ECLI:NL:RBROT:2019:421

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/430059 / HA ZA 13-780

Vonnis van 16 januari 2019

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LANSINGERLAND,

zetelend te Bergschenhoek,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

verweerster in de incidenten,

advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OUWEHAND BOUW PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Valkenburg,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden.

Partijen zullen hierna de Gemeente en Ouwehand genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de tussenvonnissen van 13 januari en 21 december 2016 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het deskundigenbericht van 22 juni 2017;
de loonbepalingen van 22 juni en 14 augustus 2017 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn bepaald op € 142.233,08 inclusief BTW;
de conclusie na deskundigenbericht van 23 augustus 2017 van de Gemeente, met producties;
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 20 september 2017;
de akte uitlating in conventie tevens antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis van 8 november 2017 van de Gemeente, met producties;
de antwoordakte na deskundigenbericht (met wijziging van eis) van 6 december 2017, met producties;
de met het oog op de zitting van 11 juni 2018 door de Gemeente ingediende producties 35;
de pleitaantekeningen van de zijde van de Gemeente;
de pleitnotities van de zijde van Ouwehand;
het proces-verbaal van de zitting (pleidooi) van 11 juni 2018;
het faxbericht van 26 juni 2018 van de zijde van de Gemeente;
het faxbericht van 26 juni 2018 van de zijde van Ouwehand.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie en in de incidenten

2.1.

Bij aanvang van deze procedure hebben partijen er in overleg met de rechtbank voor gekozen om eerst voorlichting door een onafhankelijke deskundige te laten plaatsvinden. Nadien zou tussen partijen eventueel nader overleg (kunnen) plaatsvinden. Vervolgens zou zo nodig worden voortgeprocedeerd. De deskundige heeft een uitgebreid onderzoek gedaan en daarover gerapporteerd. Overleg tussen partijen heeft niet tot een regeling geleid. Uiteindelijk is voortgeprocedeerd in de incidenten tot onbevoegdheid en tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening en in de hoofdzaak in conventie en in reconventie. Daarbij is door beide partijen de eis gewijzigd, zowel in het incident tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening als in de hoofdzaak in conventie en in reconventie.

2.2.

De rechtbank dient thans eerst te oordelen in het voorwaardelijke incident tot onbevoegdheid.

2.3.

Het voorwaardelijke incident tot onbevoegdheid is door Ouwehand ingesteld onder de voorwaarde dat de door Ouwehand bij conclusie van antwoord onder 3 tot en met 36 gestelde feiten niet moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in haar vorderingen.

2.4.

De door Ouwehand aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid van de Gemeente is – kort weergegeven – dat partijen in artikel 9 van de tussen hen tot stand gekomen Ontwikkelingsovereenkomst een alternatieve vorm van geschillenbeslechting zijn overeengekomen. De overeengekomen regeling komt erop neer dat partijen alles in het werk dienen te stellen om tussen hen ontstane geschillen in der minne te schikken. Geschillen die niet langs minnelijke weg kunnen worden opgelost, dienen vervolgens te worden voorgelegd aan een vertrouwenscommissie. Pas indien het niet-bindend advies van de vertrouwenscommissie niet leidt tot overeenstemming, zal het geschil worden beslecht door een ter zake bevoegde rechter. Ouwehand verwijt de Gemeente dat zij ertoe is overgegaan om beslag te leggen ten laste van Ouwehand en om deze procedure aanhangig te maken, nog voordat de vertrouwenscommissie tot een definitief advies was gekomen.

2.5.

De rechtbank is van oordeel dat de contractuele bepalingen waarop Ouwehand zich beroept er niet aan in de weg stonden dat de Gemeente ter bewaring van haar rechten beslagen ten laste van Ouwehand mocht doen leggen. Nadat beslag was gelegd, diende de Gemeente op grond van de wet en op grond van het verleende beslagverlof op korte termijn deze procedure aanhangig te maken. De Gemeente heeft door beslag te leggen en deze procedure aanhangig te maken gebruik gemaakt van rechten die haar op grond van de wet toekomen. Er bestaat dan ook geen grond om de Gemeente niet-ontvankelijkheid te achten in haar vorderingen.

2.6.

Voor het geval de rechtbank van mening zou zijn dat het niet afwachten van het niet-bindend advies niet zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, vordert Ouwehand dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van de Gemeente kennis te nemen.

2.7.

De rechtbank is niet onbevoegd. Dat partijen zijn overeengekomen om te proberen eventuele geschillen eerst in der minne te regelen en om als dat niet zou lukken een vertrouwenscommissie een niet-bindend advies te laten uitbrengen, doet niet af aan de bevoegdheid van de rechtbank. Die bevoegdheid vloeit voort uit de wet.

2.8.

De vorderingen van Ouwehand in het voorwaardelijk incident tot onbevoegdheid zullen derhalve worden afgewezen. Ouwehand zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Begroting van die kosten zal worden verdisconteerd in de totale kostenbegroting van deze procedure (zie hierna onder 2.72).

2.9.

Het incident houdende een provisionele vordering ex artikel 223 Rv is ook voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor zover de Gemeente ontvankelijk is in haar vorderingen. Die voorwaarde is vervuld. De Gemeente is ontvankelijk in haar vorderingen.

2.10.

Ook de vorderingen in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor zover de Gemeente ontvankelijk is in haar vorderingen èn de provisionele vordering ex artikel 223 Rv niet wordt toegewezen. Aan de eerste voorwaarde is voldaan. Zoals hierna onder 2.68 zal blijken, is ook aan de tweede voorwaarde voldaan. De provisionele vordering zal op de hierna nog te behandelen gronden niet worden toegewezen.

2.11.

De rechtbank zal de met elkaar samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie, de provisionele vordering en de in dat verband door partijen ingenomen stellingen voor zover thans relevant hierna in samenhang behandelen.

2.12.

Bij de akte van 8 november 2017 heeft de Gemeente haar eis (de vorderingen in conventie) gewijzigd. Thans vordert de Gemeente, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

"a. voor recht te verklaren dat Ouwehand toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ROK, de OOK en de Allonge en aansprakelijk is voor alle schade die de Gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;

b. Ouwehand te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis over te gaan tot levering aan de Gemeente van alle eigendommen van Ouwehand in de aan de orde zijnde deelproject(en), voor zover bestemd voor/ingericht als openbaar gebied conform OOK en ROK en zoals die onder meer blijken uit de hierbij overlegde tekeningen, alsmede te bepalen dat als Ouwehand niet tijdig en/of onvolledig aan deze veroordeling gevolg geeft, het in dezen te wijzen vonnis dezelfde rechtskracht heeft als de rechtshandeling die Ouwehand op basis van voornoemde veroordeling moet verrichten en dat het vonnis voor die rechtshandeling in de plaats treedt (3:300 BW);

c. Ouwehand te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot het aan de Gemeente vergoeden van de door de Gemeente geleden schade te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d. Ouwehand te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de kosten van de rechtbankdeskundige, de buitengerechtelijke kosten begroot volgens twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, de beslagkosten EUR 5.544,53 en de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv en te bepalen dat Ouwehand over al deze kosten de toepasselijke wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien deze niet zijn betaald binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, zulks tot de dag der volledige voldoening."

2.13.

Bij antwoordakte van 6 december 2017 heeft ook Ouwehand haar eis (de vorderingen in reconventie en de provisionele vorderingen) gewijzigd. In aanvulling/wijzing op haar bij het tussenvonnis van 13 januari 2016 onder 3 weergegeven vorderingen vordert Ouwehand thans:

"
In het voorwaardelijke incident, houdende een provisionele vordering ex art. 223 Rv en in voorwaardelijke reconventie:

Na eiswijziging:

A. Met betrekking tot de gelegde beslagen:

Primair:tot persistit!

Subsidiair:

De Gemeente Lansingerland te veroordelen om medewerking te verlenen aan verlaging van de bankgarantie tot een bedrag van € 151.000,=, althans tot een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=, althans een door uw rechtbank te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat de Gemeente Lansingerland niet aan het te dezen te wijzen vonnis voldoet.

B. Met betrekking tot de schadevergoeding wegens ten onrechte gelegde beslagen

- Voor recht te verklaren dat de Gemeente Lansingerland voor een veel te hoog bedrag aan beslagen heeft gelegd;

- De Gemeente Lansingerland te veroordelen om aan Ouwehand een schadevergoeding te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor de schade die Ouwehand als gevolg van het ten onrechte gelegde beslag heeft geleden.

C. Met betrekking tot medewerking tot levering van de grond voor het openbaar gebied en betaling van de overeengekomen koopprijs

- De Gemeente Lansingerland te veroordelen om medewerking te verlenen aan de levering van de voor het openbaar gebied bestemde gronden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag voor iedere dag dat de Gemeente Lansingerland niet aan het te dezen te wijzen vonnis voldoet;

- De Gemeente Lansingerland te veroordelen om bij levering aan Ouwehand te voldoen een bedrag van € 976.575,88, te vermeerderen met de over de koopprijs verschuldigde belastingen en te vermeerderen met de notariële en andere kosten, verbonden aan de levering;

D. Met betrekking tot de proceskosten

De Gemeente Lansingerland te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie als in het voorwaardelijk incident."

2.14.

Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen het wijzigen van de eis door de wederpartij. De rechtbank acht de eiswijzigingen niet in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal derhalve recht doen op de vorderingen zoals deze na de eiswijzigingen zijn komen te luiden.

2.15.

Inhoudelijk hebben partijen elkaars vorderingen bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding.

2.16.

De rechtsverhouding tussen enerzijds de Gemeente en anderzijds Ouwehand als zogenoemde zelfrealisator wordt beheerst door de overeenkomsten die zij met elkaar zijn aangegaan.

2.17.

Op 30 november 2006 is de Ontwikkelingsovereenkomst Meerpolder-Noord Locatie Fase 1 Projecten 66 en 67 (hierna: de OOK) tot stand gekomen. Partijen bij de OOK waren de Gemeente enerzijds en een combinatie (hierna: de Combinatie) waarvan Ouwehand en Nedprom II B.V. (hierna: Nedprom) deel uitmaakten anderzijds.

2.18.

In de OOK is het "Doel van de overeenkomst" als volgt geformuleerd:

"1.1 Ontwikkelingsplan

Partijen stellen zich ten doel om, binnen het kader van de in artikel 2 van deze overeenkomst genoemde uitgangspunten en randvoorwaarden, de plannen op te stellen die samen het ontwikkelingsplan vormen, waarbij:

de ontwikkelaar het bouwplan opstelt;
de Gemeente zorg draagt voor de procedure behorende bij de vaststelling c.q. goedkeuring van het uitwerkingsplan;
de ontwikkelaar het inrichtingsplan opstelt wat dient te worden goedgekeurd door de Gemeente Berkel en Rodenrijs.

1.2

Exploitatiebijdragen

Op basis van het bouwplan en het inrichtingsplan worden de definitieve ontwikkelingsbijdragen bepaald. Deze ontwikkelingsbijdragen worden vastgelegd in de realisatieovereenkomst."

2.19.

De OOK vermeldt over de daarin genoemde "Realisatieovereenkomst" in artikel 4 het volgende:

"Zodra het ontwikkelingsplan door partijen is goedgekeurd, zullen partijen op basis van dit ontwikkelingsplan een realisatieovereenkomst sluiten, waarin de volgende onderwerpen worden geregeld:

Planning (vanaf tekening van de realisatieovereenkomst tot en met oplevering van woningen en woonomgeving).
Overdracht van de plandelen die in eigendom komen van de Gemeente (waaronder de nadere voorwaarden).
Overdracht van gronden die in eigendom zijn van de Gemeente aan de ontwikkelaar:
3707 m2 a € 65,-
perceel voormalige manege: boekwaarde € 450.000,-.

Beide percelen inclusief bodemsanering, prijspeil 1-1-2006.

Percelen zijn weergegeven op bijlage 1a.

Garanties.
Verplichtingen van partijen.

Tevens zal in de realisatieovereenkomst een planschaderegeling worden getroffen. De uitgangspunten voor de te treffen regeling zijn weergegeven in bijlage 10.

De Gemeente zal zo spoedig mogelijk aan de ontwikkelaar een concept voorleggen van de tussen partijen te sluiten realisatieovereenkomst, waarin de hierboven genoemde onderwerpen worden geregeld.

De realisatieovereenkomst wordt zo spoedig mogelijk door partijen ondertekend, met als intentie uiterlijk 1 oktober 2007. Afwijkingen van ondertekende overeenkomsten kan alleen in overleg en na overeenstemming.

Na ondertekening van de realisatieovereenkomst zal de Gemeente het voorkeursrecht op deze gebieden laten vervallen, dan wel verklaren daarvan geen gebruik te (zullen) maken."

2.20.

In artikel 5.1 onder g van de OOK is vermeld:

"De uitvoering van het inrichtingsplan geschiedt door en voor rekening van de ontwikkelaar met inachtneming van de overeengekomen kwaliteitseisen (…)."

2.21.

Op 18 december 2007 is tussen dezelfde partijen de Realisatieovereenkomst Meerpolder-Noord (locatie combinatie Nedprom / Ouwehand Participatie BV, project 66 en 67) (hierna: de ROK) tot stand gekomen.

2.22.

In de ROK is in artikel 2 het "Doel van de overeenkomst" als volgt geformuleerd:

"Deze overeenkomst heeft tot doel te komen tot een integrale realisatie door en voor rekening en risico van De combinatie van het Projectgebied, zulks met inachtneming van hetgeen in deze overeenkomst is bepaald en ter uitvoering van artikel 4 van de Ontwikkelingsovereenkomst.

2.23.

Artikel 5 van de ROK vermeldt onder het kopje "Bouwprogramma Projectgebied" onder meer het volgende:

"5.1 Ter uitvoering van artikel 3 van de ontwikkelingsovereenkomst zal De combinatie voor eigen rekening en risico binnen de afgesproken termijnen de volgende zaken ontwikkelen;

5.1.1.

de bouw van minimaal 97 eengezinswoningen, waarvan 41 woningen in de sociale huursector (bereikbare huurwoningen met de daarbij behorende huren), van 12 woningen twee onder één kap en van 4 vrijstaande villa's;

5.1.3.

bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied, waarbij gedacht wordt aan inritten, parkeerplaatsen, openbare verlichting, huisvuilcontainers e.d., conform het inrichtingsplan;

5.2

De overige binnen het projectgebied gelegen gronden zullen worden aangewend, aangelegd resp. heringericht als Voorzieningen van openbaar nut voor rekening en risico van De combinatie;

5.3

De indeling van de in lid 1 bedoelde gronden is aangegeven op het aan deze overeenkomst gehechte ontwikkelingsplan (…)."

2.24.

Opmerking verdient dat het aantal en de types van de te bouwen woningen in de loop van de tijd kennelijk diverse malen onderwerp van overleg tussen partijen is geweest en dat partijen in de loop van de tijd wijzigingen zijn overeengekomen. Daarover bestaat tussen partijen echter geen geschil.

2.25.

Artikel 7 van de ROK vermeldt onder het kopje "Privaatrechtelijke medewerking over en weer" onder meer het volgende:

"7.1
Verkoop door gemeente aan De combinatie

De Gemeente verkoopt en levert de aan haar in eigendom toebehorende grond in het Projectgebied, op bijlage 4 in oranje aangegeven voor een nader te bepalen grootte van

1. ongeveer 3.101 m2, thans deel uitmakend van het sportpark Het Hoge Land, kadastraal bekend als gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie C, nummers 3343, 3520, 3580, 3581 en 4412 (alle gedeeltelijk)

2. Het perceel van de voormalige manege, kadastraal bekend als gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie C, nummer 3047

aan De combinatie, gelijk De combinatie deze alsdan aankoopt tegen een koopprijs ten bedrage van € 651.565,00 (…).

De combinatie betaalt deze koopsom bij gelegenheid van de juridische levering, die zal plaatsvinden bij start bouw (…). Als achteraf blijkt dat de door de Gemeente over te dragen grond meer bedraagt dan 3.101 m2 zal het meerdere verrekend worden tegen € 65,00 per m2, exclusief de daarover verschuldigde belastingen.

7.2

Verkoop door De combinatie aan gemeente

Geconstateerd wordt dat De combinatie geen gronden aan de Gemeente hoeft te leveren, met uitzondering van die gronden, die volgens hen na de daadwerkelijke realisering van het inrichtingsplan een openbare functie (zullen) hebben."

2.26.

Artikel 10 van de ROK vermeldt onder het kopje "Overige verplichtingen" onder meer het volgende:

"Deze overeenkomst is aangegaan als aanvulling op de Ontwikkelingsovereenkomst Meerpolder-Noord, project 66 en 67). De bepalingen van de met name genoemde overeenkomst blijven, voor zover daarvan in deze overeenkomst niet wordt afgeweken, onverkort van kracht.

(…)

De volgende bij deze overeenkomst gevoegde bijlagen maken deel uit van deze overeenkomst, (…):

(…)

Bijlage 4: het inrichtingsplan

(…)."

2.27.

In mei 2011 is tussen dezelfde partijen nog een nadere overeenkomst tot stand gekomen, getiteld "Allonge behorende bij ontwikkelingsovereenkomst Meerpolder-Noord d.d. 30 november 2006 tussen de voormalige gemeente Berkel en Rodenrijs (nu Lansingerland) en Combinatie Nedprom/Ouwehand Participatie BV" (hierna: de Allonge). De Allonge heeft betrekking op de aparte ontwikkeling door de Combinatie van drie percelen binnen het in de OOK gedefinieerde Projectgebied. Daarop zouden drie woningen worden gerealiseerd.

2.28.

Van de zijde van de Combinatie (Ouwehand en Nedprom) is op enig moment aan de Gemeente medegedeeld dat Ouwehand de rechtspositie van de Combinatie als oorspronkelijke contractspartij heeft overgenomen (zie dagvaarding onder 4 en conclusie van antwoord onder 121). Naar de rechtbank begrijpt, heeft de Gemeente hieraan (impliciet) medewerking verleend (artikel 6:159 BW).

2.29.

De Gemeente grondt haar vorderingen op toerekenbaar tekortschieten van Ouwehand in de nakoming van voor haar uit de gesloten overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen. De Gemeente vordert van Ouwehand geen nakoming meer, maar heeft de verbintenis tot nakoming omgezet naar een vordering tot (vervangende) schadevergoeding.

2.30.

De rechtbank zal de hiervoor onder 2.12 onder a weergegeven vordering van de Gemeente toewijzen; dat wil zeggen de vordering om voor recht te verklaren dat Ouwehand toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ROK, de OOK en de Allonge en aansprakelijk is voor alle schade die de Gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Die beslissing motiveert de rechtbank als volgt.

2.31.

Dat Ouwehand is tekortgeschoten volgt uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige. De rechtbank wijst op de volgende passages:

"6.2 Eigen beschouwing

(…) Het ontwikkelen van de wijk Meerpolder, project 66 -67, te Lansingerland behoorde volledig tot de verantwoordelijkheid van projectontwikkelaar Ouwehand Bouw. De Gemeente heeft voor de ontwikkeling duidelijke randvoorwaarden en eisen aan de projectontwikkelaar meegegeven. Ook heeft de Gemeente gedurende het project meegekeken en vrijblijvend geadviseerd, zoals blijkt uit de verschillende bouwverslagen. Op basis van de door ons gevraagde en deels aangeleverde documenten is bij ons het algemene beeld ontstaan dat de projectontwikkelaar het werk goed heeft opgestart volgens zijn eigen (werk)proces. Op cruciale momenten heeft de projectontwikkelaar onvoldoende controle op het behaalde resultaat uitgevoerd (bijv. toetsen van de bereikte zetting aan de vooraf gemaakte rapportage (resultaten) door Fugro). Er is bij wijziging van uitgangspunten of randvoorwaarden, naar onze mening, door de projectontwikkelaar onvoldoende bijgestuurd op het proces (bijv. door het wijzigen van de grondwaterstand als gevolg van het vergraven van de Boemerang had de zettingsberekening van Fugro bijgesteld moeten worden). Ook heeft de projectontwikkelaar onvoldoende monitoring uitgevoerd waardoor er onvoldoende kon worden aangetoond dat de vooraf gestelde doelen zijn gehaald (bijv. het aantonen van de verdichting van de rioolsleuf). Hierdoor werden problemen pas in een laat stadium zichtbaar. De projectontwikkelaar heeft hierop niet adequaat bijgestuurd. Ook heeft de projectontwikkelaar waarschuwingen vanuit de Gemeente onvoldoende op waarde geschat.

Bij dit soort contracten en werken dient de projectontwikkelaar aantoonbaar te maken, dat aan de vooraf gestelde contractuele eisen en randvoorwaarden is voldaan, voordat het werk opgeleverd en overgedragen kan worden aan de Gemeente. Het opleverdossier is in dit geval echter niet compleet en is ongeordend. Er heeft, naar ons oordeel, onvoldoende sturing, verificatie en validatie door Ouwehand Bouw op het project plaatsgevonden.

6.3

Antwoorden op de vragen

1. Welke schadebeelden, anders dan normale gebruiksschade, heeft het rioolstelsel en/of hebben kabels en leidingen en/of heeft het openbaar gebied (bestrating, groen etc.) nu en hoe verhoudt zich dat tot de besteksverplichting (contract) en de standaarden (RAW en NEN normen)?

Rioolstelsel:

Uit de resultaten van de rioolinspecties uit 2009 (februari/maart en november/december) blijkt dat er schades zijn geconstateerd die volgens de RAW (25.12.02) en de NEN 3398/NEN 3399 niet mogen voorkomen. De rioolinspectie uit 2009 is direct na aanleg van het riool uitgevoerd.

Ernstige schades, anders dan de normale gebruiksschade, zijn geconstateerd (scheuren, oppervlakteschade, infiltratie en defectieve aansluiting), zie bijlage 04. Deze schades zijn dermate ernstig dat direct herstel noodzakelijk is (conclusie inspectie 2009). Deze schades zijn echter niet hersteld.

Uit de rioolinspectie van 2011 blijkt dat de schade aan het riool nog aanwezig is en gedeeltelijk is toegenomen. In februari 2017 is een nieuwe rioolinspectie uitgevoerd, zie bijlage 06. Het hierboven geschetste beeld van de riolering is ongewijzigd, herstelmaatregelen zijn noodzakelijk.

De riolering voldoet niet aan de contractverplichting en standaarden.

Antwoord op de vraag:

Op basis van RAW-bepalingen en NEN normen heeft het riool reeds vanaf de aanleg niet voldaan aan de contractuele verplichtingen. Op basis van de door ons uitgevoerde rioolinspectie uit februari 2017 voldoet het riool nog steeds niet aan de contractverplichtingen.

Kabels en leidingen:

(…)

Antwoord op vraag:

De aanleg van kabels en leidingen is geen onderdeel van het contract tussen de Gemeente en Ouwehand Bouw, behoudens de coördinatieplicht tussen de nutsbedrijven en Ouwehand Bouw.

Als gevolg van de niet juiste aanpak van het grondwerk door de projectontwikkelaar (geen voorbelasting op bouwkavels) is er een reëel risico dat kabels en leidingen op de overgang tussen woning en tuin of openbaar terrein zullen breken. Met name de gasleiding en de rioolaansluiting (huisaansluiting) zijn kritisch op de overgang van de gevel op de voortuin.

Openbaar gebied (bestrating/groen):

(…)

Antwoord op de vraag:

De verharding kent weinig schadebeelden en voldoet grotendeels aan de contractverplichtingen.

De zetting bedraagt 0 à 13 cm en valt derhalve in de klasse Licht, (kleiner of gelijk aan 20 cm) volgens de CROW zettingsrichtlijn (CROW-publicatie 146, tabel 20 en 32 voor normwaarden). De richtlijn staat in publicatie 147 tabellen A8, A9, A12 en A13. De richtlijn wordt daarmee niet overschreden.

Bij woningen geldt echter dat als die op een korte afstand van het openbaar gebied staan, is een zetting in klasse Licht vaak al niet acceptabel. In dit project is hiervan, op basis van onze ervaring, sprake. De verharding tegen de bebouwing staat omhoog, zie bijlage 02. Dit kan worden opgelost door de verharding langs de bebouwing te herstraten. Hierdoor ontstaat echter een opstap naar het vloerpeil van het betreffende gebouw. Het op een goede manier opvangen van het ontstane hoogteverschil lukt vaak niet. Door de Gemeente is als uitgangspunt gehanteerd dat de wijk rolstoelvriendelijk dient te zijn. Door de ontstane zettingen van de grond en het gegeven dat de woningen op palen staan, en derhalve niet mee zetten, wordt niet voldaan aan het uitgangspunt voor een rolstoelvriendelijke wijk. Hiermee voldoet de verharding niet aan de contractverplichting.

2.32.

De door de deskundige getrokken conclusies vloeien logisch voort uit zijn bevindingen. De conclusies zijn deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank maakt deze conclusies tot de hare. Voor zover Ouwehand deze conclusies heeft weersproken, heeft zij haar commentaar onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal daar kort nader op ingaan.

2.33.

De vastgestelde ondeugdelijkheid van het riool is door Ouwehand niet weersproken. In geschil is slechts hoe ingrijpend de herstelmaatregelen zouden moeten zijn.

2.34.

Dat als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand sprake is van een (verhoogd) risico van kabel- en leidingbreuk heeft Ouwehand niet voldoende gemotiveerd betwist. Voor zover bekend heeft het risico van kabel- en leidingbreuk zich nog niet gerealiseerd, althans tot op heden niet in meer gevallen dan mogelijk één. Dat rechtvaardigt uiteraard niet de conclusie dat geen sprake is van een reëel en serieus te nemen risico. Nutsbedrijven verdisconteren bij de aanleg van kabels en leidingen dat enige zetting kan optreden. Daarmee is uiteraard ook de deskundige bekend. Dat neemt niet weg dat voldoende aannemelijk is dat de relatief ernstige zettingen die op bepaalde plaatsen over een lange periode bezien mogelijk zullen optreden als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand bij (de voorbereiding van) het grondwerk (ernstige) gevolgen zouden kunnen hebben. Uit de aard van de zaak zou het thans zeer bewerkelijk en kostbaar zijn om het specifieke risico voor elke individuele kabel en leiding in kaart te brengen. Dat is echter juist een gevolg van het tekortschieten van Ouwehand bij het grondwerk. Het is niet noodzakelijk om dat - ongetwijfeld kostbare - aanvullende onderzoek uit te voeren om thans vast te kunnen stellen dat er sprake is van een relevant tekortschieten van Ouwehand. Daarmee staat echter nog niet vast welke schade voor de Gemeente uit dat tekortschieten van Ouwehand zal voortvloeien.

2.35.

Voor wat betreft de verzakkingen van de bestrating wijst Ouwehand er terecht op dat het woord "rolstoelvriendelijk" niet in de contractstukken voorkomt. Niettemin mocht de deskundige op basis van zijn bevindingen concluderen dat door de Gemeente als uitgangspunt is gehanteerd dat de wijk rolstoelvriendelijk diende te zijn. Een belangrijk aspect daarvan zijn de voorgeschreven peilen in het inrichtingsplan. Een relatief rolstoelvriendelijke wijk komt immers tot stand indien de conform de plannen aan te brengen hoogteverschillen in de wijk niet groter zijn dan uit praktisch oogpunt noodzakelijk of wenselijk is, zoals in verband met afwatering. Dat was hier het geval. Het ligt ook in de rede dat de Gemeente daar bij het opzetten van een nieuwe woonwijk naar streeft. Relatief kleine hoogteverschillen zijn met een rolstoel (na getroffen individuele voorzieningen) nu eenmaal eenvoudiger te overbruggen dan grotere. Het optreden van grotere dan de geplande hoogteverschillen als gevolg van de (extra) zetting die optreedt als gevolg van de niet juiste aanpak van het grondwerk door Ouwehand rechtvaardigt de conclusie dat Ouwehand niet heeft voldaan aan relevante contractsverplichtingen in dat kader. Welke schade daar voor de Gemeente uit zal voortvloeien, staat nog niet vast.

2.36.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat Ouwehand toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ROK, de OOK en de Allonge. Uit die samenhangende overeenkomsten met bijlagen vloeiden immers verbintenissen voort die Ouwehand, naar blijkt uit het rapport van de deskundige, niet naar behoren is nagekomen. Voor de schade die de Gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, is Ouwehand jegens de Gemeente aansprakelijk.

2.37.

Door de Gemeente gesteld tekortschieten van Ouwehand dat in het rapport van de deskundige niet aan de orde komt, betreft de Bergumermeerstraat. Dat onderwerp zal de rechtbank hierna apart behandelen.

2.38.

De Gemeente heeft gesteld dat Ouwehand de inrichting van de Bergumermeerstraat niet deugdelijk heeft uitgevoerd. Ouwehand voert aan dat een op haar rustende verplichting daartoe niet blijkt uit de gesloten overeenkomsten. Ouwehand wijst er in het bijzonder op dat de Bergumermeerstraat niet is meegenomen in het als bijlage 4 bij de ROK gevoegde inrichtingsplan. Voorts wijst zij erop dat de plangrenzen die zijn aangegeven op de bij de Allonge behorende tekening uitsluitend de percelen omvat waarop de betreffende woningen, drie villa's, zijn gerealiseerd en niet de ontsluitingsweg, de Bergumermeerstraat. Die had al de juiste bestemming. Daarnaast voert Ouwehand aan dat de drie kavels waarop de Allonge betrekking heeft door haar voormalige zakenpartner Nedprom van de oorspronkelijke eigenaar zijn gekocht. Nedprom heeft de kavels doorverkocht aan de huidige eigenaren. De huidige eigenaren hebben zelf aan de door hen ingeschakelde aannemers opdracht gegeven om woningen op hun kavels te bouwen. De bestaande Bergumermeerstraat is volgens Ouwehand beschadigd geraakt door het bouwverkeer dat daarover is gereden. Hiervoor dient de Gemeente zich in de visie van Ouwehand tot de aannemers te wenden die de weg daadwerkelijk als bouwweg hebben gebruikt. Ouwehand meent dat zij terecht niet heeft voldaan aan de ingebrekestelling van 1 februari 2013 van de Gemeente. Zij acht zich niet aansprakelijk voor de door de Gemeente gestelde kosten voor de inrichting van deze weg.

2.39.

Ouwehand miskent het volgende. Het Projectgebied dat tot verantwoordelijkheid van de Combinatie als zelfrealisator behoorde, is gedefinieerd in de OOK. Dat Projectgebied is aangegeven op de kaart die als bijlage 1 bij de OOK is gevoegd. Het Projectgebied omvat mede de Bergumermeerstraat.

2.40.

Het als bijlage 4 bij de ROK gevoegde inrichtingsplan heeft kennelijk slechts betrekking op de woningen die Ouwehand zou realiseren. Dat brengt niet mee dat de verplichtingen van de Combinatie jegens de Gemeente zich niet mede uitstrekten tot de percelen die niet in dat inrichtingsplan zijn opgenomen inclusief de daarheen leidende Bergumermeerstraat.

2.41.

Partijen zijn de Allonge overeengekomen omdat de ontwikkeling van drie villa's was aangepast. Daarom diende het vigerend uitwerkingsplan te worden herzien. Daartoe benodigde de Combinatie medewerking van de Gemeente. De bestemming van de bestaande toegangsweg hoefde echter niet te worden gewijzigd. Dat verklaart waarom de Bergumermeerstraat op de als bijlage 1 bij de Allonge gevoegde tekening niet hoefde te worden aangeduid als onderdeel van het plangebied. In artikel 1 van de Allonge zijn partijen echter wel overeengekomen dat de bestaande rechten en verplichtingen uit de OOK onverkort van kracht bleven.

2.42.

Partijen hebben, naar de rechtbank aanneemt vanwege de relatief beperkte omvang van dit deelproject, geen aparte realisatieovereenkomst gesloten ten aanzien van de drie percelen bestemd voor de bouw van de villa's inclusief de toegangsweg. De rechtbank is echter van oordeel dat uit inhoud en strekking van het geheel van de tussen partijen gemaakte afspraken voortvloeit dat ook dit deel van het Projectgebied als gedefinieerd in de OOK met inachtneming van de vigerende kwaliteitseisen door de Combinatie diende te worden ontwikkeld. Uitgangspunten en randvoorwaarden voor de ontwikkeling van het Projectgebied zijn opgenomen in artikel 2 van de OOK en in de als bijlagen bij de OOK toegevoegde documenten.

2.43.

Het was, met wijsheid achteraf, ongetwijfeld verstandiger geweest als partijen (ook) een (aparte) realisatieovereenkomst zouden hebben opgesteld en ondertekend voor het deel van het Projectgebied dat de Bergumermeerstraat en de percelen waarop de villa's zouden worden gerealiseerd omvat. Dat zij dat niet hebben gedaan, betekent echter niet dat de Combinatie daardoor geen contractuele verantwoordelijkheid (meer) droeg voor de kwaliteit van de binnen het Projectgebied van de Combinatie gelegen Bergumermeerweg.

2.44.

Dat Ouwehand binnen de Combinatie met Nedprom bepaalde afspraken heeft gemaakt over het gedeelte van het Projectgebied waarop de drie villa's zouden worden gerealiseerd, regardeert de Gemeente niet. Zij had met de Combinatie te maken als contractuele wederpartij. De Gemeente mocht van haar contractspartner, die zich had opgeworpen als zelfrealisator van het Projectgebied, verwachten dat zij ook de Bergumermeerstraat na volledige inrichting van het Projectgebied in behoorlijke staat zou achterlaten/opleveren. Achtergelaten/opgeleverd is echter een door bouwverkeer kapot gereden weg welke evident niet voldeed aan de voor het Projectgebied geformuleerde kwaliteitseisen en welke - meer in het algemeen - niet voldeed aan de eisen die men redelijkerwijs aan een dergelijke weg mag stellen.

2.45.

Gelet op de geconstateerde gebrekkigheid van de Bergumermeerstraat heeft de Gemeente Ouwehand terecht in gebreke gesteld. Ouwehand heeft immers zelf aangevoerd dat zij op 15 juli 2011 met Nedprom is overeengekomen dat hun samenwerking werd beëindigd en dat, behoudens een drietal kavels die verder door Nedprom zouden worden ontwikkeld en gerealiseerd, Ouwehand het volledige project verder voor eigen rekening en risico zou realiseren. Daarbij zou Ouwehand volgens haar stellingen ten aanzien van deze ontwikkeling en realisatie alle daaraan verbonden risico's, lusten en lasten dragen (conclusie van antwoord onder 121). Gelet op de communicatie daarover van de zijde van Ouwehand (zie dagvaarding onder 4), mocht de Gemeente ervan uitgaan dat zij Ouwehand voortaan kon aanmerken als haar contractuele wederpartij, en daarmee als de aan te spreken partij ter zake van eventuele tekortkomingen in verband met de zelfrealisatie in het Projectgebied. In dit verband verdient opmerking dat Ouwehand nooit volledige openheid van zaken heeft verstrekt met betrekking tot de inhoud van de kennelijk tussen haar en Nedprom tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst.

2.46.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is Ouwehand ook ten aanzien van de tekortkomingen met betrekking tot de Bergumermeerstraat jegens de Gemeente aansprakelijk.

2.47.

Ouwehand heeft ter afwending van alle aansprakelijkheid ten aanzien van alle gestelde tekortkomingen het volgende verweer gevoerd. Bij brief van 21 december 2012 heeft Ouwehand aan de Gemeente te kennen gegeven dat het werk wat haar betreft opleveringsgereed was. De Gemeente heeft pas bij brief van 31 januari 2013 van haar advocaat laten weten dat van overdracht geen sprake kon zijn. De reactie kwam niet binnen een redelijke termijn. Daarom wordt de Gemeente op grond van artikel 7:758 lid 1 BW geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na aanvaarding is het werk voor risico van de opdrachtgever en is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering kende dan wel redelijkerwijze had moeten ontdekken.

2.48.

Dat verweer slaagt niet. Ouwehand miskent het contractuele kader en de feitelijke voorgeschiedenis. Als zogenoemde zelfrealisator heeft Ouwehand in haar verhouding tot de Gemeente een veelheid aan verplichtingen op zich genomen. De deskundige heeft dat, zonder op de specifieke overeenkomsten in te gaan, als volgt verwoord:

"Bij dit soort contracten en werken dient de projectontwikkelaar aantoonbaar te maken, dat aan de vooraf gestelde contractuele eisen en randvoorwaarden is voldaan, voordat het werk opgeleverd en overgedragen kan worden aan de Gemeente. Het opleverdossier is in dit geval echter niet compleet en is ongeordend."

2.49.

Op 21 december 2012 had Ouwehand evident niet voldaan aan de contractuele eisen en randvoorwaarden. Haar brief van die datum vermeldt dan ook niet dat "het werk" "opleveringsgereed" is. In die brief stelt zij onder meer voor om in gesprek te treden om de notitie Pragmatisch advies riolering Merenrijck stapsgewijs te bespreken. Bovendien had de Gemeente Ouwehand reeds bij brieven van 1 februari 2012 en 24 oktober 2012 in gebreke gesteld en daarbij tevens duidelijk medegedeeld dat overdracht van het gebied als geheel bij de bestaande stand van zaken niet aan de orde was. In de brief van 24 oktober 2012 heeft de Gemeente immers onder meer medegedeeld:

"Ad riolering

Inmiddels is in deelproject 66 en 67 een nieuw probleem aan het licht gekomen. De riolering blijkt gebrekkig. Wij hebben inmiddels diverse verzoeken gedaan tot nakoming van de op u rustende verplichting om een deugdelijk riool op te leveren. Tot op heden bent niet bereid tot volledig herstel conform het overeengekomene en wenst u desondanks tot overdracht van het gebied over te gaan. Gelet op het belang en de urgentie van een goede en juiste realisatie van het betreffende gebied, waaronder de riolering, is het van belang dat een en ander op de kortst mogelijke termijn naar genoegen wordt uitgevoerd c.q. volledig wordt hersteld. Tot die tijd is overdracht van het gebied als geheel niet aan de orde.

Middels deze brief stelt de Gemeente u nog éénmaal in de gelegenheid uw verplichtingen inzake de riolering, zoals hiervoor kort aangehaald, na te komen, althans stellen wij u reeds nu voor zover al nodig in gebreke wegens niet-nakoming van de genoemde verplichtingen. Inmiddels zijn bij bericht van uw directievoerder van 8 oktober jl. enige als praktisch aangeduide voorstellen gedaan, die onze goedkeuring niet kunnen wegdragen. Gezien de normale levensduur van een riolering van 50 tot 60 jaar, kunnen wij niet instemmen met de voorgestelde (nood)maatregelen, nu deze niet tot het contractueel overeengekomen (duur) resultaat leiden.

Graag vernemen wij binnen 2 werkdagen na heden of u alsnog integraal wenst na te komen. De exacte wijze van uitvoering en de daarbij behorende planning zullen uiteraard in onderling overleg naar ons genoegen vastgesteld dienen te worden, waarbij wij als uitgangspunt hanteren dat een en ander op de kortst mogelijke termijn definitief opgelost dient te zijn. Een reactietermijn van 2 dagen achten wij passend en aangewezen omdat uitsluitend de vraag voorligt of u alsnog integraal wenst na te komen, nu wij niet kunnen instemmen met de door u voorgestelde (nood)maatregelen. Mochten wij niet of niet tijdig van u vernemen, dan achten wij ons vrij. Eventuele schade en kosten inclusief rente zullen wij op u verhalen."

2.50.

In december 2012 was van integrale nakoming door Ouwehand geen sprake. De gebreken aan onder andere het rioleringsstelsel zijn nooit verholpen. Ouwehand is steeds op de hoogte geweest van de visie van de Gemeente op het tekortschieten van Ouwehand. Oplevering en overdracht van het werk in overeenstemming met hetgeen partijen in dat kader zijn overeengekomen, heeft niet plaatsgevonden. Dat de Gemeente niet binnen enkele dagen, maar eerst eind januari 2013, op de brief van 21 december 2012 van Ouwehand aan de Gemeente heeft gereageerd, is in de gegeven omstandigheden niet relevant. De Gemeente kan niet geacht worden het werk te hebben aanvaard. Ouwehand is dan ook niet ontslagen van aansprakelijkheid voor (bekende) gebreken.

2.51.

Ouwehand heeft voorts het verweer gevoerd dat schade als gevolg van zettingsproblematiek mede een gevolg is van omstandigheden die aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. Daarom zou de daaruit voortvloeiende schade in de visie van Ouwehand over partijen dienen te worden verdeeld. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de schade als gevolg van de zettingsproblematiek mede een gevolg is van omstandigheden die haar kunnen worden toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat Ouwehand in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, en de inhoud van het rapport van de deskundige, haar stelling dat de Gemeente medeverantwoordelijk is voor de zettingsproblematiek niet voldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. De rechtbank verwijst ter toelichting eerst naar de hiervoor onder 2.31 geciteerde "eigen beschouwing" van de deskundige. Voorts wijst de rechtbank op het volgende.

2.52.

Uit de stellingen van Ouwehand valt niet op te maken waarom de Gemeente medeverantwoordelijk zou zijn. Denkbaar is dat wijzigingen in de grondwaterhuishouding mede relevant zijn geweest voor de opgetreden zettingsproblematiek. Het was echter aan Ouwehand om ten aanzien van het uit te voeren grondwerk rapporten te laten opstellen met inachtneming van alle relevante, ook eventueel gewijzigde, omstandigheden. Voorts was het aan Ouwehand om voldoende controle op behaalde resultaten uit te voeren, om te toetsen aan de opgestelde rapportages en om zo nodig bij te sturen, alsmede om het grondwerk zorgvuldig en volledig uit te voeren. De deskundige is van oordeel dat door Ouwehand onvoldoende sturing, verificatie en validatie op het project heeft plaatsgevonden. Dat verklaart in combinatie met de wijze van uitvoering door Ouwehand van het grondwerk de opgetreden problemen. Van een relevante negatieve bijdrage van de Gemeente daaraan is niet gebleken. De stellingen van Ouwehand daarover bieden ook geen aanknopingspunten voor het opdragen van nader deskundigenonderzoek. De rechtbank acht zich thans voldoende voorgelicht om de relevante juridische geschilpunten te kunnen beslechten.

2.53.

De rechtbank acht onjuist de visie van Ouwehand dat de Gemeente genoegen dient te nemen met vergoeding van kosten die gemoeid zouden zijn met een pragmatische oplossing van louter de ernstigste tekortkomingen van het rioleringsstelsel. Dat de Gemeente bereid is geweest mee te denken over pragmatische oplossingen voor de als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand ontstane problemen, brengt niet mee dat de Gemeente geacht mag worden afstand te hebben gedaan van enig recht. Het door Ouwehand aangeboden bewijs van haar stelling "dat in principe tussen partijen overeenstemming bestond over uitvoering van het pragmatisch advies", is niet relevant. Bij het tussen partijen gevoerde overleg over eventuele uitvoering van "het pragmatisch advies" was van de zijde van de Gemeente geen vertegenwoordigingsbevoegd persoon aanwezig. Dat was bij Ouwehand uiteraard bekend. Uit de stellingen van Ouwehand dat "in principe" overeenstemming bestond over uitvoering van het pragmatisch advies, wat daar verder ook van zij, kan dan ook niet worden afgeleid dat Ouwehand erop mocht vertrouwen dat tijdens het minnelijk overleg reeds enige overeenkomst tussen Ouwehand en de Gemeente tot stand was gekomen, dan wel dat de Gemeente afstand van enig recht had gedaan. Rechtens kan de Gemeente jegens Ouwehand (nog steeds) aanspraak maken op volledige vergoeding van de door de Gemeente als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand geleden en nog te lijden schade.

2.54.

De Gemeente heeft zich in de procedure op het standpunt gesteld dat zij ter herstel van de schade werkzaamheden zal dienen aan te besteden. De Gemeente maakt aanspraak op vergoeding van de daaraan verbonden reële kosten. De totale schade dient in de visie van de Gemeente dan ook in een schadestaatprocedure worden vastgesteld (zie het proces-verbaal van 11 juni 2018 onder 13). Ouwehand heeft zich op het standpunt gesteld dat als er schade moet worden vergoed, die thans op basis van het rapport van de deskundige kan worden begroot.

2.55.

Nu beide partijen ter zitting hebben aangegeven er behoefte aan te hebben dat thans op de juridische punten wordt beslist, zal de rechtbank dat in dit vonnis doen. De rechtbank acht zich op basis van het uitgebrachte deskundigenrapport echter nog niet in staat om de door de Gemeente geleden en nog te lijden schade te begroten. Onduidelijk is vooralsnog welke werkzaamheden de Gemeente precies zal (dienen) aan (te) besteden en welke concrete kosten daaraan (bij benadering) verbonden zullen zijn. Hoewel de deskundige ook heeft geadviseerd over (aspecten van) de kosten die gemoeid zouden zijn met herstel van gebreken, is de rechtbank van oordeel dat de totale door de Gemeente als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand te lijden schade op dit moment nog niet op verantwoorde wijze kan worden geschat. Daar komt bij dat de rechtbank zich zou kunnen voorstellen dat partijen naar aanleiding van dit vonnis weer met elkaar in overleg zullen treden teneinde te bezien of alsnog een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht.

2.56.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de hiervoor onder 2.12 onder c weergegeven vordering toewijzen. Dat wil zeggen, de rechtbank zal Ouwehand veroordelen tot het aan de Gemeente vergoeden van de door de Gemeente als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand geleden en nog te lijden schade te vermeerderen met de wettelijke rente, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.57.

De rechtbank zal in afwijking van de vordering de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen. Voor toewijzing van "wettelijke handelsrente" als bedoeld in artikel 6:119a BW bestaat geen rechtsgrond. De ingangsdatum (of ingangsdata) van verschuldigde wettelijke rente zal(/zullen) zo nodig in de schadestaatprocedure dienen te worden vastgesteld.

2.58.

De rechtbank zal tevens toewijzen de hiervoor onder 2.12 onder b weergegeven vordering. Dat wil zeggen, de vordering om Ouwehand te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot levering aan de Gemeente van alle eigendommen van Ouwehand in de aan de orde zijnde deelproject(en), voor zover bestemd voor/ingericht als openbaar gebied conform OOK en ROK en zoals die onder meer blijken uit de bij de akte van 8 november 2017 overgelegde tekeningen. Daarbij zal de rechtbank tevens bepalen dat als Ouwehand niet tijdig en/of onvolledig aan deze veroordeling gevolg geeft, dit vonnis dezelfde rechtskracht heeft als de rechtshandeling die Ouwehand op basis van voornoemde veroordeling moet verrichten, en dat het vonnis voor die rechtshandeling in de plaats treedt (artikel 3:300 BW).

2.59.

Toewijzing van deze vordering ligt in de rede, reeds omdat Ouwehand ook van haar zijde vordert de Gemeente te veroordelen om medewerking te verlenen aan de levering van de voor het openbaar gebied bestemde gronden. Partijen zijn het er derhalve over eens dat de voor het openbaar gebied bestemde gronden aan de Gemeente dienen te worden overgedragen. Een door Ouwehand opgeworpen geschilpunt is echter dat Ouwehand vordert om de Gemeente te veroordelen om bij levering een bedrag van € 976.575,88 aan Ouwehand te voldoen, nog te vermeerderen met de over de koopprijs verschuldigde belastingen en te vermeerderen met de aan de levering verbonden notariële en andere kosten.

2.60.

Deze vorderingen van Ouwehand zullen worden afgewezen. De Gemeente hoeft niet te worden veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom medewerking aan de levering te verlenen. Zij wenst de voor het openbaar gebied bestemde gronden immers af te nemen. Zij is echter niet bereid om daarvoor meer dan de bekende symbolische € 1,- (en naar de rechtbank aanneemt de aan de overdracht verbonden noodzakelijke kosten) te betalen. Tot meer dan de betaling van een dergelijk symbolisch bedrag is de Gemeente ook niet gehouden. De rechtbank motiveert dat als volgt.

2.61.

De rechtbank verwijst naar het hiervoor onder 2.25 weergegeven artikel 7 van de ROK. Lid 1 van dat artikel heeft betrekking op door de Gemeente aan de Combinatie te verkopen en leveren grond. De betreffende percelen worden exact aangeduid. De koopprijs ten bedrage van € 651.565,- is bepaald, alsmede een verrekenprijs van € 65,- per m2 voor het geval achteraf blijkt dat de door de Gemeente over te dragen grond meer bedraagt dan 3.101 m2. In lid 2 van artikel 7 wordt geconstateerd dat de Combinatie geen gronden aan de Gemeente hoeft te leveren, met uitzondering van die gronden die na de daadwerkelijke realisering van het inrichtingsplan een openbare functie (zullen) hebben. Van verkoop van die laatste categorie aan de Gemeente wordt niet gerept. Een prijs per m2 is dan ook niet gedefinieerd. Zie in dit verband ook artikel 4 van de OOK (zie hiervoor onder 2.19).

2.62.

Het gaat in lid 2 van artikel 7 van de ROK dus niet om verkoop, maar slechts om levering aan de Gemeente van de overblijvende gronden die een openbare bestemming hebben, zulks na realisatie van het inrichtingsplan. In de OOK is het "Openbaar gebied" als volgt gedefinieerd:

"Alle delen van het plangebied die niet zijn of zullen worden uitgegeven (als kavels) voor woningbouw en parkeren dan wel uitgifte voor andere private doeleinden of ten behoeve van nutsbedrijven."

2.63.

Aan "Openbaar gebied" pleegt bij zelfrealisatie geen geld te worden verdiend. Het zijn de uit te geven kavels waarop woningen kunnen worden gerealiseerd waarmee inkomsten worden gegenereerd. Op openbaar gebied worden, in de bewoordingen van de ROK, voorzieningen van openbaar nut gerealiseerd. Dergelijke voorzieningen met een openbaar karakter leveren geen geld op, maar kosten geld. Ze dienen immers (uit openbare middelen) te worden onderhouden. Ouwehand heeft dan ook nooit serieus kunnen menen dat partijen beoogden overeen te komen dat de Gemeente voor levering van het openbaar gebied een prijs van € 65,- per m2 aan Ouwehand zou betalen. In ieder geval heeft Ouwehand nooit mogen menen dat de Gemeente dat beoogde.

2.64.

Ouwehand grondt haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de Gemeente na realisatie van het inrichtingsplan voor levering aan Ouwehand van de stukken grond met openbare bestemming € 65,- per m2 zou betalen op artikel 5.4.4 van de ROK.

2.65.

Artikel 5.4.4. van de ROK luidt:

"De combinatie betaalt voor het door haar van de Gemeente aan te kopen perceel (dan wel voor het alsdan benodigd gebleken deel) en de Gemeente betaalt voor het door haar van De combinatie aan te kopen perceel ten minste de prijs en de indexeringsvergoeding die partijen daarvoor in artikel 7 van deze overeenkomst zijn overeengekomen;"

2.66.

Uit de context is echter duidelijk dat artikel 5.4.4. betrekking heeft op percelen die de ene partij eventueel van de andere zou kopen in het kader van de in artikel 5.4 van de ROK genoemde eventuele wijziging van de in het schetsplan opgenomen inrichting, terreinverkaveling en bouwprogramma/functies. Artikel 5.4.4. heeft geen betrekking op de levering aan de Gemeente, na realisatie van het inrichtingsplan, van gronden met een openbare bestemming. Dat wil niet zeggen dat er voor de levering door Ouwehand aan de Gemeente van de gronden met een openbare bestemming helemaal niets hoefde te worden geregeld. Aan overdracht van grond zijn in het algemeen kosten verbonden. Voorts kan overdracht van grond (onvoorziene of ongewenste) fiscale consequenties hebben. Dat partijen hebben voorzien dat het wenselijk zou kunnen zijn dat zij daarover in de toekomst nog nadere afspraken zouden maken, ligt dan ook in de rede. De OOK vermeldt in dit verband op pagina 2 (onder 6):

"OVERWEGENDE:

(…)

6. dat een deel van de betreffende grond op deze locatie niet bestemd is voor woningbouw; deze gronden zullen na inrichting worden overgedragen aan de gemeente. Er zal een nadere regeling hieromtrent worden getroffen met voor beide partijen in financieel (fiscaal) opzicht een zo optimaal mogelijk resultaat.

(…)"

2.67.

Dat Ouwehand niet werkelijk is uitgegaan van een opbrengst ter zake van de aan de Gemeente te leveren gronden met een openbare bestemming vindt bevestiging in de door de Gemeente als productie 35 voor de zitting van 11 juni 2018 overgelegde grondexploitatieberekening van 19 april 2006. Op deze grondexploitatieberekening op briefpapier van Ouwehand is aan de kostenzijde voor de aankoop van gronden in het Projectgebied een prijs van € 65,- per m2 gehanteerd, zulks naast de overige te maken kosten. Aan de opbrengstzijde is uitgegaan van de kavel opbrengsten ter zake van de te bouwen woningen. Van een opbrengst ter zake van na realisatie aan de Gemeente te leveren overblijvende m2 ter zake van gronden met een openbare bestemming is - uiteraard - geen sprake. Deze grondexploitatieberekening komt per saldo uit op een negatieve opbrengst. Dat is later echter gecorrigeerd doordat de Gemeente er medewerking aan heeft verleend dat de Combinatie in het Projectgebied een groter aantal woningen mocht realiseren. Ouwehand heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat zij de grondexploitatieberekening van 19 april 2006 niet kan plaatsen en dat zij dit stuk in haar administratie niet heeft kunnen terugvinden. Voorts heeft Ouwehand aangevoerd dat niet duidelijk is of de Gemeente dit stuk rechtmatig in haar bezit heeft gekregen (pleitnotities van 11 juni 2018 van mr. Lasschuit onder 59). De rechtbank gaat er echter van uit dat dit stuk destijds wel degelijk door Ouwehand is opgesteld.

2.68.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de rechtbank van oordeel is dat de Gemeente terecht beslagen ten laste van Ouwehand heeft gelegd. Voor opheffing van die beslagen, als die nog zouden liggen, bestaat geen grond. Er bestaat evenmin grond om de Gemeente te veroordelen om medewerking te verlenen aan verlaging van het maximumbedrag van de afgegeven bankgarantie. De schade die uiteindelijk door Ouwehand zal dienen te worden vergoed, kan het maximumbedrag van die bankgarantie te boven gaan. Derhalve zal evenmin voor recht worden verklaard dat de Gemeente voor een veel te hoog bedrag aan beslagen heeft gelegd. De Gemeente zal dus ook niet worden veroordeeld tot het vergoeden van schade wegens ten onrechte gelegde beslagen. Onder 2.59 tot en met 2.67 hiervoor is reeds toegelicht dat en waarom de Gemeente niet wordt veroordeeld om ter zake van de levering van voor het openbaar gebied bestemde gronden een bedrag van € 976.575,88 aan Ouwehand te voldoen. De slotsom is dat de door Ouwehand ingestelde provisionele en reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen.

2.69.

Hetgeen resteert, zijn de over de kosten te nemen beslissingen.

2.70.

De Gemeente heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is voldoende aannemelijk gemaakt dat aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Deze kosten zullen worden begroot op een bedrag van € 1.093,84. Dat voor een hoger bedrag aan voor aparte vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten is gemaakt, kan uit de stellingen van de Gemeente en de overgelegde producties niet worden opgemaakt.

2.71.

De Gemeente vordert Ouwehand te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 6.133,53 voor verschotten (inclusief griffierecht) en € 3.099,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.099,00).

2.72.

Ouwehand zal als de in de incidenten en in de hoofdzaak in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Het procesverloop in deze zaak is echter afwijkend geweest van hetgeen gebruikelijk is in een zaak waarin sprake is van een bevoegdheidsincident, een provisionele vordering en vorderingen in conventie en in reconventie (zie ook hiervoor onder 2.1). De incidenten en de hoofdzaak in conventie en in reconventie zijn in deze procedure, na een in een vroeg stadium gelast deskundigenonderzoek, in samenhang behandeld, zowel door partijen als door de rechtbank. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de totale nog niet in het voorgaande verdisconteerde kosten (het betaalde griffierecht is reeds verdisconteerd in de beslagkosten) aan de zijde van de Gemeente als volgt te begroten:

- dagvaarding € 92,82

- kosten deskundige 71.116,54

- salaris advocaat
17.044,50(5,5 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 88.253,86

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

verklaart voor recht dat Ouwehand toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ROK, de OOK en de Allonge en aansprakelijk is voor alle schade die de Gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden,

3.2.

veroordeelt Ouwehand om binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot levering aan de Gemeente van alle eigendommen van Ouwehand in de aan de orde zijnde deelproject(en), voor zover bestemd voor/ingericht als openbaar gebied conform OOK en ROK en zoals die onder meer blijken uit de bij de akte houdende wijziging van eis van 8 november 2017 overgelegde tekeningen,

3.3.

bepaalt dat als Ouwehand niet tijdig en/of onvolledig aan de veroordeling onder 3.2 gevolg geeft, dit vonnis dezelfde rechtskracht heeft als de rechtshandeling die Ouwehand op basis van voornoemde veroordeling moet verrichten en dat dit voor die rechtshandeling in de plaats treedt (artikel 3:300 BW),

3.4.

veroordeelt Ouwehand tot het aan de Gemeente vergoeden van de door de Gemeente als gevolg van het tekortschieten van Ouwehand geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.5.

veroordeelt Ouwehand tot het aan de Gemeente vergoeden van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.093,84,

3.6.

veroordeelt Ouwehand tot het aan de Gemeente vergoeden van de beslagkosten ten bedrage van € 9.232,53,

in conventie, in reconventie en in de incidenten

3.7.

veroordeelt Ouwehand in de kosten van dit geding, inclusief de kosten van de rechtbankdeskundige, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 88.253,86,

3.8.

bepaalt dat Ouwehand over de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.7 genoemde kosten de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn indien deze niet zijn betaald binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis, zulks tot de dag van volledige betaling,

3.9.

veroordeelt Ouwehand in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ouwehand niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.10.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

3.11.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019.

[1729/
2221]