ECLI:NL:RBROT:2019:10402

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer / rolnummer: C/10/55587 / HA ZA 18-739

Uitspraak: 11 december 2019

VONNIS van de enkelvoudige kamer

in de zaak van

de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DSW ZORGVERZEKERAAR U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Schiedam,

eiseres bij exploot van dagvaarding d.d. 4 juli 2018,

advocaat mr. J. van der Meer, advocaat te Schiedam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,

gedaagde sub 1 bij gemeld exploot van dagvaarding,

2.
[naam gedaagde 2] ,wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde sub 2 bij gemeld exploot van dagvaarding,

advocaat: mr. J. El Haddouchi, advocaat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna “DSW” en “ [naam gedaagde 1] ” en “ [naam gedaagde 2] ” genoemd worden, terwijl [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] gezamenlijk als “gedaagden” aangeduid zullen worden.

1.Het verdere verloop van de procedure

Hiervoor wordt verwezen naar het tussenvonnis dat de rechtbank Rotterdam in deze zaak gewezen heeft op 12 juni 2019. Bij dat tussenvonnis is [naam gedaagde 1] toegelaten met behulp van alle middelen rechtens te bewijzen dat de door haar in de periode van januari 2015 tot september 2015 geboden zorg aan de 17 verzekerden waar het in deze procedure om gaat is verleend door gediplomeerd personeel overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 van het Reglement Persoonsgebonden Budget Verpleging en Verzorging (hierna: “het Reglement”).

Voor het geval [naam gedaagde 1] in dat bewijs slaagt, is haar tevens opgedragen om afschriften in het geding te brengen van de doorlopende bankafschriften, betrekking hebbend op de periode van januari 2015 tot september 2015. Bovendien is aan gedaagden, althans [naam gedaagde 2] , opgedragen om zich bij akte uit te laten over de stand van zaken in de strafzaak die tegen [naam gedaagde 2] aanhangig is gemaakt en zo in die strafzaak inmiddels vonnis is gewezen, om van dat vonnis een afschrift over te leggen.

Ter uitvoering van dat tussenvonnis hebben gedaagden ter rolle van 24 juli 2019 een akte genomen en daarbij verdere producties in het geding gebracht.

DSW heeft zich, eveneens bij akte, genomen ter rolle van 7 augustus 2019, over de nadere stellingen van gedaagden uitgelaten.

De uitspraak van het vonnis is door de rechtbank, na aanhouding, nader bepaald op heden.

2.De nadere beoordeling

2.1.

Hiervoor wordt verwezen naar, en voor zover nodig overgenomen, hetgeen omtrent het tussen partijen gerezen geschil is beslist in het hiervoor genoemde tussenvonnis.

Is [naam gedaagde 1] geslaagd in het opgedragen bewijs?

2.2.

Thans dient allereerst beoordeeld te worden of [naam gedaagde 1] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs dat de zorg, die door haar geboden is aan de 17 verzekerden van DSW waar het in deze procedure om gaat, in de periode van januari 2015 tot september 2015 verleend is door gediplomeerd personeel.

2.2.1.

In reactie op die bewijsopdracht heeft [naam gedaagde 1] in haar akte van 24 juli 2019 primair gesteld dat een diploma Verpleegkundige niveau 4 of een diploma Verzorgende Individuele Gezondheidszorg niveau 3 geen wettelijk vereiste is voor het leveren van de zorg. Volgens [naam gedaagde 1] is die voorwaarde niet terug te vinden in het Besluit Zorgverzekering, dat in dit verband als uitgangspunt geldt.

De rechtbank passeert dat verweer. In het tussenvonnis van 12 juni 2019 is al nadrukkelijk overwogen dat in artikel 10 van het Reglement gedetailleerd beschreven is over welke diploma’s de zorgaanbieders moeten beschikken. De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing.

2.2.2.

Subsidiair heeft [naam gedaagde 1] in haar akte van 24 juli 2019 het standpunt betrokken dat zij niet gebonden is aan de Polisvoorwaarden, noch aan het Reglement. Volgens [naam gedaagde 1] zijn dat afspraken gemaakt tussen DSW en haar verzekerden, zonder dat die bepalingen derdenwerking hebben.

Ook dat verweer wordt door de rechtbank gepasseerd, gezien hetgeen eerder is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 12 juni 2019. In dat tussenvonnis is immers al overwogen dat het Reglement zich weliswaar in de eerste plaats richt tot de verzekerden van DSW en niet zozeer tot [naam gedaagde 1] in haar hoedanigheid van zorgverlener, doch in dit geval ligt dat anders, omdat [naam gedaagde 1] namens de 17 verzekerden waar het in deze procedure om gaat, het PGB heeft aangevraagd en [naam gedaagde 1] de administratie van die verzekerden bij hield en in sommige gevallen de administratie zelfs onder zich had. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat [naam gedaagde 1] niet alleen het ten onrechte declareren bevorderd heeft, maar dat zij bovendien daarvan heeft geprofiteerd. Onder die omstandigheden moet tevens worden geconcludeerd dat [naam gedaagde 1] wel degelijk gebonden is aan de polisvoorwaarden en het Reglement, omdat zij is opgetreden als belangenbehartiger c.q. gemachtigde van de 17 verzekerden van DSW.

2.2.3.

Meer subsidiair heeft [naam gedaagde 1] in haar akte gesteld dat in artikel 17.1.2. van de polisvoorwaarden van DSW bepaald is dat verzorging en verpleging niet geleverd hoeft te worden door een gediplomeerd zorgverlener. In dat artikel wordt immers een uitzondering gemaakt voor zorg via het PGB VV. Bovendien stelt [naam gedaagde 1] in dat verband dat sommige handelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van mevrouw [naam] , die BIG geregistreerd is.

Ook dit verweer kan [naam gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Immers, in het PGB Reglement 2015 van DSW is in artikel 10 opgenomen dat de formele zorgaanbieder, waartoe [naam gedaagde 1] gerekend wordt, ten aanzien van Verpleging moet voldoen aan de kwalificaties van een Verpleegkundige niveau 4 of 5 en ten aanzien van persoonlijke verzorging aan Helpende Zorg en Welzijn niveau 2 en Verzorgende Individuele Gezondheidszorg niveau 3. Alleen personen die niet beroeps- of bedrijfsmatig zorg verlenen hoeven volgens bedoelde polisvoorwaarden niet aan deze kwalificaties te voldoen. Op laatstgenoemde uitzondering kan [naam gedaagde 1] zich echter niet met succes beroepen, aangezien zij wel degelijk valt onder de categorie zorgverleners die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verlenen. De verwijzing naar mevrouw [naam] kan [naam gedaagde 1] evenmin baten. Nog afgezien van het feit dat uit de overgelegde bankafschriften niet blijkt van structurele loonbetalingen aan mevrouw [naam] , zodat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij haar dienstverband met [naam gedaagde 1] , geldt overigens ook dat uiteraard niet alle handelingen verricht kunnen worden onder verantwoordelijkheid van [naam] . Niet in de laatste plaats geldt in dit verband tevens nog dat het eerder door [naam gedaagde 1] overgelegde diploma op naam van mevrouw [naam] erg onduidelijk is en nauwelijks leesbaar is. Wel blijkt daaruit dat het diploma is afgegeven op 18 juni 1995, zonder dat gebleken is dat nadien voldaan is aan de verplichte herregistraties.

2.2.4.

[naam gedaagde 1] heeft tevens gesteld dat zij voldoet aan de vereisten van artikel 10 van het Reglement aangezien [naam gedaagde 2] beschikt over het diploma Verzorgende IG niveau 3 en dat die bepaling enkel ziet op de definitie van de (formele) zorgverlener en niet van al haar werknemers. Die laatste conclusie onderschrijft de rechtbank niet. Het gaat er immers om dat de personeelsleden die de zorg verlenen beschikken over de vereiste kwalificaties. Terecht heeft DSW de vergelijking gemaakt met een ongediplomeerde zorgverlener in dienst van een ziekenhuis.

2.2.5.

Nu [naam gedaagde 1] overigens geen bewijzen heeft bijgebracht waaruit af te leiden valt dat de door haar geboden zorg aan de 17 verzekerden van DSW in de periode van januari tot september 2015 verleend is door daartoe gekwalificeerd personeel, moet worden geconcludeerd dat [naam gedaagde 1] niet in het opgedragen bewijs geslaagd is.

Consequenties niet voldoen aan bewijsopdracht

2.3.

Vervolgens moet worden beoordeeld welke gevolgen verbonden moeten worden aan de conclusie dat [naam gedaagde 1] niet geslaagd is in het opgedragen bewijs. In dat verband wordt het volgende overwogen.

Hoofdsom2.3.1. In meergenoemd tussenvonnis is al geoordeeld dat in het geval [naam gedaagde 1] niet slaagt in het opgedragen bewijs dat de zorg aan de 17 verzekerden van DSW verleend is door daartoe gekwalificeerd personeel de vordering van DSW in beginsel toewijsbaar is, aangezien [naam gedaagde 1] in dat geval niet alleen het ten onrechte declareren door de 17 verzekerden van DSW bevorderd heeft, maar [naam gedaagde 1] daar zelf bovendien van geprofiteerd heeft. Onder die omstandigheden moet het handelen van [naam gedaagde 1] als onrechtmatig worden gekwalificeerd jegens DSW.

2.3.2.

Vervolgens dient de omvang van de vordering onder ogen bezien te worden. In dat verband is van belang dat DSW allereerst aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 56.182,87 dat ten onrechte aan de 17 verzekerden is betaald.

[naam gedaagde 1] heeft de hoogte van dat bedrag betwist, waarbij zij heeft gesteld dat niet alle declaraties door de 17 verzekerden betaald zijn. Zowel tijdens de comparitie van partijen als ook in het tussenvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank te kennen gegeven dat het op de weg van [naam gedaagde 1] ligt om aan de hand van de dagafschriften van haar bankrekening aan te tonen dat niet alle facturen door de 17 verzekerden betaald zijn. [naam gedaagde 1] heeft ter uitvoering van het gestelde in het tussenvonnis bij akte van 24 juli 2019 de doorlopende bankafschriften over de periode van januari 2015 tot september 2015 in het geding gebracht, doch zij heeft niet concreet gesteld welke betalingen, die wel door DSW gevorderd zijn, niet aan haar betaald zijn door een van de verzekerden. [naam gedaagde 1] heeft volstaan met overlegging van bedoelde bankafschriften, zonder enige vorm van toelichting. Het is niet aan de rechtbank, noch aan DSW om die bankafschriften uit te pluizen en na te gaan welke betalingen die wel door DSW gevorderd worden, niet door de 17 verzekerden aan [naam gedaagde 1] vergoed zijn. Bij gebreke van een behoorlijk gemotiveerde betwisting moet derhalve aangenomen worden dat alle betalingen die DSW van [naam gedaagde 1] vordert door [naam gedaagde 1] geïncasseerd zijn bij de 17 verzekerden, zodat het door DSW gevorderde bedrag aan hoofdsom ten bedrage van
€ 56.182,87 integraal toewijsbaar is.

Onderzoekskosten2.3.3. DSW heeft tevens aanspraak gemaakt op betaling van de onderzoekskosten ten bedrage van € 11.000,- [naam gedaagde 1] heeft dat onderdeel van de vordering betwist, waarbij zij gesteld heeft dat de gevorderde kosten betrekking hebben op reguliere (controle)werkzaamheden, die nu eenmaal behoren tot de taak van DSW als het gaat om toekenning en controle van PGB’s. Ten aanzien van dit onderdeel van de vordering overweegt de rechtbank het volgende.

Het mag zo zijn dat het de reguliere taak is van DSW om controle uit te oefenen op toekenning en besteding van PGB gelden, in dit geval heeft DSW voldoende aannemelijk gemaakt dat zij verder strekkende controlewerkzaamheden heeft moeten verrichten in verband met vermoeden van fraude aan de zijde van [naam gedaagde 1] . Die controlewerkzaamheden gaan de reguliere controlewerkzaamheden te buiten. In dit verband acht de rechtbank van belang dat DSW onweersproken heeft gesteld dat zij huisbezoeken heeft afgelegd bij tien verzekerden, gecorrespondeerd heeft met verzekerden c.q. hun familieleden, deskresearch heeft uitgevoerd, dossieronderzoek heeft uitgevoerd en een rapportage heeft opgesteld. Die werkzaamheden gaan de reguliere controlewerkzaamheden te buiten. De daaraan verbonden kosten moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. De omvang van die kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank, mede in relatie tot de hoogte van de hoofdsom, redelijk, zodat ook het bedrag van
€ 11.000,- toewijsbaar is.

Aansprakelijkheid [naam gedaagde 2]2.4. DSW heeft aan vordering ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde 2] als enig bestuurder en aandeelhouder van de holding van [naam gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door DSW geleden schade. In dat verband stelt DSW dat [naam gedaagde 2] verantwoordelijk is voor de bedrijfsopzet en uitvoering van [naam gedaagde 1] , die volgens DSW beide als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. DSW heeft in dat verband verwezen naar de rechtspraak van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid, o.a. het arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 inzake
Ontvanger/Roelofsen.

2.4.1.

[naam gedaagde 2] heeft betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de door DSW gestelde schade. In dat verband heeft zij gesteld dat in dit geval niet voldaan is aan de strenge maatstaf die de Hoge Raad ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid heeft ontwikkeld, temeer nu in dit geval niet is komen vast te staan dat [naam gedaagde 2] een ernstig persoonlijk verwijt treft.
Ten aanzien van dit onderdeel van het geschil overweegt de rechtbank het volgende.

2.4.2.

Terecht hebben beide partijen gesteld dat mede aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld moet worden of [naam gedaagde 2] , in dit geval naast [naam gedaagde 1] , hoofdelijk aansprakelijk is. In dit verband is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in het door DSW genoemde arrest inzake Ontvanger/Roelfsen. In rechtsoverweging 3.5. heeft de Hoge Raad – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:

“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).(…)

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen”.

2.4.3.

Ten aanzien van de vraag of – en zo ja in welke mate – [naam gedaagde 2] een persoonlijk verwijt treft, is van belang dat onder meer op de comparitie van partijen aan de orde is gekomen dat tegen [naam gedaagde 2] strafrechtelijke vervolging door het Openbaar Ministerie is ingesteld. In het tussenvonnis van 12 juni 2019 is [naam gedaagde 2] opgedragen zich uit te laten over de stand van zaken in de strafzaak en zo mocht blijken dat in die zaak inmiddels uitspraak is gedaan, is [naam gedaagde 2] verzocht om een afschrift van die uitspraak in het geding te brengen. [naam gedaagde 2] heeft aan die opdracht geen gevolg gegeven en zij heeft in de akte van 24 juli 2019 simpelweg het volgende gesteld:

“ [naam gedaagde 1] kiest ervoor om het strafvonnis niet te overleggen omdat in casu sprake is van een civiele

vordering die op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld”.

DSW heeft op haar beurt bij haar antwoordakte de brief van het Openbaar Ministerie overgelegd d.d. 12 juni 2019 waaruit blijkt dat de strafrechter inmiddels uitspraak heeft gedaan in de strafzaak tegen [naam gedaagde 2] , waarbij zij wegens valsheid in geschrifte en witwassen van zorggelden is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, zij ontzet is gedurende een periode van 3 jaar voor het uitoefenen van bepaalde beroepen, tevens een ontzetting is uitgesproken van het recht tot uitoefening van het beroep van

zorgverlener, zorgbemiddelaar en (financiële) zorgverantwoorder, terwijl [naam gedaagde 2] bovendien veroordeeld is tot betaling van een bedrag van € 14.905,01 ter zake van schadevergoeding aan CZ Zorgkantoor. Tevens blijkt uit die brief van de Officier van Justitie dat DSW in haar vordering niet-ontvankelijk is verklaard, waarbij de strafrechter kennelijk heeft overwogen dat die vordering bij de burgerlijke rechter aangebracht moet worden.

De rechtbank heeft ervoor gekozen om gedaagden niet meer in de gelegenheid te stellen zich over die brief van het Openbaar Ministerie uit te laten, omdat gedaagden zelf er voor gekozen hebben om het strafvonnis niet in het geding te brengen, hoewel zij daartoe door de rechtbank uitdrukkelijk opgeroepen waren in meerbedoeld tussenvonnis van 12 juni 2019. Aldus hebben gedaagden zichzelf in de onmogelijkheid geplaatst om zich over het strafvonnis en de consequenties die dat vonnis zou moeten hebben voor de onderhavige civiele vordering uit te laten.

Op grond van dat strafvonnis oordeelt de rechtbank dat [naam gedaagde 2] wel degelijk een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt dient te worden, zodat geconcludeerd wordt dat [naam gedaagde 2] naast [naam gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is. De vordering tegen [naam gedaagde 2] is dan ook toewijsbaar, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

Kosten van beslag2.5. DSW heeft tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van de beslagkosten ten bedrage van € 2.110,86, inclusief griffierecht. Die kosten zijn eveneens toewijsbaar, nu niet gezegd kan worden DSW nodeloos tot beslaglegging is overgegaan.

Wettelijke rente

2.6.

DSW heeft sub i in het petitum van de dagvaarding tevens aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Zij heeft in het lichaam van de dagvaarding, noch in het petitum van de dagvaarding een concrete datum genoemd, zodat de rechtbank de wettelijke rente zal toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.

Proceskosten2.7. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen gedaagden veroordeeld te worden in de kosten van het geding, zoals hierna vermeld. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de rechtbank van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

3.De beslissing

De rechtbank:

veroordeelt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] - hoofdelijk des dat de een betaalt, de ander bevrijd is - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DSW te betalen de somma van € 56.812,87, vermeerderd met € 11.000,- ter zake van onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt gedaagde, eveneens hoofdelijk des dat de een betaalt de ander bevrijd is, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DSW vastgesteld op:

- € 105,28 aan explootkosten;

- € 1.324,- aan griffierecht

- € 2.110, 86 aan beslagkosten

- € 3.222,- aan salaris voor de advocaat van DSW;

- voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

en indien gedaagden niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis hebben voldaan, begroot op € 157,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook zijn gedaagden de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken.
1404