ECLI:NL:RBROT:2019:10400 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing verzoek voorlopige voorziening tegen boete en p...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/5520

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Naam onderneming], te [plaats], verzoekster,

de Autoriteit Financiële Markten (ACM), verweerster.

Procesverloop

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan verzoekster bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 2.715.000.

Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak ROT 19/5521 achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 26 november 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.R. Kroes en mr. H.L.A. Kooijman. Voorts zijn namens verzoekster verschenen
[naam] en [naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. T. Telder, mr. H.E. Noordhoek, mr. I.S. Post, mr. C. van der Spek en
mr. E.B.M. Kuijpers.

Na sluiting van het onderzoek zijn de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

Overwegingen

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM

1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen.

2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die redenen heeft de ACM ‘Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders’ (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM verzoekster medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van verzoekster haar website www.tele2.nl (de website) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving over kan gaan.

3. Een toezichthouder van de ACM heeft op drie tijdstippen in de periode van
4 oktober 2018 tot en met 11 maart 2019 delen van de website vastgelegd. Op basis hiervan heeft de ACM het volgende vastgesteld. Verzoekster bood zowel bij sim only-aanbiedingen als aanbiedingen voor abonnementen in combinatie met een toestel, een Unlimited databundel aan. Bij het aanbod vermeldde zij tevens: “Bundel geldig in de hele EU”. Verzoekster wekte volgens de ACM daarmee de indruk dat de consument met deze databundel in de hele EU onbeperkt data kan gebruiken. Uit de verdere informatie op de website bleek echter dat bij een Unlimited databundel per maand 12 GB aan data in de EU kan worden gebruikt. De Unlimited databundel is gelet hierop dus niet onbeperkt in de hele EU. De aanduiding “Unlimited”, zeker in combinatie met de aanduiding “geldig in de hele EU” bij de aanbiedingen op de website was volgens de ACM daarom onjuist en misleidend. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De ACM heeft verzoekster voor deze overtreding gedurende de periode 4 oktober 2018 tot en met 11 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 1.357.500 opgelegd.

4. Voorts is door de ACM aan de hand van deze vastlegging van delen van de website het volgende vastgesteld. Op de homepagina van de website waren een of meer sim only-aanbiedingen onder vermelding van een maandprijs vermeld, zodat daarmee sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Op deze pagina werd alleen door het klikken op een i-tje naast de maandprijzen duidelijk dat er eenmalig onvermijdbare kosten (aansluitkosten) ter hoogte van € 15 in rekening worden gebracht. Hiermee is volgens de ACM op deze pagina van de uitnodiging tot aankoop niet duidelijk weergegeven dat de vermelde prijs niet de volledige prijs is, maar dat er nog kosten bijkomen. Het feit dat er eenmalige kosten in rekening worden gebracht, is immers niet direct zichtbaar. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. De ACM heeft verzoekster voor deze overtreding gedurende dezelfde periode eveneens een bestuurlijke boete van € 1.357.500 opgelegd.

5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij verzoekster de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

Beoordeling

6. Verzoekster heeft zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Van een spoedeisend belang tot schorsing van het boetebesluit is de voorzieningenrechter niet gebleken. Daarbij is van belang dat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Financiële Markten (de Instellingswet) gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen dat besluit. Voorts is gesteld noch gebleken dat verzoekster niet in staat is om de boetebedragen (na afloop van die termijn) te voldoen. Een schorsing van het boetebesluit is overigens niet noodzakelijk om tot een schorsing van het publicatiebesluit te kunnen komen. Weliswaar is bij beantwoording van de vraag of ten aanzien van het publicatiebesluit een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend of de boeteoplegging aan verzoekster in essentie al dan niet stand zal kunnen houden, maar die vraag kan worden betrokken in de beoordeling van het publicatiebesluit zolang dit niet onherroepelijk is. Voldoende is dus dat niet alleen bezwaar is gemaakt tegen het publicatiebesluit, maar voorts tegen het boetebesluit.

7.1.

Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Verzoekster heeft er in dit verband op gewezen dat zij op twee plaatsen op de websitepagina op heldere wijze toelicht dat er in andere EU-landen een datamaximum geldt voor de Unlimited-bundel. Naast een EU-vlag is blauw gearceerd vermeld: “Je kunt in de EU tot 12 GB van je 20 GB of Unlimited bundel gebruiken.” Dit betreft geen link, maar een zogenoemde mouseover, waarbij de tekst vanzelf verschijnt als de bezoeker de tekst met de muis aanwijst. De andere uiting staat in een pop-up scherm met algemene informatie over databundels van verzoekster, waarin is vermeld: “Als je een bundel van 20 GB of Unlimited hebt kun je per maand 12 GB aan data in de EU gebruiken”. Daarbij heeft verzoekster opgemerkt dat daar per abuis gedurende een bepaalde periode 9 GB was vermeld, wat is aangepast. Volgens verzoekster doet de uiting ‘Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU” geen afbreuk aan de duidelijkheid van de informatie die is verstrekt over het datamaximum. Volgens verzoekster combineert de ACM dan ook ten onrechte twee uitingen op de bestelpagina tot één misleiding, terwijl beide uitingen op zichzelf geen misleiding vormen. Voorts mag de gemiddelde consument naar alle waarschijnlijkheid bekend worden verondersteld met het feit dat voor onbeperkte abonnementen op grond van artikel 4 van Pro Uitvoeringsverordening (EU) 2016/2286 een datamaximum geldt voor gebruik in het buitenland.

7.2.

Verzoekster is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Op grond van artikel 6:193, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is sprake van een besluit over een overeenkomst wanneer sprake is van een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijk aankoop is dus niet nodig. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo) is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van Pro de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016SC0163&from=NL), blz. 42). Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark volgt in dit verband nog dat beperkingen qua tijd die bepaalde communicatiemedia, zoals televisiereclame, kunnen meebrengen, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een handelspraktijk misleidend is in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn OHP.

7.3.

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:250 en Rb. Amsterdam (ktr.) 2 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5615). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een dergelijk geval voor in dit geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7.4.

Op de schermafdrukken van twee controlemomenten is te zien dat er naast de afbeelding van een simkaart onder elkaar de volgende tekst is opgenomen: “Unlimited Data & Bel/SMS (…) Bundels geldig in de hele EU”. Voorts stond er op vervolgpagina’s vermeld “Unlimited” onder “Kies je databundel” en daaronder naast een vlaggetje de tekst “Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU”, met onderstreping van hele EU. Ter voorlichting van partijen wijst de voorzieningenrechter er op dat de schermprints die de ACM ter zitting heeft overgelegd uitsluitend zien op de controlemomenten van 4 oktober 2018 en 11 maart 2019. De eerste daarvan maakt onderdeel uit van het verslag van ambtshandelingen van 8 november 2018 (de ACM/UIT/501088) als tweede bijlage genaamd Nacontrole Tele2.nl (simonly) vanaf blz. 3, die in voetnoot 15 van het boetebesluit abusievelijk is aangeduid als bijlage 1. De tweede daarvan maakt onderdeel uit van het verslag van ambtshandelingen van 11 maart 2019 (de ACM/UIT/508656) als bijlage 1, vanaf blz. 3. In het boetebesluit wordt nog een controlemoment op 13 en 14 december 2018 genoemd. Gelet op voetnoot 17 betreft het blz. 8 en 9 van bijlage 1 en vanaf blz. 9 van bijlage 2 bij het verslag van ambtshandelingen van 24 december 2018 (de ACM/UIT/5014244). Voorts kan nog worden gewezen op blz. 3 van laatstgenoemde bijlage 2. Daarop is naast een afbeelding van een mobiel toestel van Huawei vermeld: “Unlimited Data & Bel/SMS (…) Bundels geldig in de hele EU”. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat het de voorkeur zou hebben gehad indien de volgens de ACM relevante schermprints als onderdeel waren opgenomen in het boeterapport.

7.5.

Met de ACM – en anders dan verzoekster – is de voorzieningenrechter van oordeel dat een gemiddelde consument uit de combinaties “Unlimited Data & Bel/SMS” en “Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU” zal afleiden dat het eerste deel (dat ziet op de omvang van de bundel) ook geldt voor het laatste deel van de tekst. Dat de consument door te scrollen of door de muis te bewegen elders op de website de informatie te zien krijgt dat per maand 12 GB aan data in de EU kan worden gebruikt (zonder meerkosten), doet hier niet aan af. Het gaat om informatie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een dergelijk geval voor indien bij lezing van de informatie naast de afgebeelde mobiele telefoonabonnementen niet duidelijk is wat de voornaamste kenmerken van het product, zoals de beschikbaarheid en de voordelen, behelzen, omdat bij het enkele lezen van die informatie sprake lijkt te zijn van een onbeperkte databundel in de hele EU bij de Unlimited-bundel, terwijl dit bij gebruik buiten Nederland niet het geval is. De stelling van verzoekster dat de gemiddelde consument naar alle waarschijnlijkheid bekend mag worden verondersteld met het feit dat voor onbeperkte abonnementen een datamaximum geldt voor gebruik in het buitenland, kan hier niet aan afdoen. Van de gemiddelde consument mag bij de toepassing van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW niet worden verwacht dat die op de hoogte is van Europese wetgeving voor zover die haaks staat op de tekst van een aanbieding.

8.1.

Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Volgens verzoekster is de vertaalslag van deze bepalingen in de Uitgangspunten onjuist, omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is, terwijl de gedraging niet voorkomt op bijlage I van de Richtlijn OHP (de zwarte lijst). Die zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde omissies als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Van een misleidende omissie is volgens verzoekster geen sprake omdat de informatie over de aansluitkosten direct zichtbaar is als op de omcirkelde i wordt geklikt. Bovendien is op andere plaatsen op de website inzake bepaalde sim only-abonnementen die informatie direct zichtbaar. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat de ACM in andere dossiers wel de vermelding van bijkomende kosten via een aanklikbare omcirkelde i akkoord heeft bevonden en dat de vergelijkbare “Uitgangspunten voor handhaving van prijstransparantie in de reisbranche” door de ACM anders zijn uitgelegd dan nu het geval is.

8.2.

Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.

8.3.

Het vierde lid van artikel 6:193d van het BW strekt er niet toe om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen, aldus ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. In de zojuist genoemde uitspraak van 15 mei 2018, die betrekking had op de aanbieding van pakketreizen op een website heeft het College geoordeeld dat de verplaatsing van de vermelding van de bijkomende kosten van onderaan in de footer naar net boven de footer en de later door de handelaar aangebrachte asterisk er niet toe hebben geleid dat de in de aanbiedingen genoemde prijsinformatie volledig was, zodat de handelaar de overtreding daarmee niet heeft beëindigd.

8.4.

De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het

toestel in tekening worden gebracht. Blijkens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te

missen zijn. Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen.

mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar

de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink

of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud

van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink);

en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de

kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de

FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de

informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten.

8.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de Uitgangspunten wetsinterpreterend beleid en stellen die geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat eenmalige aansluitkosten naar zijn oordeel onderdeel uitmaken van de prijs. De ACM staat blijkens de Uitgangspunten toe dat in dat geval wordt vermeld dat kosten in rekening worden gebracht en dat de hoogte van die eenmalige kosten dan zichtbaar worden na aanklikken van een omcirkelde i. Dat de ACM eerder inzake de aanbieding van pakketreizen toestond dat onvermijdbare kosten zelf kenbaar werden gemaakt via een omcirkelde i naast de prijsvermelding, maakt niet dat de ACM thans ook gehouden is een dergelijke handelwijze toe te staan. Het staat de ACM namelijk vrij om op basis van een voortschrijdend inzicht tot een ander wetsinterpretatie te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM terug kunnen komen van haar eerdere standpunt dat het enkel vermelden van de bijkomende kosten en de hoogte daarvan via een omcirkelde i voldoet aan de eisen van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, omdat de enkele vermelding van een omcirkelde i bij de maandelijkse abonnementsprijs eerder lijkt te verwijzen naar informatie over de samenstelling van dit maandelijkse bedrag dan dat het informatie betreft over bijkomende eenmalige kosten. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat dit gewijzigde standpunt niet in strijd komt met de rechtszekerheid, want de ACM heeft verzoekster voorafgaand aan de controlemomenten op basis waarvan nu is gehandhaafd op de hoogte gesteld van de Uitgangspunten.

8.6.

Niet in geschil is dat op de webpagina’s sprake is van een uitnodiging tot aankoop. In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct de onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zichtbaar moet zijn. Nu op de schermafdrukken, die tijdens de drie controlemomentenzijn gemaakt, is te zien dat bij abonnementen een maandelijkse abonnementsprijs is vermeld, zonder bij de achter de maandelijkse prijs opgenomen omcirkelde i te vermelden dat daar onvermijdbare eenmalige aansluitkosten bijkomen, is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een misleidende omissie die de gemiddelde consument tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen brengen dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest.

8.7.

De stelling van verzoekster dat die conclusie niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze omissie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht. Zo heeft het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 15 mei 2018 overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee vergelijkbaar.

9. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat voorts sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt overigens dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de voorzieningenrechter voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om verzoekster bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc. ACM heeft voorts in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes voor deze overtredingen kunnen overgegaan. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat verzoekster naar zijn oordeel – anders dan verzoekster betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor verzoekster niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285), terwijl de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij verzoekster uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht.

10. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Uitgangspunt hierbij is dat voor de vraag of ter zake van het publicatiebesluit – en het voorgenomen persbericht – een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend is of de boeteoplegging aan verzoekers – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (CBb (vzr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7; CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163 en CBb (vzr.) 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179).

11.1.

Verzoekster betoogt dat sprake is van een wanverhouding tussen de overtredingen en de boetebedragen. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de consumenten alleen in het eerste scherm met een prijsverhoging worden geconfronteerd en in het verdere bestelproces niet meer, dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9), en dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld, waarbij verzoekster wijst op een relatief vergelijkbare boeteoplegging aan [Naam onderneming], terwijl daarin sprake was van een kortere periode van overtreding. Ten slotte wijst zij er op dat zij tezamen met [Naam onderneming], door wie zij is overgenomen, een recordboetebedrag van in totaal van € 6,6 mln. heeft opgelegd gekregen en dat publicatie daarvan reeds vanwege die hoogte onevenredig is.

11.2.

Met het oog op het voorkomen van publicatie van het boetebesluit kan verzoekster dit betoog niet baten. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan verzoekster zijn opgelegd zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet, dit in overeenstemming met de Boetebeleidsregel (ernstcategorie III) en waarbij op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% is toegepast. Dat is aanzienlijk minder dan het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan verzoekster in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de ernst van de gedragingen dermate gering is dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst en de boetehoogte. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de boetevaststelling willekeurig is omdat de ACM in twee op zich vergelijkbare gevallen dezelfde boete heeft opgelegd, terwijl die niettemin niet volledig vergelijkbaar zouden zijn vanwege een beperkt verschil in de duur van de overtreding. De omstandigheid dat verzoekster en [Naam onderneming] inmiddels behoren tot hetzelfde concern, levert geen dubbele bestraffing op en maakt het totale boetebedrag niet onevenredig (vgl. CBb 12 september 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY8029).

11.3.

De wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, doet niet af aan wat hiervoor is overwogen. In de memorie van toelichting is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34190-3.pdf), blz. 8-9):

“Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt.

Dat een boete evenredig dient te zijn volgt uit de Algemene wet bestuursrecht (artikelen 3:4, tweede lid, en 5:46, tweede lid) en is uitgewerkt in de Boetebeleidsregel. Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. Het uitgangspunt van evenredigheid zal bovendien nog explicieter worden verankerd in de Boetebeleidsregel. Verwacht wordt dat de ACM, als gevolg van de voorgestelde maatregelen, alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima. Of deze verwachting terecht is, zal de handhavingspraktijk van de ACM uitwijzen.”

Uit deze passage volgt niet dat de wetgever slechts een hoger boetemaximum heeft willen vaststellen met het oog op de preventieve werking die daar reeds van uit zou gaan en de ACM zodanig aan banden heeft willen leggen dat de ACM feitelijk geen gebruik zou kunnen maken van dit aan het vermogen gerelateerde boetemaximum, wat die wetgeving overigens zinledig zou maken. Wel volgt uit de wetsgeschiedenis dat de ACM zich bij de oplegging van boetes zal moeten (blijven) houden aan het evenredigheidsbeginsel. Gelet op wat hiervoor is overwogen bestaat geen grond voor het oordeel dat het boetebedrag onevenredig is.

12. Gelet op het in artikel 12u van de Instellingswet besloten liggende uitgangspunt dat de ACM overgaat tot openbaarmaking van sanctiebesluiten, terwijl in wat hiervoor is geoordeeld besloten ligt dat de boeteoplegging naar verwachting in essentie in rechte stand zal kunnen houden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor een nadere belangenafweging zoals verzoekster die blijkens haar verzoekschrift voorstaat geen plaats is. Voorts heeft de ACM in wat door verzoekster is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht zoals de ACM ter zitting heeft gesteld deze te zullen publiceren, voldoet aan deze eisen.

13. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het boetebesluit of het publicatiebesluit.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 december 2019.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005

betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

(…)

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Artikel 11

Handhaving

(…)

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 8:81

1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

(…)

Instellingswet Autoriteit Financiële Markten

Artikel 12p

1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.

2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

(…)

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)