtbank uit zorgvuldige narekening gebleken, een rubricering en samenvatting van deze nacalculatie. De opstelling in de nacalculatie en de samenvatting daarvan zijn, anders dan HIK ter comparitie heeft aangevoerd, voldoende duidelijk.
7.18
HIK heeft ter comparitie ook aangevoerd dat niet duidelijk is wat er is gebeurd en welke herstelprestaties echt noodzakelijk zijn geweest. Ook dat verweer kan niet slagen. Tegenover de duidelijke omschrijving van de verrichte arbeid, de gebruikte materialen en het uitbestede werk had het op de weg van HIK, net als Bosman professional in het onderhavige specialistische werkveld, gelegen om daarop gemotiveerd te reageren. Nu zij dat niet heeft gedaan gaat de rechtbank uit van de juistheid van de onderbouwing van haar schade door Bosman.
De opdracht van november 2015
7.19
Bosman heeft bij akte haar reconventionele eis vermeerderd vanwege een door haar gestelde tekortkoming in de uitvoering van de reparatie-opdracht van 17 november 2015, en schadevergoeding gevorderd. Volgens Bosman zijn de in 2018 opgetreden klachten mede het gevolg van de in 2015 door HIK verkeerd uitgevoerde reparatie, zodat HIK daarbij volgens haar is tekortgeschoten, waardoor zij schade heeft geleden.
HIK voert daartegen aan dat de door Bosman gestelde gebreken niet onder de garantie vallen. Die termijn is volgens de ook op de reparatie-opdracht toepasselijke Orgalimevoorwaarden een jaar en twee weken vanaf de datum van reparatie, die van 1 tot 3 december 2015 heeft plaatsgevonden, aldus HIK.
Dat verweer slaagt. Uit de artikelen 23 en 24 van de Orgalimevoorwaarden, blijkt dat deze voorwaarden ook het herstel van geconstateerde en gemelde gebreken betreffen en dat de garantietermijn daarbij beperkt is tot een periode van een jaar na de uitvoering van de reparatie. Op dit punt zal de vordering daarom worden afgewezen. Wanneer de langere, separaat overeengekomen garantieperiode ook zou gelden voor de uitvoering van reparaties was ook die termijn ten tijde van de eisvermeerdering verstreken.
7.2
per saldo - in conventie
In conventie zou toewijsbaar zijn een bedrag van € 42.515,40 (blijkens de betreffende rekening, productie 3, is over de hoofdsom geen Mehrwertsteuer verschuldigd, terwijl die over de buitengerechtelijke kosten niet is gevorderd), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 8 januari 2016.
De rechtbank heeft de wettelijke handelsrente naar Duits recht tot 1 november 2018 berekend. Deze bedraagt € 9.515,86 bij een rentepercentage van aanvankelijk, tot 1 juli 2016, 8,17 en nadien 8,12, zodat HIK in totaal verschuldigd is een bedrag van € 52.031,26.
Dat bedrag kan Bosman verrekenen met wat zij van HIK te vorderen heeft, € 79.650,21, exclusief btw, vermeerderd met de niet betwiste buitengerechtelijke kosten van € 1.571,50.
De primaire vordering in reconventie is daarom tot een bedrag van € 27.618,95, exclusief btw toewijsbaar, te vermeerderen met het bedrag van € 1.571,50 en met de wettelijke handelsrente naar Duits recht (sinds 1 juli 2017 8,12%) tot de dag van volledige betaling.
Doordat het verrekeningsverweer slaagt zal de vordering in conventie worden afgewezen. HIK wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
7.21
per saldo - in reconventie
In reconventie wordt de primaire vordering grotendeels toegewezen.
HIK moet daarom de proceskosten dragen, die echter vanwege de verwevenheid met de conventie wat de advocatenkosten betreft gehalveerd worden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt HIK in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosman begroot op € 2.148 aan salaris voor de advocaat;
in reconventie
veroordeelt HIK aan Bosman te betalen bedragen van € 27.618,95, exclusief btw, en van € 1.571,50, het eerste bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente naar Duits recht vanaf 13 januari 2017 tot de dag van volledige betaling.
veroordeelt HIK in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosman begroot op € 521,25 aan salaris voor de advocaat.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.