Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 18/3626
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2019 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , eiser,
gemachtigde: mr. A.A. Westers,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat(Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. F. de Jong en R.H. Wierenga.
Procesverloop
Bij besluit van 8 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser op grond van de Tw een bestuurlijke boete van € 2.500,- opgelegd wegens een illegale radio-uitzending in de FM-omroepband.
Bij besluit van 29 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2019. Namens eiser is verschenen mr. P.M.F. Mulder, die optrad namens zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens was aanwezig [naam] , inspecteur.
Overwegingen
1. In een door twee toezichthouders van verweerder opgemaakt rapport van bevindingen van 5 september 2017 (het rapport) is vermeld dat zij op 16 juli 2017 hebben geconstateerd dat er vanaf een perceel waar eiser woonachtig is, met het [adres] te [plaats] (het perceel), een illegale uitzending in de FM-omroepband is verzorgd. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder op 28 november 2017 zijn voornemen aan eiser kenbaar gemaakt om hem een bestuurlijke boete van € 2.500,- op te leggen. Vervolgens heeft verweerder, na kennis genomen te hebben van de zienswijze van eiser, het primaire besluit genomen, op de grond dat eiser artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.15, eerste lid, van de Tw heeft overtreden. Verweerder heeft daarbij overwogen dat eiser als functioneel dader moet worden aangemerkt en dat hem de overtreding valt te verwijten, zodat hem een basisboete van € 2.500,- wordt opgelegd.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat met het rapport van de toezichthouders overtuigend is bewezen dat er op 16 juli 2017 een illegale radio-uitzending heeft plaatsgevonden door middel van een antenne-installatie op het perceel.
De toezichthouders hebben dit volgens verweerder door middel van visuele en technische waarnemingen vastgesteld. Wat eiser heeft aangevoerd geeft verweerder geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het rapport. Verweerder stelt dat hij eiser terecht als functioneel dader heeft aangemerkt van de overtreding, omdat eiser als verantwoordelijk gebruiker van het perceel wist of had kunnen weten van de antenne-installatie op het perceel. Volgens verweerder lag het voorkomen van het illegaal uitzenden op het perceel in eisers machtssfeer en is eiser hierin tekort geschoten. Dat eiser de illegale radio-uitzending niet zelf zou hebben verzorgd doet niet af aan het functioneel daderschap. Verweerder stelt dat hij dan ook terecht een bestuurlijke boete heeft opgelegd aan eiser. Daarbij is volgens verweerder voldoende rekening gehouden met de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De hoogte van de boete is in overeenstemming met zijn vaste gedragslijn, de zogenaamde Beslisboom, waarbij rekening is gehouden met financieel zwakkere overtreders.
3. Eiser voert aan dat van een overtreding van de Tw geen sprake is. Eiser stelt dat het onderzoek niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat dit blijkt uit het feit dat de antenne niet was aangesloten, zodat er geen feitelijke constatering kan zijn geweest dat de antenne op dat moment werkzaam was. Eiser betwist dat de antenne een bereik heeft van 15 kilometer en dat deze geschikt is voor FM. Eiser betwist ook dat hij de overtreder zou zijn, aangezien door hem geen radioapparatuur is gebruikt en de apparatuur en antenne-installatie niet van hem zijn. De boete is volgens eiser gelet op artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende gematigd. Verder zijn er volgens eiser bijzondere omstandigheden om geheel of gedeeltelijk af te zien van de boeteoplegging. Eiser stelt dat verweerder naar deze omstandigheden onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Zo is volgens eiser zijn nijpende financiële situatie niet bij de afweging betrokken. Eiser stelt dat hij de opgelegde boete niet kan betalen omdat hij van een bijstandsuitkering van € [bedrag] per maand leeft en hij al € 50,- per maand moet betalen aan verweerder vanwege een hem eerder opgelegde boete.
4.1.
Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van Onze Minister.
Op grond van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en de eidas-verordening belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw kan Onze Minister ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1 eerste lid, is belast of ingeval van overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000.
4.2.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Op grond van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt.
5. Uit het rapport blijkt dat de toezichthouders zich op zondag 16 juli 2017 omstreeks 20.00 uur in een dienstauto bevonden op het knooppunt van de [plaats] . Middels een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger beluisterden zij op een frequentie van 94,5 MHz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender. De toezichthouders hoorden dat via deze zender muziek werd uitgezonden. Ook zagen zij dat via deze zender een zogenaamd “Radio Data Signaal” (RDS) werd verzonden, met de tekst: […] . Blijkens het rapport wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek omstreeks 20.22 uur van die dag uit dat de door de zender uitgezonden radiogolven werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel van eiser. Op het display van de peilapparatuur, behorende bij de voornoemde radio-ontvanger, zagen de toezichthouders dat de peilapparatuur steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel wees, ongeacht de richting waarin zij reden. Tevens zagen de toezichthouders op het display dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiosignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel het hoogst was. De toezichthouders zagen dat het perceel was voorzien van twee antenne-installaties. In één van de installaties was een verticaal gepolariseerde antenne gemonteerd, waarvan hun ambtshalve bekend was dat deze antenne geschikt is voor het uitstralen van radiogolven in de FM-omroepband. De toezichthouders zagen dat er in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de onderhavige radiogolven konden worden uitgestraald. Op het moment dat de toezichthouders voor de woning stonden, hoorden zij via een handgedragen radio-ontvanger dezelfde muziek als in de woning hoorbaar was. Toen zij aanbelden werd de deur geopend door een vrouw die, nadat de toezichthouders zich hadden gelegitimeerd en de reden van hun komst hadden medegedeeld, de deur zonder iets te zeggen weer dichtgooide. De toezichthouders hoorden dat er in de woning werd geschreeuwd en dat er enige consternatie ontstond, waarna de zender abrupt uit de ether verdween. Vervolgens belden zij nogmaals aan, maar omdat zij hierop geen reactie kregen liepen zij terug naar het dienstvoertuig. Zij zagen dat er uit de woning een jongeman kwam die desgevraagd verklaarde dat hij op visite was in de woning. Tevens voegde zich een tweede persoon bij de man, die verklaarde een buurtbewoner te zijn. Blijkens het rapport was een redelijk gesprek met beide mannen niet mogelijk, waarna de toezichthouders hun weg vervolgden. Eén van de mannen riep de toezichthouders nog het volgende na: “Jullie moeten het niet wagen om hier nog eens te komen”. Enige dagen later heeft één van de toezichthouders het via de RDS verzonden telefoonnummer gebeld. De telefoon werd opgenomen door een mannenstem die zich bekendmaakte met de naam van eiser, waarna de toezichthouder de verbinding verbrak.
6. In wat eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat op 16 juli 2017 een illegale uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de antenne-installatie op het perceel van eiser en dat daarmee sprake is van een overtreding van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw en artikel 10.15, eerste lid, van de Tw. Het rapport is naar waarheid ondertekend door de twee toezichthouders en voldoet aan de in artikel 5:48, tweede lid, van de Awb gestelde eisen. Het rapport, dat is gebaseerd op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen, is toereikend om met voldoende zekerheid vast te stellen dat het gepeilde radiosignaal afkomstig is van de antenne-installatie op het perceel van eiser. Wat eiser heeft aangevoerd over andere antenne-installaties in de directe omgeving van zijn perceel, maakt dit niet anders. Voor zover eiser betoogt dat de toezichthouders onvoldoende hebben uitgesloten dat de illegale uitzending vanaf een andere antenne-installatie is uitgezonden, volgt de rechtbank dit niet. Eiser heeft zijn stelling niet met objectieve en verifieerbare stukken onderbouwd. Bovendien hebben de toezichthouders blijkens het rapport wel degelijk onderzocht of zich in de nabijheid van het perceel een andere antenne-installatie bevond. Ter zitting is desgevraagd erkend dat het via de RDS verzonden telefoonnummer het nummer van eiser is. Eiser heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat zijn 06-nummer werd gebruikt in een illegale uitzending.
7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht aangemerkt als functioneel dader van de geconstateerde overtreding. Daarvoor is niet van belang wie feitelijk de radio-uitzending heeft verzorgd en van wie de radioapparatuur is, maar wel dat de overtreding heeft plaatsgevonden vanaf het perceel van eiser. Eiser had het als gebruiker en verantwoordelijke van het perceel in zijn macht om het begaan van de overtreding te voorkomen. Gelet op de bij het rapport gevoegde foto’s kan het eiser niet zijn ontgaan dat er op het perceel een antenne-installatie aanwezig was. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser tekort is geschoten in wat van hem redelijkerwijs mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen.
8. De rechtbank is niet gebleken van een situatie dat eiser in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, in welk geval op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Gelet hierop kon verweerder eiser een bestuurlijke boete opleggen.
9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de hoogte van de boete in overeenstemming met de Beslisboom afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiser kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde (basis)boete van € 2.500,- in dit geval passend en geboden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser, nadat hem op 6 december 2016 al een boete en een last onder dwangsom wegens overtreding van de Tw was opgelegd, na ruim zeven maanden opnieuw de bepalingen van de Tw heeft overtreden. Van een substantieel lagere boete zal dan ook zeer weinig preventieve werking uitgaan. Het beroep van eiser op zijn beperkte draagkracht leidt niet tot een ander oordeel. In de Beslisboom is voor de hoogte van de basisboetebedragen uitgegaan van financieel zwakke overtreders. Daarnaast kan op basis van de overgelegde financiële gegevens niet worden geoordeeld dat eiser door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Weliswaar is gebleken dat eiser leeft van een bijstandsuitkering en dat hij voor de hem eerder opgelegde boete een bedrag van € 50,- per maand betaalt, maar verweerder heeft toegelicht dat eiser een (nieuwe) betalingsregeling kan treffen die voorziet in gespreide betaling van het verschuldigde bedrag.
10. De verwijzing door eiser naar artikel 5:51, eerste lid, van de Awb leidt niet tot een ander oordeel. De in dit artikel genoemde termijn van dertien weken is weliswaar overschreden, maar deze termijn moet worden aangemerkt als een termijn van orde, zodat de overschrijding daarvan als zodanig niet leidt tot verval van de bevoegdheid om een boete op te leggen. Nu de termijnoverschrijding zich beperkt tot ruim één maand, bestaat er ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder tot matiging van de boete had moeten komen (in vergelijkbare zin de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) van 28 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:124).
11. Het beroep van eiser tegen het bestreden besluit is ongegrond. Dit betekent dat de aan eiser opgelegde boete in stand blijft.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 21 februari 2019.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.