ECLI:NL:RBROT:2019:1670

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/565917 / KG ZA 19-27

Vonnis in kort geding van 22 februari 2019

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats eiseres] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C.N. Vethanayagam te Rotterdam,

tegen

[naam curator] ,

wonende te [woonplaats] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

DMJ OPERATIONS HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam, voorheen kantoorhoudende te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.O. Bijloo te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de curator genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 januari 2019, met producties 1 tot en met 13;
de aanvullende producties 14 tot en met 16;
het verweerschrift in kort geding, tevens inhoudende een eis in reconventie;
de producties 1 tot en met 22 van de curator;
de mondelinge behandeling op 8 februari 2019;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van de curator;
het op de zitting door de curator overgelegde e-mailbericht van ING Bank N.V. van 8 februari 2019;
de – op verzoek van de voorzieningenrechter – na de zitting door de curator toegezonden e-mailberichten, die tijdens de zitting door hem (op zijn telefoon) zijn getoond.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is de dochter van [naam 1] (hierna: de moeder van [eiseres] ). De moeder van [eiseres] was enig aandeelhouder en bestuurder van DMJ Operations Holding B.V. (hierna DMJ). DMJ was op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van drie werkmaatschappijen.

2.2.

[eiseres] is sinds 7 september 2010 eigenaar van een perceel grond en een daarop inmiddels gebouwde woning gelegen aan [adres 1] in Barendrecht (hierna: de woning). De moeder van [eiseres] heeft, al dan niet door tussenkomst van DMJ of een van haar werkmaatschappijen, € 91.868,- (inclusief omzetbelasting) betaald voor de grond waarop de woning is gebouwd en € 198.832,- voor de bouw van de woning.

2.3.

In 2010, 2011 en 2012 heeft [eiseres] meerdere keren een bedrag van € 850,- overgemaakt van haar bankrekening naar de bankrekening van één van de dochtervennootschappen van DMJ, met omschrijvingen als “ [eiseres] [adres 2] Nieuwerkerk Yssel 1e hypotheekaflossing bouwnr 43 *lening*”, “ [eiseres] [adres 1] Barendrecht hypotheekaflossing [adres 1] ” en “hypotheek aflossing [adres 1] ”. In totaal heeft zij € 16.150,- overgemaakt.

2.4.

Op 1 april 2014 heeft [eiseres] een recht van hypotheek en pand verleend aan DMJ. In de mede door [eiseres] en haar moeder ondertekende notariële akte staat onder andere:

Heden, één april tweeduizend veertien, verschenen voor mij, mr. Marcel

Rompes, notaris te Nieuwerkerk aan den IJssel, plaats van vestiging Zuidplas:

1.
mevrouw [naam 1] , (…), te dezen handelende als zelfstandig bevoegd bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DMJ Operations Holding B.V., (…) zulks ter uitvoering van het besluit van de daartoe bevoegde bestuurder(s) en zo nodig van de algemene vergadering, derhalve als zodanig bevoegd deze vennootschap rechtsgeldig te vertegenwoordigen, genoemde vennootschap DMJ Operations Holding B.V. hierna te noemen “de schuldeiser” of “de hypotheekhouder”;

2.
mevrouw [eiseres] , (…), hierna te noemen “de schuldenaar” of “de hypotheekgever”.

Partijen verklaarden als volgt:

INLEIDING

De schuldeiser en schuldenaar willen bij deze akte hun geldleningovereenkomst vastleggen, zodat schuldeiser een executoriale titel verkrijgt, en hebben samen aan de notaris opdracht gegeven deze akte op te maken en te verlijden aan de hand van de door hen ter beschikking gestelde gegevens.

(…)

GELDLENING

De schuldenaar erkent wegens op één januari tweeduizend elf ontvangen lening schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag grootdrie honderd duizend euro(€ 300.000,00), hierna te noemen “de hoofdsom”.

Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:

1.
(…)

2.
Rente

Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar drie twee/tiende procent (3,2 %) per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op één mei tweeduizend veertien, over het sedert heden verstreken tijdvak. De rente staat vast voor de gehele looptijd van de lening.

3.
Aflossing

Aflossing van de hoofdsom en betaling van de rente dient te geschieden op de genoemde rentevervaldata, door middel van annuïteiten. De annuïteiten zijn op basis van de thans geldende rente elk groot een duizend twee honderd zeven en negentig euro (€ 1.297,00). De eerste annuïteit vervalt op één mei tweeduizend veertien.

Vrijwillige vervroegde aflossing, ook in gedeelten, van de hoofdsom is steeds toegestaan zonder dat daarvoor een boete verschuldigd zal zijn.

4.
(…)

5.
Opeisbaarheid

De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:

a.
bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;

(…)

VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk voor zoveel nodig nu voor alsdan recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:

I.
de terugbetaling van voormelde hoofdsom, addrie honderd duizend euro (€ 300.000,00);

II.
de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde,

tezamen begroot op vijftig procent (50%) van de hoofdsom, zijndeeen honderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00), derhalve in totaalvier honderd vijftig duizend euro (€ 450.000,00).

Voor deze hypotheek gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt.

1.
(…)

2.
Onderhoud, verzekering, schade

Het onderpand moet behoorlijk worden onderhouden en de verbonden opstallen moeten bij een solide maatschappij tegen herbouwwaarde worden verzekerd en verzekerd gehouden tegen alle schaden ten gevolge van brand, blikseminslag en ontploffing en voorts tegen zodanige andere schade als de hypotheekhouder zal wensen; op diens verlangen moeten de polissen en premiekwitanties aan hem worden ter hand gesteld.

(…)

7.
Executie

Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt is de hypotheekhouder bevoegd het onderpand, tezamen met hetgeen tot mede-onderpand strekt, in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen, zoals bepaald in artikel 3:268 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen. De

hypotheekhouder heeft dan het recht de veilingcondities vast te stellen, kavels te maken, erfdienstbaarheden te vestigen, kortom de gehele veiling te regelen, een en ander met inachtneming van de door de wet terzake gestelde regels.

(…)

REGISTERGOED

Het recht van eerste hypotheek wordt gevestigd op:

de eigendom van een perceel grond met het zich daarop bevindende

woonhuis met verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres 1] te [postcode]

Barendrecht

(…)

AANNEMING ZEKERHEDEN EN HYPOTHEEKSTELLING

(…)

Verklaringen Wet op het notarisambt

(…)

De verschenen personen hebben eenparig verklaard vóór het verlijden van de akte een concept van de akte te hebben ontvangen, van de inhoud van deze akte kennis te hebben genomen, gewezen te zijn op de gevolgen die uit de inhoud van deze akte voortvloeien en derhalve voldoende inzicht hebben in de (vermogensrechtelijke) gevolgen, alsmede met de inhoud van de akte en beperkte voorlezing daarvan in te stemmen.

2.5.

Op 1 april 2014 en op 29 mei 2014 heeft [eiseres] een bedrag van € 1.297,- overgemaakt van haar bankrekening naar de bankrekening van DMJ met als omschrijving “Hypotheek aflossing [adres 1] ”.

2.6.

[eiseres] heeft over het jaar 2014 aangifte inkomstenbelasting gedaan. Het aangifteformulier houdt onder meer in:

Hypotheken en andere schulden

Had u schulden, zoals een hypotheek of een lening bij Ja

een bank, uw werkgever of familie?

(…)

Bank of andere geldverstrekker [naam 1]

(…)

Hebt u deze lening afgesloten na 28 oktober 2012? Nee

Schuld op 1 januari 2014 € 276.000

Schuld op 31 december 2014 € 264.000

Betaalde rente in 2014 € 588

Hebt u deze hypotheek of lening gebruikt voor aankoop,

onderhoud of verbouwing van de woning met postcode

[postcode] en huisnummer [nummer] ? Ja

Hebt u deze hypotheek of leninghelemaalgebruikt voor

deze woning? Ja

2.7.

[eiseres] heeft ook over het jaar 2015 aangifte inkomstenbelasting gedaan. Het aangifteformulier houdt onder meer in:

Hypotheken en andere schulden

Had u schulden, zoals een hypotheek of een lening bij Ja

een bank, uw werkgever of familie?

(…)

Bank of andere geldverstrekker [naam 1]

(…)

Hebt u deze lening afgesloten na 28 oktober 2012? Nee

Schuld op 1 januari 2015 € 264.000

Schuld op 31 december 2015 € 252.000

Betaalde rente in 2015 € 601

Hebt u deze hypotheek of lening gebruikt voor aankoop,

onderhoud of verbouwing van de woning met postcode

[postcode] en huisnummer [nummer] ? Ja

Hebt u deze hypotheek of leninghelemaalgebruikt voor

deze woning? Ja

2.8.

Op 6 mei 2015 is DMJ door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard en is de curator als zodanig aangesteld.

2.9.

Bij brief van 13 februari 2017 heeft de curator [eiseres] onder andere bericht:

Mij is recent gebleken dat gefailleerde aan u op 1 januari 2011 een hypothecaire lening heeft verstrekt tot een bedrag van EUR 300.000,-, ter zake waarvan u een jaarlijkse rente van 3,2 % bent verschuldigd. Deze hypothecaire lening is vastgelegd in een notariële akte, gedateerd op 1 april 2014. (…)

Uit de akte blijkt dat u vanaf 1 mei 2014 maandelijks een bedrag van EUR 1.297,- aan rente en aflossing verschuldigd bent. Mij is niet gebleken van enige betaling van deze rente en aflossing sinds die datum. Gelet daarop bedraagt het totaal verschuldigde bedrag op dit moment EUR 44.098,- (te weten 34 maandelijkse termijnen). (…)

Hierbij verzoek ik u dan ook, voor zover nodig met kracht van sommatie, het door u

verschuldigde bedrag van EUR 44.098,- binnen veertien dagen na heden over te maken naar de faillissementsrekening bij de ABN AMRO te Rotterdam (…).

Indien u verzuimt om binnen veertien dagen na heden het bedrag van EUR 44.098,- te voldoen, is de hoofdsom van EUR 300.000,- direct opeisbaar en dient deze met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden. In dat geval zal ook aanspraak worden gemaakt op de wettelijke incassokosten, die EUR 1.215,98 bedragen (…)

Nu reeds wijs ik u erop dat ondergetekende bevoegd is om ter voldoening de door u

verschuldigde bedragen het verhypothekeerde te verkopen.

2.10.

[eiseres] heeft niet aan het verzoek voldaan. Zij heeft de curator bij brief van 17 februari 2017 onder meer bericht:

Na de brief van u heb ik contact met mijn moeder hierover gehad, en heeft mijn moeder aangegeven dat de schenking nooit van de rekening van DMJ Operations Holding B.V. is voldaan.

(…)

Doordat ik niet heb hoeven af te lossen heb ik vanuit mijn eigen vermogen diverse verbouwingen aan mijn woning gedaan.

Naar mijn weten is de akte die ik op 1 april 2014 heb ondertekend niet bedoeld geweest om maandelijks af te lossen, dit was dus een schenking van mijn moeder.

2.11.

Bij brief van 17 februari 2017 heeft de moeder van [eiseres] de curator onder meer bericht:

Ik heb uw brief van 13 februari 2017 gericht aan mijn dochter mevrouw [eiseres] gelezen.

(…)

Ik heb op advies van De heer [naam 2] hij is eigenaar van Vastgoedexperts in mijn verwardheid een hypothecaire lening laten inschrijven op de woning van mijn dochter terwijl ik haar deze woning heb geschonken in het jaar 2010-2011.

Dit heb ik betaald uit een ander bedrijf dan DMJ Operationsholding B.V., omdat mijn bedrijven failliet waren zei De heer [naam 2] dat ik verplicht was om een hypothecaire lening bij de notaris vast te leggen.

2.12.

Bij brief van 28 augustus 2017 heeft de curator [eiseres] onder meer bericht:

Ondanks mijn eerdere aanmaning, komt u nog steeds uw verplichtingen onder de hypotheekakte niet na. De lening is daarom ingevolge artikel 5 van de hypotheekakte met ingang van 22 februari jl. volledig opeisbaar. Dit betreft zowel de hoofdsom als de lopende en de achterstallige rente. Op dit moment bedraagt het openstaande bedrag in totaal € 334.067,62. (…)

Ik verzoek – en voor zover nodig sommeer u – het door u verschuldigde bedrag binnen 8 dagen na heden (alsnog) over te maken op de faillissementsrekening (…)

2.13.

Op 24 mei 2018 is [eiseres] door de rechter-commissaris van deze rechtbank gehoord als getuige in het faillissement van DMJ. In het proces-verbaal van verhoor staat onder andere:

Ik wilde verbouwen en daarvoor wilde ik een hypotheek krijgen bij DMJ. Dat ging niet door, omdat het niet goed ging met het bedrijf begreep ik. Het geld heb ik niet ontvangen. (…) Ik wilde het bedrag van € 300.000,00 gebruiken om uit te bouwen, de badkamer te verbouwen, en de trap ergens anders te zetten. Het zou niet precies € 300.000,00 kosten. Maar alles bij elkaar zou je wel ongeveer op € 300.000,00 komen.

2.14.

Bij brief van 25 oktober 2018 heeft de curator [eiseres] te kennen gegeven dat de verklaringen en stellingen van haar en haar moeder – die ook als getuige in het faillissement van DMJ is gehoord – volgens hem niet geloofwaardig en voor een belangrijk deel aantoonbaar onjuist zijn en haar verzocht binnen tien dagen het uitstaande bedrag van € 327.807,27 te betalen dan wel een betalingsvoorstel te doen. [eiseres] heeft niet aan dat verzoek voldaan.

2.15.

Bij e-mailbericht van 3 december 2018 heeft de curator [eiseres] voorgesteld om hem een volmacht te geven om de woning te verkopen.

2.16.

Bij brief van 28 december 2018 heeft de door de curator ingeschakelde notaris [eiseres] bericht dat hij opdracht heeft ontvangen om over te gaan tot veiling van de woning.

2.17.

Bij exploot van 9 januari 2019 is [eiseres] , op verzoek van de curator, door de gerechtsdeurwaarder aangezegd dat de curator krachtens het in artikel 3:268 BW bepaalde bevoegd is de woning in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te verkopen, dat de executie geschiedt om te komen tot verhaal van de vordering van de curator op [eiseres] , en dat de vordering per 25 oktober 2018 in totaal € 327.807,27 bedraagt, te vermeerderen met onder andere rente. [eiseres] is gesommeerd om binnen twee dagen het verschuldigde bedrag aan de curator te voldoen, bij gebreke waarvan openbare verkoop van de woning via een veiling zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum. [eiseres] heeft niet aan de sommatie voldaan.

2.18.

De executieveiling is gepland op 5 maart 2019.

2.19.

Bij brief van 4 februari 2019 aan de curator heeft de notaris die de hypotheekakte heeft verleden het volgende bericht:

Bij akte van 01-04-2014 hebben partijen verklaard dat DMJ Operations Holding B.V. (schuldeiser) aan mevrouw [eiseres] (schuldenaar) per 0-01-2011 € 300.000 heeft uitgeleend. Zij lieten zich daarbij bijstaan door een deskundige, die in zijn bijgaande email van 26-03-2014 heel duidelijk uiteen heeft gezet dat er al geleend was. Hij meldde namelijk:

“Ik heb een volgende klus. Via een relatie moet ik een probleem oplossen. Er is via een bedrijf (DMJ Operations) 300.000 verstrekt om een huis te kunnen kopen tbv van de dochter van de eigenaar (Mw [naam 1] ,) Hier moet een hypotheek voor worden opgesteld. Ik ben bezig om alle benodigde stukken te verzamelen

Als basis heb ik een hypotheek berekening gemaakt. Een Annuïteiten hypotheek.

Rente 3,2% 30 jaar vast bedrag € 300.000,00.”

De hypotheek is bij die akte van 01-04-2014 gevestigd op de woning van schuldenaar, welke woning door schuldenaar was verkregen in september 2010 als bouwgrond en wel zonder een hypothecaire lening van een bank of een ander. Het pand was dus onbelast. De woning is voor haar eigen rekening gebouwd.

Partijen waren zelf aanwezig bij het ondertekenen van de akte. Ik heb ze voor gelezen dat er al in 2011 al € 300.000 geleend was. Ik heb ze gevraagd of ze instemden met deze inhoud van de akte en zij hebben in de akte verklaard een concept van de akte te hebben ontvangen, van de inhoud te hebben kennisgenomen, gewezen te zijn op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, derhalve voldoende inzicht te hebben in de (vermogensrechtelijke) gevolgen en in te stemmen met de inhoud van de akte.

Als partijen zelf en de eigen deskundige hebben bevestigd dat de lening voor de aankoop is verstrekt en een en ander heel logisch is, mag ik als notaris daarvan uitgaan.

2.20.

In 2016 heeft [eiseres] een franchisenemer van SNS Bank gevraagd haar persoonlijk financieel advies te geven over een nieuwe hypotheek. De op 26 september 2016 gemaakte hypotheekberekening ziet op een lening van € 120.000,-.

2.21.

Op de woning rust geen opstalverzekering.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de executoriale verkoop van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Op de voor de beoordeling van de vordering van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

De curator vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om:

de woning te verzekeren en verzekerd te houden en hem binnen 3 werkdagen na dit vonnis schriftelijk bewijs toe te zenden van de verzekeringspolis en de volledige en tijdige betaling van de verschuldigde verzekeringspremie;

binnen 5 werkdagen na dit vonnis een door hem aangewezen fotograaf gedurende ten minste 2 uren tussen 09.00 uur en 17.00 uur onbelemmerde toegang tot de woning te verlenen met als doel om de binnenzijde van de woning deugdelijk op beeld vast te leggen,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag en met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

De veiling is gepland op 5 maart 2019. Het – voor het treffen van een onmiddellijke voorziening vereiste – spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is daarmee gegeven. Het spoedeisend belang is door de curator ook niet betwist.

5.2.

Een hypotheekhouder is op grond van artikel 3:268 lid 1 BW bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen in het geval de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. De voorzieningenrechter kan de executie op grond van artikel 438 lid 2 Rv schorsen voor een bepaalde tijd, of totdat in een bodemprocedure op het geschil zal zijn beslist. Dat kan in het geval de hypotheekhouder de grens van zijn bevoegdheid overschrijdt. Volgens artikel 3:13 BW is van misbruik van bevoegdheid onder meer sprake als die bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, alsook in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dat laatste kan zich, in een geval zoals dit, waarin een hypotheekhouder een woning executoriaal wil gaan verkopen, bijvoorbeeld voordoen als er door de executie geen uitzicht bestaat op ook maar een gedeeltelijke voldoening van de schuld, als door de executie aan de zijde van de schuldenaar een noodtoestand zou ontstaan, of als de schuldenaar een betalingsregeling heeft voorgesteld die leidt tot het inlopen van de ontstane betalingsachterstand binnen een redelijke termijn, terwijl hij tevens voldoet aan de lopende betalingsverplichting jegens de hypotheekhouder.

5.3.

[eiseres] legt – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag.

In 2014 wilde zij een bedrag van € 300.000,- van DMJ lenen om haar huis te kunnen verbouwen. Zij heeft dat geld echter nooit gekregen. De curator moet aantonen dat zij dat geld wel heeft ontvangen. Dat heeft hij niet gedaan. De hypotheekakte heeft weliswaar dwingende bewijskracht, maar daartegenover staan de (volgens [eiseres] ) harde feiten:

uit de geldleningsovereenkomst van 2 april 2014 blijkt evident dat de lening (nog) niet was ontvangen door [eiseres] ;

uit de bankafschriften van [eiseres] met betrekking tot de periode van 2010 tot en met medio 2015 blijkt niet dat zij een bedrag van € 300.000,- heeft ontvangen van DMJ;

uit de jaarcijfers van DMJ blijkt niet dat er een lening is verstrekt aan haar;

doordat de notaris niet heeft gecontroleerd of zij het bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen, zegt de notariële akte niets;

uit de aangiftes inkomstenbelasting 2014 en 2015 blijkt dat zij dacht dat zij een schuld had aan haar moeder, en niet aan DMJ;

ook haar moeder en de financieel adviseur van haar moeder hebben verklaard dat zij niet tegen de notaris hebben gezegd dat de geldlening op 1 januari 2011 is overgemaakt;

omdat zij nooit een lening van DMJ heeft ontvangen, heeft zij, ten behoeve van de verbouwing van haar woning, in 2016 een lening aangevraagd bij de SNS Bank;

uit de akte van schenking blijkt dat [eiseres] de woning geschonken heeft gekregen van haar moeder, die het bedrag rechtstreeks heeft betaald aan de verkoper;

de offertes van diverse aannemers dateren van 30 maart 2013, 1 juli 2013 en 1 december 2013, dus van ruim vóórdat DMJ failliet was.

De hypotheekakte ziet niet op de ten behoeve van de aankoop van de grond en de bouw van de woning, vanuit één van de dochtervennootschappen van DMJ, aan de verkoper betaalde bedragen. Die betalingen betroffen schenkingen die haar moeder in privé aan haar heeft gedaan. Deze schenkingen zijn bekostigd vanuit het eigen vermogen (niet genoten loon) en dividenduitkeringen die haar moeder tegoed had van DMJ. Door, in weerwil van het feit dat zij nooit geld heeft geleend van DMJ, over te gaan tot executoriale verkoop van de woning, handelt de curator onrechtmatig jegens haar, dan wel maakt hij misbruik van (executie)bevoegdheid.

5.4.

De curator heeft de stelling van [eiseres] dat DMJ geen lening van € 300.000,- aan haar heeft verstrekt gemotiveerd betwist.

5.5.

Vaststaat:

 dat [eiseres] sinds 7 september 2010 eigenaar is van een nieuwbouwwoning;

 dat de ten behoeve van die woning door [eiseres] te betalen koop- en aanneemsom, groot € 290.700,-, vanuit één van de dochtervennootschappen van DMJ aan de verkoper is betaald;

 dat [eiseres] in 2010, 2011 en 2012 meerdere keren een bedrag heeft overgemaakt van haar bankrekening naar de bankrekening van één van deze dochtervennootschappen, met omschrijvingen waarin het woord ‘hypotheekaflossing’ voorkomt;

 dat [eiseres] op 1 april 2014 een recht van hypotheek en pand heeft verleend aan DMJ;

 dat de geldlening in verband waarmee een recht van hypotheek en pand is verleend ongeveer gelijk is aan het voor de aankoop van de grond en de bouw van de woning betaalde bedrag, namelijk € 300.000,-;

 dat in de hypotheekakte is opgenomen dat [eiseres] en haar moeder aan de notaris hebben verklaard:

o dat [eiseres] wegens een op 1 januari 2011 ontvangen lening aan DMJ schuldig is een bedrag van € 300.000,00;

o dat zij vóór het verlijden van de akte een concept van de akte hebben ontvangen;

o dat zij van de inhoud van de akte kennis hebben genomen;

o dat zij gewezen zijn op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien;

o dat zij met de inhoud van de akte instemmen;

 dat [eiseres] en haar moeder in persoon aanwezig waren bij het verlijden van de akte en deze hebben ondertekend;

 dat [eiseres] op de dag waarop de hypotheekakte is verleden, 1 april 2014, een bedrag van € 1.297,- heeft overgemaakt van haar bankrekening naar de bankrekening van DMJ, met als omschrijving “Hypotheek aflossing [adres 1] ”, welk bedrag gelijk is aan het in de hypotheekakte vermelde, volgens de hypotheekakte door [eiseres] aan DMJ te betalen, bedrag aan rente en aflossing;

 dat [eiseres] in de aangifteformulieren inkomstenbelasting 2014 en 2015 heeft vermeld dat zij ten behoeve van de aankoop van de grond en de bouw van de woning geld heeft geleend en dat (het restant van) deze schuld € 276.000,- bedroeg op 1 januari 2014, respectievelijk € 264.000,- op 1 januari 2015.

5.6.

Een authentieke akte, zoals een hypotheekakte, levert dwingend bewijs op (artikel 157 Rv). De rechter is verplicht de inhoud daarvan als waar aan te nemen, tenzij sprake is van tegenbewijs (artikel 151 Rv). Het is dus aan [eiseres] om aannemelijk te maken dat de inhoud van de hypotheekakte niet juist is, in het bijzonder voor zover daarin is opgenomen dat [eiseres] op 1 januari 2011 een lening heeft ontvangen van € 300.000,-. Daarin is zij niet geslaagd.

5.7.

[eiseres] stelt dat de bedragen die in 2010 en 2011 aan de verkoper van de woning zijn betaald aan haar zijn geschonken, en dat de hypotheekakte ziet op een lening die DMJ aan haar zou verstrekken ten behoeve van verbouwing van de woning. Die stellingen vinden alleen steun in de verklaring van haar moeder en de door [eiseres] en haar moeder zelf opgestelde stukken (zijnde een akte van schenking en een geldleningsovereenkomst). De (hiervoor onder 5.5 opgesomde) vaststaande feiten en omstandigheden duiden op een lening, die is aangewend voor de aankoop van de nieuwbouwwoning van [eiseres] . De feiten die [eiseres] ter onderbouwing van haar stellingen heeft aangevoerd, brengen niet met zich dat voorshands moet worden aangenomen dat de inhoud van de hypotheekakte niet juist is. Van “harde feiten” die inhoud of onjuistheid van de notariële akte kunnen ontzenuwen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Overwogen wordt het volgende.

5.8.

[eiseres] stelt dat DMJ in 2014 een lening van € 300.000,- aan haar zou verstrekken, maar dat dit niet door is gegaan. Zij heeft een afschrift in het geding gebracht van een tussen DMJ en haar gesloten geldleningsovereenkomst, gedateerd 2 april 2014, waarin staat dat DMJ de schuldbekentenis van [eiseres] pas aanneemt als het bedrag “meer of minder dan” € 300.000,- aantoonbaar is ontvangen, en dat DMJ en [eiseres] pas als het bedrag naar de bankrekening van [eiseres] is overgemaakt overeenkomen dat ten behoeve van DMJ het recht van hypotheek en pand zal worden verleend, tot zekerheid van terugbetaling van dat bedrag. Niet vastgesteld kan worden of de inhoud van deze overeenkomst, waarnaar [eiseres] – naar de curator onweersproken stelt – voor het eerst in de dagvaarding heeft verwezen, op waarheid berust. De overeenkomst is opgesteld en ondertekend door [eiseres] en haar moeder. Het feit dat de inhoud van de overeenkomst strijdig is met de inhoud van de hypotheekakte, die de dag daarvoor, op 1 april 2014, is verleden, roept twijfels op over het waarheidsgehalte van de inhoud van de overeenkomst. Het origineel moet zich volgens [eiseres] bevinden tussen de stukken die haar moeder aan de curator heeft overhandigd. De curator stelt echter het stuk niet te hebben aangetroffen. De geldleningsovereenkomst kan daardoor niet op authenticiteit worden gecontroleerd.

[eiseres] onderbouwt haar stelling verder door erop te wijzen dat uit haar bankafschriften niet blijkt dat zij een bedrag van € 300.000,- heeft ontvangen van DMJ. Dat wil echter niet zeggen dat DMJ geen lening aan haar heeft verstrekt. Die lening kan ook (in delen) zijn verstrekt door betaling van de koopsom van de grond en de facturen van de aannemer, al dan niet via dochterondernemingen. Uit de hypotheekakte volgt ook dat zowel de verkoper als de notaris betalingen voor de grond en de aanneemsom hebben ontvangen.

Ook het feit dat uit de jaarcijfers van DMJ niet blijkt dat DMJ een lening heeft verstrekt aan [eiseres] , wil niet zeggen dat er geen lening is verstrekt. Vaststaat dat de voor de woning van [eiseres] te betalen koop- en aanneemsom vanuit één van de dochtervennootschappen van DMJ is betaald. Als dan een recht van hypotheek en pand wordt gevestigd ten behoeve van de moedermaatschappij, is dat een interne aangelegenheid.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de hypotheekakte niets zegt omdat de notaris niet heeft gecontroleerd of zij het bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen. De voorzieningenrechter kan [eiseres] daarin niet volgen. Uit de door [eiseres] en haar moeder ondertekende hypotheekakte blijkt dat zij zelf aan de notaris hebben verklaard dat [eiseres] een bedrag van € 300.000,00 schuldig is aan DMJ in verband met een op 1 januari 2011 ontvangen lening. Deze verklaring strookt met de inhoud van het e‑mailbericht dat de financieel adviseur van de moeder van [eiseres] op 26 maart 2014 aan de notaris heeft verzonden. In dat e‑mailbericht staat: “
Er is via een bedrijf (DMJ Operations) 300.000 verstrekt om een huis te kunnen kopen tbv van de dochter van de eigenaar (Mw [naam 1] ,) Hier moet een hypotheek voor worden opgesteld.”

[eiseres] wijst erop dat haar moeder en de financieel adviseur hebben verklaard dat zij niet tegen de notaris hebben gezegd dat de geldlening op 1 januari 2011 is
overgemaakt. Voor zover [eiseres] daarmee heeft willen stellen dat de financieel adviseur niet tegen de notaris heeft gezegd dat de geldlening al op 1 januari 2011 aan [eiseres] was
verstrekt, merkt de voorzieningenrechter op dat dit niet volgt uit het als productie 5 door haar in het geding gebrachte e-mailbericht, waarnaar zij ter onderbouwing verwijst. Uit dat e‑mailbericht blijkt slechts dat hij aan haar heeft bevestigd dat hij niet op 1 april 2014 ten overstaan van de notaris heeft verklaard dat zij op 1 januari 2011 een bedrag van € 300.000,-
op haar rekeningheeft ontvangen. Het zou bovendien betekenen dat, zoals de voorzieningenrechter [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft voorgehouden, de notaris valsheid in geschrift heeft gepleegd. De voorzieningenrechter acht dat – mede gelet op de inhoud van voornoemd e‑mailbericht van de financieel adviseur van 26 maart 2014 – voorshands niet aannemelijk.

Ook het feit dat [eiseres] in haar aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2014 en 2015 heeft vermeld dat zij een schuld heeft aan haar moeder, en niet aan DMJ, overtuigt niet. Zij heeft in 2010, 2011 en 2012 bedragen overgemaakt naar de bankrekening van één van de dochtervennootschappen van DMJ, en dus niet naar de privérekening van haar moeder, met omschrijvingen waarin het woord ‘hypotheekaflossing’ voorkomt. Dat zij aan de Belastingdienst heeft opgegeven dat zij een schuld heeft, en dat deze is afgesloten voor 28 oktober 2012, past ook bij de inhoud van de hypotheekakte.

Het feit dat [eiseres] in 2016 een hypothecaire geldlening heeft aangevraagd bij de SNS Bank overtuigt evenmin. Niet alleen vanwege het verschil in de hoogte van de lening die zij stelt te hebben aangevraagd bij DMJ en de SNS Bank (€ 300.000,- tegen € 120.000,-), maar ook vanwege het tijdsverloop daartussen (april 2014 tegen september 2016). Bovendien wil het feit dat [eiseres] in 2016, toen DMJ al in staat van faillissement verkeerde, een hypothecaire geldlening heeft aangevraagd bij de SNS Bank om haar woning te kunnen laten verbouwen, niet zeggen dat zij geen geld heeft geleend van DMJ ten behoeve van de aankoop/bouw van haar woning. Ook overigens wisselt het verhaal over een verbouwing steeds en zijn de ter onderbouwing overgelegde stukken niet concludent en (deels) niet in overeenstemming met bedoeld verhaal. Een voorbeeld daarvan is de omstandigheid dat over werkzaamheden aan de tuin door [eiseres] in haar verklaring bij de rechter-commissaris niet wordt gerept terwijl zij wel een stuk overlegt dat een offerte zou zijn. Voor de beweerd voorgenomen aanbouw worden twee offertes van hetzelfde bedrijf en voor dezelfde werkzaamheden maar met uiteenlopende bedragen overgelegd. Het verschil tussen die twee kon [eiseres] echter niet verklaren. Ten slotte bevreemdt de “noodzaak” of “wens” voor een (lening voor een) verbouwing in het licht van de mededelingen bij brief van 17 februari 2017 aan de curator. Daarin schrijft [eiseres] dat zij vanuit haar vermogen diverse verbouwingen aan de woning heeft gedaan.

5.9.

Er moet dus ernstig worden getwijfeld aan de juistheid van de stellingen dat DMJ nooit, via één van haar dochtervennootschappen, een lening aan [eiseres] heeft verstrekt en dat de aankoop van de grond en de bouw van de woning is gefinancierd door middel van schenkingen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat niet is gesteld, laat staan aannemelijk is geworden, dat aangifte schenkbelasting is gedaan. Verder is in aanmerking genomen dat ernstig getwijfeld moet worden aan het waarheidsgehalte van de door de moeder van [eiseres] opgestelde ‘dividendverklaring’, waarin staat dat is afgesproken dat DMJ jaarlijks een bedrag van € 75.000,- netto aan de moeder van [eiseres] zal uitkeren. Deze, door de moeder van [eiseres] als directeur van DMJ en in privé ondertekende, verklaring is gedateerd 1 januari 2003, terwijl het op het briefpapier vermelde bankrekeningnummer van een in 2008 door DMJ geopende bankrekening is. Op de zitting heeft [eiseres] hierover opgemerkt dat haar moeder nogal chaotisch is en dat zij abusievelijk 2003 in plaats van 2008 als jaartal heeft vermeld. Dat strookt echter niet met het op de zitting door de curator getoonde, na de zitting door hem toegezonden, e‑mailbericht van de moeder van [eiseres] van 25 mei 2018. In dat, aan de curator gerichte, e-mailbericht schrijft zij: “
hierbij mail ik u verklaring devidente uitkering zoals ie in 2002 is verzonden (zie onderstaande mail)”. Het e-mailbericht dat bij die e-mail is gevoegd, betreft een e-mailbericht dat zij op 6 december 2002 zou hebben verzonden aan haar accountant. Deze steeds, op het moment dat de curator ze ontkracht, wisselende en nieuwe verklaringen doen vermoeden dat sprake is van valse of vervalste stukken. Bij dit alles komt dat de moeder van [eiseres] wisselend heeft verklaard over de reden van het vestigen van een recht van hypotheek en pand op de woning. Zij heeft aanvankelijk, bij brief van 17 februari 2017, aan de curator te kennen gegeven dat dit is gebeurd in verband met de door haar gestelde schenking. Pas later is als reden opgevoerd dat [eiseres] een lening wilde afsluiten om haar woning te kunnen verbouwen. Verder acht de voorzieningenrechter niet erg geloofwaardig dat een (nieuwbouw)woning van nog geen € 300.000,- enkele jaren later zou moeten worden verbouwd voor nagenoeg hetzelfde bedrag, mede in aanmerking genomen dat het totaal van de – ter onderbouwing van deze stelling – door [eiseres] in het geding gebrachte offertes € 77.090,- tot € 126.847,50 bedraagt.

5.10.

Omdat voorshands niet aannemelijk wordt geacht dat de inhoud van de hypotheekakte niet juist is en [eiseres] niet heeft gesteld dat om andere reden moet worden aangenomen dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de woning executoriaal te verkopen, wordt de vordering afgewezen.

5.11.

[eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 297,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.277,00

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen vloeit voort uit de aard daarvan. Het spoedeisend belang is door [verweerster] ook niet betwist.

6.2.

[verweerster] is op grond van de hypotheekakte gehouden tot het verzekeren en verzekerd houden van de opstallen tegen alle schaden ten gevolge van (in ieder geval) brand, blikseminslag en ontploffing, en tot het aan de hypotheekhouder ter hand stellen van de polissen en premiekwitanties. [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding te kennen gegeven dat op de woning geen opstalverzekering rust. De eerste vordering wordt daarom toegewezen.

6.3.

De tweede vordering wordt ook toegewezen. De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat het voor het realiseren van een zo hoog mogelijke executieopbrengst bij uitwinning van het hypotheekrecht van belang is dat eventuele gegadigde kopers een juiste en volledige indruk van de woning kunnen krijgen en dat [verweerster] daar tot op heden niet aan heeft willen meewerken. Het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst is in het belang van zowel de hypotheekhouder (zijnde het in staat van faillissement verklaarde DMJ) als de hypotheekgever ( [verweerster] ). [verweerster] heeft op de zitting medegedeeld dat haar is gevraagd om mee te werken aan het laten maken van foto’s van de binnenkant van de woning en dat zij dat heeft geweigerd.

6.4.

Een hypotheekgever is op grond van artikel 3:267a BW verplicht te dulden dat aan de zaak de gebruikelijke kennisgevingen van het te koop zijn worden aangebracht, en aan belangstellenden gelegenheid te geven tot bezichtiging, een en ander vanaf het moment van aanzegging van de executie. Hieronder moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook worden begrepen het laten maken van foto’s van de binnenkant van de woning ten behoeve van de verkoop van de woning. De executie is aangezegd op 9 januari 2019. Dit betekent dat de vordering toewijsbaar is.

6.5.

De gevorderde dwangsom wordt beperkt, in die zin dat deze wordt gesteld op een bedrag van € 2.500,- per veroordeling per dag en dat daaraan een maximum wordt verbonden van € 100.000,.

6.6.

[verweerster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- salaris advocaat
€ 490,00(factor 0,5 × tarief € 980,00)

Totaal € 490,00

6.7.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De vordering wordt daarom op dit onderdeel afgewezen.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

wijst de vordering af,

7.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.277,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4.

veroordeelt [verweerster] om de woning te verzekeren en verzekerd te houden en de curator binnen 3 werkdagen na dit vonnis schriftelijk bewijs toe te zenden van de verzekeringspolis en de volledige en tijdige betaling van de verschuldigde verzekeringspremie,

7.5.

veroordeelt [verweerster] om binnen 5 werkdagen na dit vonnis een door de curator aangewezen fotograaf gedurende ten minste 2 uren tussen 09.00 uur en 17.00 uur onbelemmerde toegang tot de woning te verlenen met als doel om de binnenzijde van de woning deugdelijk op beeld vast te leggen,

7.6.

veroordeelt [verweerster] om aan de curator een dwangsom te betalen van € 2.500,- per veroordeling, voor iedere dag dat zij, na betekening van dit vonnis, niet aan de in 7.4 en 7.5 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,

7.7.

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 490,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2019.2885/2009

Executoriale verkoop van een woning en de rechtsgeldigheid van een hypotheekakte in het faillissement van DMJ Operations Holding B.V.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in conventie

4.Het geschil in reconventie

5.De beoordeling in conventie

6.De beoordeling in reconventie

7.De beslissing