Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/530395 / HA ZA 17-655
Vonnis van 10 april 2019 in het incident ex artikel 843a Rv, in het verzoek ex artikel 118 Rv Pro en in de incidenten tot eisersvrijwaring in conventie en tot vrijwaring in reconventie
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident tot eisersvrijwaring in conventie en vrijwaring in reconventie en verzoekster ex artikel 118 Rv Pro,
verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. L. Mundt te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,
zetelend te Ridderkerk,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiser in reconventie in de hoofdzaak,
verweerder in het incident tot eisersvrijwaring in conventie en vrijwaring in reconventie en in het verzoek ex artikel 118 Rv Pro,
eiser in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Boskalis en het Waterschap genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 juni 2017 met (45) producties
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met (18)
producties
- de brief van 15 november 2017 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie
van partijen
- de incidentele conclusie van Boskalis tot oproeping (I) in eisersvrijwaring in conventie,
(II) in vrijwaring in reconventie, (III) tevens houdende verzoek ex artikel 118 Rv Pro met (1)
productie
- de brief van 30 maart 2018 waarin de rechtbank partijen meedeelt dat de comparitie van
partijen voor onbepaalde tijd zal worden aangehouden om eventueel, afhankelijk van de
uitkomst van het vrijwaringsincident, de comparitie in de hoofdzaak tegelijkertijd met de
comparitie in de vrijwaringzaak te plannen
- de conclusie van antwoord van het Waterschap in het incident tot oproeping in vrijwaring
tevens incidentele conclusie inhoudende een provisionele vordering ex art. 843a Rv met
producties (A tot en met M)
- de conclusie van antwoord van Boskalis in het incident inhoudende een provisionele
vordering ex. art. 843a Rv
- het aanvullend verzoek van het Waterschap in het incident tot overlegging van stukken ex
art. 843a Rv
- de conclusie van antwoord van Boskalis op de nadere conclusie in het incident inhoudende
een provisionele vordering ex art. 843a Rv
- het op 24 januari 2019 gehouden pleidooi in het incident ex artikel 843a Rv
- de pleitnota zijdens het Waterschap
- de pleitnota inzake het incident inhoudende een provisionele vordering ex art. 843a Rv
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
2.De hoofdzaak
2.1.
In het kort gaat het in de hoofdzaak om het volgende.
In conventie wordt door Boskalis onder andere nakoming van betaling van in totaal circa 8 miljoen euro gevorderd aan overeengekomen termijnen en de kosten van - in de ogen van Boskalis - opgedragen wijzigingen in het werk. Volgens het Waterschap is geen sprake van contractswijziging maar van een ernstige (opzettelijk begane) beroepsfout in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Het gaat erom of op grond van de diverse aanbestedingsstukken en nadere ontwerpen gedeeltelijk (en mogelijk verontreinigd) zand in plaats van klei mocht worden toegepast in de trajecten 13 en 16 en/of het Waterschap hiervan wist en subsidiair of het Waterschap daar eigen schuld aan heeft. Ook is een onderwerp van geschil de vraag of het gebruik van het onderhavige “Dolman” zand leidt tot veilige dijken met als gevolg dat het gevraagde herstel van de dijken disproportioneel zou zijn. Over en weer zijn deskundigenrapporten ingebracht. Verder gaat het er om of op tijd is opgeleverd en boetes verschuldigd zijn en/of conform de spelregels (UAV) is gehandeld.
In reconventie vordert het Waterschap circa € 300.000,00 onder meer aan door haar gemaakte juridische kosten en onderzoekskosten.
3.Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv
3.1.
Het Waterschap vordert na wijziging van eis - samengevat - Boskalis te gelasten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om, ten aanzien van trajecten 13 en 16 van het Werk in het jaar 2016, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan het Waterschap afschrift althans inzage te verstrekken van/in:
de onderliggende bewijsstukken (waaronder in het bijzonder de in productie K groen gemarkeerde bewijsstukken) behorende bij de contractueel verplichte verificatie;
alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (hierna: OZHZ), inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie;
alle registraties in grondstromenregistratieprogramma SoFlo;
a. alle informatie betreffende de verwijdering, afvoer en nieuwe (stort)locatie van het bij het herstel uit de dijkkernen verwijderde zand, waaronder - maar niet uitsluitend - de vereiste meldingen, certificaten, begeleidingsbrieven, rittenstaten, pakbonnen en (afschriften uit) gronddatabanken en/of grondstromenregistratieprogramma’s
b. de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze derde partij geleverde zand blijkt (ijkrapporten van het afgeleverde zand, begeleidingsbiljetten, rapportage van de klasse van het zand voordat het is afgevoerd);
b. de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze derde partij geleverde zand blijkt (ijkrapporten van het afgeleverde zand, begeleidingsbiljetten, rapportage van de klasse van het zand voordat het is afgevoerd);
op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Boskalis niet aan de veroordeling onder (i), (ii) en (iii) voldoet, met een maximum van € 1.000.000,00 en met veroordeling van Boskalis in de kosten van het incident. Ter zitting heeft het Waterschap verduidelijkt dat de gevorderde dwangsom ook dient te gelden voor haar vordering onder iv. Boskalis heeft tegen die wijziging althans verduidelijking op zichzelf geen bezwaar gemaakt.
Het Waterschap legt daaraan ten grondslag dat het ten behoeve van zijn verweer in conventie in de hoofdprocedure en ten behoeve van de onderbouwing van zijn vordering in reconventie in de hoofdprocedure belang heeft bij kennisneming van de genoemde informatie, dat aan de overige vereisten van artikel 843a Rv is voldaan en dat geen sprake is van enige grond voor afwijzing van de verzochte exhibitie. Het Waterschap heeft als opdrachtgever en op basis van VTW 023 ook een contractuele aanspraak op afgifte van de stukken behorende bij het verificatiedossier van traject 13 en 16.
3.2.
Boskalis concludeert tot afwijzing van de vordering onder (i) tot afschrift althans inzage van/in de in productie K niet groen gemarkeerde stukken en de onder (iii) en (iv) genoemde stukken. Ten aanzien van de vordering onder (i) tot afschrift althans inzage van/in de in productie K groen gemarkeerde stukken en de onder (ii) genoemde stukken refereert Boskalis zich (subsidiair) aan het oordeel van de rechtbank. Verder verzoekt Boskalis de rechtbank de dwangsom aanzienlijk te matigen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van het Waterschap in de kosten van het incident.
Ten aanzien van de stukken onder (i) voert Boskalis aan dat zij deze stukken al een keer heeft verstrekt. Ten aanzien van de niet groen gemarkeerde stukken betwist Boskalis dat het Waterschap bij afschrift of inzage een rechtmatig belang heeft.
Ten aanzien van de stukken onder (iii) en (iv) betwist Boskalis eveneens het rechtmatig belang en ten aanzien van de stukken onder (iv) voert Boskalis daarnaast aan dat zij voor een groot gedeelte niet over de verzochte informatie beschikt.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv
4.1.
De vordering van het Waterschap strekt tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv. Op grond van lid 1 van dit artikel kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 bepaalt dat laatstgenoemde niet is gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
Aan de toewijsbaarheid van de vordering van het Waterschap zijn aldus drie cumulatieve voorwaarden verbonden: er moet sprake zijn van een rechtmatig belang, een rechtsbetrekking en bepaalde bescheiden.
de vordering onder (i)
4.2.
Ten aanzien van de vordering tot afschrift van de in productie K groen gemarkeerde stukken heeft Boskalis zich ter zitting bereid verklaard om daarvan afschrift te verstrekken. Verder heeft Boskalis ter zitting verklaard dat in haar ogen de niet groen gemarkeerde stukken voor deze procedure niet relevant zijn, maar dat zij er geen bezwaar tegen heeft om daarvan nogmaals afschrift te verstrekken (volgens de verklaring ter zitting van Boskalis zijn deze stukken overigens recent voor de derde keer overhandigd). Gelet hierop zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering toewijzen, voor zover het de in productie K genoemde stukken betreft.
Voor zover het Waterschap doelt op nog andere “onderliggende bewijsstukken behorende bij de contractueel verplichte verificatie”, heeft zij die bescheiden onvoldoende bepaald zodat dat deel van de vordering wordt afgewezen
de vordering onder (ii)
4.3.
Ten aanzien van de vordering tot afschrift van alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij OZHZ, inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie heeft Boskalis ter zitting verklaard dat zij er geen bezwaar tegen heeft om deze stukken te verstrekken, maar dat het Waterschap al over de stukken beschikt. Ter zitting heeft Boskalis echter verklaard dat zij “een brief heeft ontvangen vanuit OZHZ waaruit blijkt dat deze informatie door OZHZ voor een groot gedeelte inmiddels al rechtstreeks aan het Waterschap is verstrekt”. Het Waterschap heeft toegelicht dat een groot aantal m3 zand niet herleidbaar is uit de door Boskalis aan de OZHZ verstrekte gegevens. Gelet hierop is voldoende aannemelijk geworden dat het Waterschap weliswaar een groot gedeelte, maar nog niet alle stukken heeft ontvangen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering toewijzen.
de vordering onder (iii)
4.4.
Ten aanzien van de vordering tot afschrift van, althans inzage in de registraties in het grondstromenregistratieprogramma SoFlo betwist Boskalis dat het Waterschap daar belang bij heeft.
4.5.
Of sprake is van een rechtmatig belang bij de afgifte van bepaalde bescheiden, is afhankelijk van de feitelijke en juridische grondslag van de materiële vordering en het daartegen gevoerde verweer. Het komt er in beginsel op aan of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. Het moet gaan om stukken waarbij de partij die afgifte verlangt een direct en concreet belang heeft. Het ligt op de weg van die partij om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit belang blijkt.
4.6.
Met het Waterschap oordeelt de rechtbank dat het Waterschap een rechtmatig belang heeft bij afschrift van, althans inzage in de registraties. Immers stelt inzage in deze registraties het Waterschap in staat om vast te stellen of en in hoeverre Boskalis tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en of, en in hoeverre, er sprake is van - in de ogen van het Waterschap - volledig herstel door Boskalis. Daarmee is dit punt van belang voor de vorderingen in conventie en in reconventie. Daarnaast is sprake van voldoende belang, omdat door afschrift, althans inzage het Waterschap kan verifiëren of er resterende stabiliteits- en milieutechnische risico’s bestaan voor de grondeigenaren, bijvoorbeeld omdat Boskalis niet al het verontreinigde zand heeft verwijderd.
4.7.
Boskalis heeft ter zitting erkend dat registratie in SoFlo was overeengekomen, niet alleen ten aanzien van de hoeveelheid zand, maar ook voor wat betreft de civieltechnische kwaliteit en milieu-hygiënische kwaliteit van het toegepaste zand.
4.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aan de onder 4.1 genoemde drie voorwaarden is voldaan zodat dit gedeelte van de vordering wordt toegewezen.
de vordering onder (iv)
4.9.
Ook ten aanzien van de vordering tot afschrift van, althans inzage in alle informatie betreffende de verwijdering, afvoer en nieuwe (stort)locatie van het bij het herstel uit de dijkkernen verwijderde zand en de koopovereenkomst met de derde partij en aanverwante stukken betwist Boskalis het rechtmatig belang. Daarnaast betreft dit volgens Boskalis voor een groot deel informatie waarover zij niet beschikt, omdat het verwijderde zand in verband met de verkoop aan een derde is afgevoerd en in een schip is geladen. Boskalis voert aan dat zij wel beschikt over de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze partij geleverde zand blijkt. Ter zitting heeft Boskalis verklaard dat zij ook over de betreffende rittenstaten beschikt tot aan de inlading in het schip en dat deze in SoFlo staan geregistreerd.
4.10.
Zoals hiervoor onder 4.6 geoordeeld heeft het Waterschap een rechtmatig belang bij afschrift, althans inzage. Dat geldt ook voor de onder (iv) gevorderde stukken. Dit gedeelte van de vordering wordt dan ook toegewezen, voor zover het de stukken betreft waarvan Boskalis heeft verklaard dat zij daarover beschikt, met dien verstande dat de toewijzing niet verder strekt dan stukken/informatie tot het moment van inlading in het schip.
4.11.
De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.
5.1.
Artikel 118 Rv Pro geeft regels voor de oproeping van derden als partij in het geding, maar schrijft niet voor in welke gevallen die oproeping mogelijk is. Als maatstaf geldt, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736, X/Gemeente De Bilt), dat derden als medegedaagden in de hoofdprocedure kunnen worden betrokken indien dit voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil “noodzakelijk” of “zinvol” is. Voor het verlenen van processuele bijstand, waarmee Boskalis haar verzoek ex artikel 118 Rv Pro onderbouwt, is dit artikel niet bedoeld. Wanneer Boskalis Environmental Boskalis B.V. (hierna: Boskalis Environmental) Boskalis processuele bijstand wil verlenen, kan zij zich eventueel voegen aan de zijde van Boskalis. Het verzoek tot oproeping van Boskalis Environmental als partij in het geding ex artikel 118 Rv Pro wordt dan ook afgewezen.
eisersvrijwaring in conventie
5.2.
Op grond van artikel 210 lid 2 Rv Pro kan de eiser die meent daartoe gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen voor de verliezende partij in de hoofdzaak op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen die verliezende partij en de derde. Daarbij hoeft de rechtsverhouding tussen de derde en de partij die deze derde wenst op te roepen, niet van dezelfde aard te zijn als de rechtsverhouding waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Een discussie over het bestaan van de rechtsverhouding hoeft geen probleem te zijn. Daarnaast moet getoetst worden of de belangen van partijen of de eisen van een doelmatige procesvoering aan het toestaan van de vrijwaring in de weg staan, bijvoorbeeld als daardoor onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.
5.3.
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 210 Rv Pro volgt, dat de wetgever zich heeft voorgesteld dat het verweer van gedaagde eiser grond kan geven om zijnerzijds een waarborg op te roepen. Te denken valt aan het geval dat eiser een vertegenwoordigde aanspreekt, die vervolgens de bevoegdheid van de vertegenwoordiger betwist, wat eiser de wens ingeeft de vertegenwoordiger in vrijwaring op te roepen op de voet van artikel 3:70 BW Pro. Voorwaarde voor het aan eiser toestaan van het oproepen van een derde in vrijwaring is derhalve een (“niet-ik-maar-hij”) verweer van gedaagde dat, indien het slaagt, leidt tot afwijzing van de vordering van eiser, waarbij voor eiser, na het nemen van de conclusie van antwoord door gedaagde, maar niet eerder, aanleiding ontstaat een derde ter verantwoording te roepen bij wege van de vrijwaringsprocedure.
5.4.
Boskalis verneemt niet voor het eerst uit de conclusie van antwoord van het Waterschap in de hoofdzaak dat Boskalis Environmental gedeeltelijk (en mogelijk verontreinigd) zand in plaats van klei heeft toegepast in de trajecten 13 en 16 en dat het Waterschap Boskalis aansprakelijk houdt voor de schade die het Waterschap daardoor lijdt. Zoals blijkt uit de gedingstukken was dit Boskalis al eerder bekend. Van een door de wetgever bedoelde omstandigheid dat het verweer van gedaagde eiser grond geeft om een waarborg op te roepen is dan ook geen sprake.
Voor zover Boskalis wel heeft bedoeld dat een novum in het verweer van het Waterschap haar grond heeft gegeven om bij afwijzing van haar vordering in conventie, Boskalis Environmental aan te spreken voor (de misgelopen) betaling van het meerwerk, heeft Boskalis daarvoor te weinig gesteld. Boskalis stelt alleen dat Boskalis Environmental haar voor eventuele schade door toepassing van verontreinigde grond dient te vrijwaren. Deze stelling is te weinig concreet om daarin te lezen dat sprake is van een omstandigheid waar Boskalis niet eerder mee bekend was en om daarin te lezen dat Boskalis daarmee andere schade bedoelt dan de schade waarvoor zij in reconventie in de hoofdzaak Boskalis Environmental in vrijwaring wil oproepen.
Het voorgaande brengt mee de vordering tot eisersvrijwaring in conventie wordt afgewezen.
vrijwaring in reconventie
5.5.
Boskalis voert aan dat zij met Boskalis Environmental een overeenkomst heeft gesloten op basis waarvan Boskalis Environmental aan Boskalis extractief gereinigde grond diende te leveren met klasse “industrie”. Als de grond verontreinigd blijkt te zijn, is Boskalis Environmental volgens Boskalis tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen en dient Boskalis Environmental Boskalis te vrijwaren voor de schade die zij zal lijden bij de gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van het Waterschap in reconventie. Het Waterschap refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. De incidentele vordering tot vrijwaring in reconventie wordt toegewezen omdat de aangevoerde en niet weersproken grond die vordering kan dragen.
5.6.
De rechtbank houdt de beslissing omtrent de kosten van de incidenten aan, totdat in de hoofdzaak wordt beslist.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Bij brief van 15 november 2017 heeft de rechtbank partijen opgeroepen voor een comparitie van partijen. Bij brief van 30 maart 2018 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat de comparitie voor onbepaalde tijd zal worden aangehouden om eventueel, afhankelijk van de uitkomst van het vrijwaringsincident, de comparitie in de hoofdzaak tegelijkertijd met de comparitie in vrijwaring te plannen. Nu in reconventie de vordering van Boskalis tot oproeping in vrijwaring van Boskalis Environmental is toegewezen, blijft de comparitie in de hoofdzaak voor onbepaalde tijd aangehouden. Zodra Boskalis Environmental in de vrijwaringszaak voor antwoord zal hebben geconcludeerd, zal een gezamenlijke comparitie worden gelast met de hoofdzaak.
7.De beslissing
De rechtbank
in het incident ex artikel 843a Rv
veroordeelt Boskalis om ten aanzien van trajecten 13 en 16 van het Werk in het jaar 2016, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan het Waterschap afschrift althans inzage te verstrekken van/in:
de in productie K genoemde bewijsstukken;
alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij OZHZ, inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie;
alle registraties in grondstromenregistratieprogramma SoFlo;
a. alle rittenstaten betreffende de verwijdering, afvoer en nieuwe (stort)locatie van het bij het herstel uit de dijkkernen verwijderde zand tot het moment van inlading in het schip
b. de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze derde partij geleverde zand blijkt (ijkrapporten van het afgeleverde zand, begeleidingsbiljetten, rapportage van de klasse van het zand voordat het is afgevoerd);
b. de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze derde partij geleverde zand blijkt (ijkrapporten van het afgeleverde zand, begeleidingsbiljetten, rapportage van de klasse van het zand voordat het is afgevoerd);
7.1.
bepaalt dat Boskalis een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat Boskalis niet aan de veroordelingen onder (i), (ii), (iii) en (iv) voldoet, met een maximum van
€ 200.000,00;
7.2.
houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
7.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het verzoek ex artikel 118 Rv Pro en de incidenten tot (eisers)vrijwaring
7.4.
wijst het verzoek tot oproeping van Boskalis Environmental als partij in het geding ex artikel 118 Rv Pro af;
7.5.
wijst de vordering tot eisersvrijwaring in conventie af;
7.6.
staat Boskalis in reconventie toe om Boskalis Environmental, gevestigd te Papendrecht, in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de rolzitting van deze rechtbank van woensdag 8 mei 2019;
7.7.
houdt de beslissing over de kosten in het verzoek ex artikel 118 Rv Pro en de incidenten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
7.8.
houdt de comparitie van partijen voor onbepaalde tijd aan, in verband met hetgeen in r.o. 6.1. is overwogen.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. W. van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.
615/32/1573/2983