Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 19/541
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 februari 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Nefes, te Arnhem, verzoekster,
gemachtigde: mr. E. Cekik,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. E.D. Nienhuis.
Procesverloop
Verweerder heeft op 24 januari 2019 (het bestreden besluit) op grond van artikel 27, eerste, tweede en derde lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) een aanwijzing gegeven aan verzoekster, omdat de door haar geboden zorg niet voldoet aan de eisen van de artikelen 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz. Voorts heeft verweerder besloten de aanwijzing openbaar te maken door dit samen met een begeleidend persbericht te publiceren op de website van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspectie).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Nadat verzoekster bezwaar had gemaakt en om een voorlopige voorziening had verzocht heeft verweerder toegezegd de feitelijke openbaarmaking op te schorten tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter. Verweerder heeft het verzoek van verzoekster om opschorting van de aanwijzing of de haar geboden begunstigingstermijn afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen [Naam], bestuurster van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens verweerder verschenen drs. J.F. Hesselink, drs. Z.C. de Winter-de Ree en M.N. Dassen MSC.
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
2. Verzoekster is een zorgaanbieder. Zij bood op de locatie in Arnhem (de locatie) kleinschalige 24-uurs zorg aan ouderen met een islamitische achtergrond. De negen cliënten die daar verbleven kampten volgens verweerder allen met psychogeriatrische problematiek. Op 24 april 2017 heeft de Inspectie de locatie bezocht. De bij het bezoek vastgestelde tekortkomingen in de zorg zijn vastgelegd in een definitief inspectierapport van 7 juni 2017. De conclusie van de Inspectie was dat verzoekster niet aan de randvoorwaarden voor goede zorg voldeed. Een schriftelijke follow-up leverde de dezelfde conclusie op. De Inspectie kreeg nadien verschillende signalen dat bij verzoekster sprake was van tekortkomingen in de zorg.
3. Op 11 december 2018 is opnieuw een inspectiebezoek aan de locatie afgelegd. Tijdens dat bezoek is door de Inspectie geconstateerd dat verzoekster niet voldeed aan 20 van de 21 getoetste normen. Het gaat volgens de Inspectie onder meer om de volgende gebreken. Zorgverleners hadden niet in beeld wat wensen, beperkingen en mogelijkheden van cliënten zijn. Ook respecteerde verzoekster de wilsbekwaamheid en rechten van cliënten onvoldoende. Zij had ook geen zicht op de benodigde deskundigheid van zorgverleners in relatie tot de complexiteit van de zorgvraag van cliënten. Er was ten tijde van het inspectiebezoek geen verpleegkundige betrokken bij verzoekster. Het gebrek aan deskundigheid was zichtbaar in de persoonsgerichte zorg. Ook bleken zorgverleners onvoldoende deskundig te zijn om methodisch te werken en om relevante zaken bij te houden in een cliëntdossier. Hoewel verzoekster in beginsel geen vrijheid beperkende maatregelen mag toepassen, werd dit in de praktijk wel gedaan en gebeurde dit op onzorgvuldige wijze. De bestuurder bleek geen zicht te hebben op geldende wet- en regelgeving. Ook wist zij niet dat zij geheel niet voldeed aan de gestelde normen.
4. Na een gesprek met de bestuurders van verzoekster heeft de Inspectie op 15 januari 2019 een rapport vastgesteld. Daarin concludeerde de Inspectie dat er sprake is van een risicovolle situatie waarbij de veiligheid van cliënten ernstig in het geding is. Nadat verzoekster de gelegenheid is geboden tot het geven van een zienswijze heeft verweerder haar een aanwijzing gegeven. De aanwijzing – waarin verzoekster is aangeduid als Nefes –luidt als volgt:
“1. Nefes dient binnen twee weken, gerekend vanaf de dagtekening van de aanwijzing, de zorgverlening aan alle cliënten die zorg ontvangen zoals omschreven in Wet langdurige zorg of Zorgverzekeringswet op zorgvuldige wijze en in overleg met het zorgkantoor over te dragen aan een andere zorgaanbieder, nadat zij bij de inspectie is nagegaan dat de Inspectie vertrouwen heeft dat de betreffende zorgaanbieder goede zorg verleent.
2. Nefes neemt gedurende deze twee weken gerekend vanaf de dagtekening van de aanwijzing geen nieuwe cliënten aan die zorg ontvangen zoals omschreven in de Wet langdurige zorg of Zorgverzekeringswet.
3. Nefes mag na afloop van deze twee weken termijn pas weer zorg gaan verlenen aan (nieuwe) cliënten die zorg ontvangen zoals omschreven in de Wet langdurige zorg- of Zorgverzekeringswet, indien na toetsing door de inspectie is vastgesteld dat Nefes voldoet aan de volgende vereisten en normen op grond van de Wkkgz, dan wel dat aantoonbaar wordt gemaakt dat de genoemde vereisten en normen op grond van de Wkkgz voor toekomstige cliënten die zorg ontvangen zoals omschreven in de Wet langdurige zorg en Zorgverzekeringswet worden nageleefd en deze naleving geborgd wordt:
(…)”
5. Verzoekster betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot het geven van een aanwijzing, omdat geen sprake is geweest van een ernstige, risicovolle situatie voor de cliënten. Verzoekster heeft haar stelling dat zij goede zorg aanbiedt onderbouwd door een aantal stukken over te leggen, waaronder twee verklaringen omtrent gedrag van één van haar medewerkers, zorgleefplannen, een opleidingsplan 2018 en enkele diploma’s. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster met het overleggen van deze documentatie niet de kern van de kritiekpunten van de Inspectie weggenomen die vooral bestaan uit constateringen van feitelijke aard, zoals bijvoorbeeld de toepassing van vrijheidbeperkende maatregelen en de afwezigheid van voldoende gekwalificeerde medewerkers. De Inspectie heeft daaruit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht geconcludeerd dat sprake was van een ernstige, risicovolle situatie voor de cliënten. Zo’n ernstige risicovolle situatie moet, in het belang van de cliënten, zo snel mogelijk worden beëindigd.
6. De enkele omstandigheid dat verzoekster na het gesprek dat de Inspectie met haar bestuurders heeft gevoerd tot de beslissing is gekomen te stoppen als zorgaanbieder, brengt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat verweerder niet in redelijkheid aan verzoekster een aanwijzing heeft kunnen opleggen. Juist nu er niet meer zou worden gewerkt aan verbetering, acht de voorzieningenrechter het begrijpelijk dat verweerder ‘de druk op de ketel wilde houden’ door middel van een aanwijzing, die erop was gericht om de zorg voor de cliënten zo zorgvuldig en snel mogelijk over te dragen.
In de te verrichten belangenafweging heeft verweerder dan ook doorslaggevend belang mogen toekennen aan de belangen van de cliënten en het ontbreken van concreet zicht op overdracht van de cliënten aan een zorgaanbieder (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6624).
7. Verzoekster betoogt dat verweerder met onderdeel 1 van de aanwijzing buiten zijn bevoegdheden treedt door een aanwijzing op te leggen die ertoe strekt dat verzoekster niet slechts als zorgaanbieder stopt, maar tevens dat die overdracht in overleg met het zorgkantoor plaatsvindt aan een zorgaanbieder die naar het oordeel van de Inspectie goede zorg verleent. Voorts betoogt dat zij dat, voor zover dit onderdeel van de aanwijzing al uitvoerbaar is, sprake is van een onredelijk korte termijn om daar uitvoering aan te geven. Ter zitting heeft verzoekster in dit verband toegelicht dat de voorwaarde uit onderdeel 1 van de aanwijzing dat zij cliënten in overleg met het zorgkantoor moet overdragen aan een andere zorgaanbieder waarin de Inspectie vertrouwen heeft, nauwelijks uitvoerbaar is, ten eerste vanwege het gebrek aan praktische medewerking bij het zorgkantoor en de Inspectie bij de overdracht, maar ook omdat de cliënten of hun vertegenwoordigers en/of familieleden zelf de uiteindelijke beslissing nemen of zij in zee gaan met een andere zorgaanbieder en zo ja, met welke zorgaanbieder. Verzoekster kan de cliënten op dit punt niet sturen. Zo is ter zitting door verzoekster verklaard dat – voor zover haar bekend – een deel van haar cliënten inmiddels thuis zorg ontvangt en de overige cliënten zijn opgenomen door zorgaanbieder [Naam], terwijl die zorgaanbieder niet door het zorgkantoor is geaccepteerd. Verzoekster heeft voorts uiteengezet dat, gelet op taalproblemen en het nodige overleg met meerdere partijen, binnen de geboden termijn van twee weken niet voor alle negen cliënten een goed bevonden zorgaanbieder had kunnen worden gevonden.
8. Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat onderdeel 1 van de aanwijzing in zoverre een inspanningsverplichting behelst en dat het, wanneer alle cliënten inderdaad allemaal van de locatie zijn vertrokken, niet zinvol meer is van verzoekster te eisen dat overdracht plaatsheeft na overleg met het zorgkantoor aan een zorgaanbieder die naar het oordeel van de Inspectie goede zorg verleent. Wel wil verweerder in dit verband naast een schriftelijke verklaring van verzoekster dat zij al haar zorgactiviteiten heeft gestaakt, afschriften van de ondertekende overeenkomsten tot beëindiging van de zorg ontvangen ten aanzien van de negen cliënten.
9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidt onderdeel 1 van de aanwijzing, voor zover daarin als voorwaarde wordt gesteld dat de cliënten na overleg met het zorgkantoor moeten worden overgedragen aan volgens de Inspectie kwalitatief goede zorgaanbieders, tekstueel veeleer op een resultaatsverplichting, die onder de gegeven omstandigheden onuitvoerbaar en te verstrekkend is, dan op een redelijkerwijs uitvoerbare inspanningsverplichting. Tegelijkertijd acht de voorzieningenrechter het voldoende duidelijk dat aanwijzing 1 er tenminste ertoe strekt dat verzoekster de zorg voor alle cliënten zo spoedig mogelijk staakt. Gelet daarop, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ten aanzien van onderdeel 1 van de aanwijzing een voorlopige voorziening te treffen. Die bestaat eruit dat onderdeel 1 van de aanwijzing tijdelijk wordt geschorst, voor zover uit onderdeel 1 volgt dat verzoekster meer zou moeten doen dan de zorg aan haar negen cliënten te staken, dit schriftelijk aan verweerder te verklaren en daarbij de noodzakelijke inspanningen te betrachten om afschriften van de ondertekende overeenkomsten tot beëindiging van de zorg ten aanzien van de negen cliënten aan verweerder te overhandigen.
10. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om de termijn waarbinnen aan het aldus resterende gedeelte onderdeel 1 moet worden voldaan te verlengen, gelet op wat verzoekster daarover heeft aangevoerd en omdat voor verzoekster niet eerder dan ter zitting duidelijk is geworden wat van haar (niet) (meer) wordt verlangd in het kader van onderdeel 1 van de aanwijzing. De voorzieningenrechter ziet in dit verband aanleiding om aan te sluiten bij de begunstigingstermijn die verweerder heeft geboden in zijn besluit van 13 februari 2019 tot oplegging van een last onder dwangsom aan verzoekster, teneinde haar te dwingen alsnog aan onderdeel 1 van de aanwijzing te voldoen. De in de last geboden termijn van vijf werkdagen loopt tot en met 20 februari 2019.
11. Ten aanzien van de onderdelen 2 en 3 van de aanwijzing is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter los van de openbaarmaking geen spoedeisend belang, omdat verzoekster – naar zij stelt – de locatie heeft gesloten en niet heeft gesteld dat zij plannen heeft opnieuw zorg te gaan verlenen. Met het oog op het verzoek tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking overweegt de voorzieningenrechter dat zij vooralsnog geen beletselen ziet voor verweerder om verzoekster een aanwijzing te geven als bedoeld in de onderdelen 2 en 3. Verweerder heeft er naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk terecht op gewezen dat de opgelegde aanwijzing is gericht op verbetering, maar dat verzoekster vanwege de ernst van de situatie in combinatie met het ontbreken van zicht op verbetering op korte termijn, wordt opgedragen om de zorg te beëindigen totdat deze weer op orde is gebracht.
12. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit gaat dat de onderdelen 2 en 3 van de aanwijzing rechtmatig zijn en onderdeel 1 ten dele onrechtmatig is. Met de aanwijzingsbevoegdheid als zodanig is in beginsel ook de bevoegdheid tot openbaarmaking van het besluit tot het geven van een aanwijzing, met uitzondering van onderdeel 1 daarvan, op grond van artikel 8 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur gegeven (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de de Raad van State van 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479 en de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7).
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in de door hem te verrichten belangenafweging meer gewicht heeft kunnen toekennen aan het belang dat (toekomstige) patiënten hebben bij hun keuze voor een zorgaanbieder, het belang van de transparantie van het toezicht door de Inspectie en het belang van het nalevingsniveau door zorgaanbieders, dan aan het belang van verzoekster om negatieve publiciteit te voorkomen. Dat verzoekster is gestopt met het aanbieden van zorg, doet niet af aan verweerders belang om voorlichting te geven in het kader van zijn publieke taak door openbaarmaking van het bestreden besluit en een begeleidend persbericht (zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6405). De voorzieningenrechter acht het besluit tot openbaarmaking vooralsnog dus niet onrechtmatig, dit met uitzondering van de beslissing om onderdeel 1 van de aanwijzing openbaar te maken.
14. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking aanleiding tot een beperkte voorziening. Omdat onderdeel 1 van de aanwijzing naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de huidige vorm geen stand kan houden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de volgende voorziening inzake de openbaarmaking te treffen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de beslissing tot openbaarmaking gedurende een in het dictum vermelde termijn uitsluitend ten uitvoer mag worden gelegd indien verweerder ofwel in de openbaar te maken versie van het de aanwijzing onderdeel 1 onleesbaar maakt ofwel dat hij de aanwijzing tezamen met deze uitspraak op de website van de Inspectie laat plaatsen, met een begeleidend bericht waarin wordt vermeld dat de aanwijzing deels is geschorst.
15. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- bepaalt dat onderdeel 1 van de aanwijzing wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar, voor zover uit onderdeel 1 volgt dat verzoekster meer zou moeten doen dan uiterlijk op 20 februari 2019 de zorg aan haar negen cliënten te staken, dit uiterlijk die dag schriftelijk aan verweerder te verklaren en daarbij de noodzakelijke inspanningen te betrachten om uiterlijk die dag afschriften van de ondertekende overeenkomsten tot beëindiging van de zorg ten aanzien van de negen cliënten aan verweerder te overhandigen;
- bepaalt dat de beslissing tot openbaarmaking van de aanwijzing tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar uitsluitend ten uitvoer mag worden gelegd, indien verweerder ofwel in de openbaar te maken versie van de aanwijzing onderdeel 1 onleesbaar maakt ofwel dat hij de aanwijzing tezamen met deze uitspraak op de website van de Inspectie laat plaatsen, met een begeleidend bericht waarin wordt vermeld dat de aanwijzing deels is geschorst;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 februari 2019.
Griffier voorzieningenrechter
de voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.