ECLI:NL:RBROT:2019:441 - Rechtbank Rotterdam - Ontbinding commanditaire vennootschap Mayfinance C.V. weg...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/549205 / HA ZA 18-429

Vonnis van 9 januari 2019

in de zaak van

de stichting

STICHTING BEHEER MAYFLOWER PROJECT,

gevestigd te Maartensdijk, gemeente De Bilt,

eiseres,

advocaat mr. P. Habermehl te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te Hei- en Boeicop, gemeente Zederik,

gedaagde,

advocaat mr. G. Hagens te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Stichting en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 6 april 2018, met producties;
de conclusie van antwoord;
de brief van de rechtbank d.d. 18 juli 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de incidentele conclusie van de Stichting d.d. 5 september 2018, met een productie;
de brief van de Stichting d.d. 18 september 2018, met producties;
de producties A tot en met E van de zijde van [gedaagde] , ingekomen op 18 september 2018;
de akte wijziging van eis van de Stichting d.d. 2 oktober 2018, met een productie;
de brief van de Stichting d.d. 22 oktober 2018, met producties;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 6 november 2018;
de pleitaantekeningen van mr. Habermehl.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De commanditaire vennootschap Mayfinance C.V. (hierna: de Vennootschap) is aangegaan bij notariële akte van 19 juni 1981 (hierna: de CV-akte). In de CV-akte staat, voor zover van belang, het volgende:

“
(…)

DOEL

Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel het aantrekken van gelden ten behoeve van het verwerven, beheren en zonodig exploiteren en ontwikkelen van onroerende goederen, in het bijzonder van het Mayflowergebied dat ontwikkeld wordt nabij Salt Lake City, Utah, Verenigde Staten van Amerika. (…)

INBRENGArtikel 6

1. De beherend vennoot brengt in de vennootschap in kennis, arbeid en vlijt.

2. De commanditaire vennoten brengen in de vennootschap in die bedragen in geld (in U.S. dollars), die tussen de vennoten zijn overeengekomen.

3. Met goedkeuring van de beherend vennoot kunnen de vennoten ieder later meer geld in de vennootschap inbrengen.

4. Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag daarvan. (…)

WINST EN VERLIES

Artikel 11

(…)

3. Tot de exploitatiewinst, na aftrek van de exploitatiekosten, zijn de vennoten gerechtigd naar evenredigheid van het saldo per ultimo het desbetreffende boekjaar op hun kapitaalrekening. (…)

EINDE DER VENNOOTSCHAPArtikel 12

(…)

2. De vennootschap eindigt ten opzichte van de desbetreffende vennoot:(…)

f. indien artikel 1684 van Pro het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van een vennoot toepassing vindt; (…)

5. De waarde van de aandelen bij defungeren of overlijden wordt vastgesteld op de voet van het in de artikelen 11 lid 3 en 13 bepaalde.

OVERNEMING

Artikel 13.

1. Het aandeel van een defungerend vennoot in alle tot het vennootschappelijk vermogen behorende aktiva wordt door de overige vennoten overgenomen, waartegenover zij verplicht zijn alle te zijnen laste in de vennootschap bestaande passiva voor hun rekening te nemen en voorts aan de defungerend vennoot uit te keren het saldo per ultimo het desbetreffende boekjaar op zijn kapitaalrekening, waarin is verwerkt zijn aandeel in de winst of verlies van het lopende jaar en zijn vast te stellen aandeel in het verschil, in positieve of negatieve zin tussen de waarden, die aan de aktiva van de vennootschap in het economisch verkeer moet worden toegekend en de boekwaarde.

Van het aldus vastgestelde saldo van het aandeel van de defungerend vennoot wordt afgetrokken al wat hij uit welke hoofde ook aan de vennootschap schuldig mocht zijn.

2. Onverminderd het in de laatste volzin van artikel 5 lid 2 bepaalde Pro zal, al wat de defungerend vennoot overeenkomstig het bepaalde in het voorafgaande lid van dit artikel toekomt, hem binnen veertien dagen na vaststelling van de jaarrekening na zijn defungeren worden uitgekeerd”
.

2.2.

Enig beherend vennoot van de Vennootschap is de Stichting. Verder heeft de Vennootschap circa 100 commanditaire vennoten, waaronder [gedaagde] , die gelden in de Vennootschap hebben ingebracht bij toetreding en bij latere emissies.

2.3.

De Vennootschap heeft - overeenkomstig het in de CV-akte vermelde doel - met de ingelegde gelden een belang verkregen in een groot aantal percelen grond in het Mayflower gebied, nabij Salt Lake City in Utah, Verenigde Staten teneinde daarmee een rendement te behalen voor de vennoten (het Mayflower project).

2.4.

De juridische eigendom van de percelen grond die deel uitmaken van het Mayflower project wordt - met uitzondering van de onder 2.7 genoemde vervuilde percelen - gehouden door twee aan de Vennootschap gelieerde stichtingen: Stichting Mayflower Recreational Fonds en Stichting Mayflower Mountain Fonds (hierna gezamenlijk: de Fondsen). De economische eigendom komt toe aan de Vennootschap, die het beheer voert over het Mayflower project.

2.5.

Bij beschikking van 24 juli 2013 heeft de rechtbank Rotterdam - op verzoek van een aantal commanditaire vennoten - drie bestuurders van de Stichting ontslagen en in hun plaats de heer [naam 1] benoemd tot voorzitter/bestuurder van de Stichting en de heer [naam 2] benoemd tot bestuurder van de Stichting.

2.6.

[gedaagde] was vanaf 1982 tot 2013 de directeur van de Stichting. Op 21 augustus 2013 is [gedaagde] door het nieuwe bestuur van de Stichting geschorst en per 1 november 2013 ontslagen uit zijn functie van directeur van de Stichting. De reden die het bestuur hiervoor gaf was dat [gedaagde] weigerde om (financiële) informatie over het project aan het nieuwe bestuur te verstrekken, waardoor het bestuur gehinderd werd bij het uitvoeren van zijn bestuurstaken. Nadat [gedaagde] bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2013 en van 22 april 2014 is veroordeeld tot afgifte van de administratie, kreeg het bestuur de beschikking over de administratie van het project.

2.7.

[gedaagde] is bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap Jordan Investments Inc., gevestigd te Utah, Verenigde Staten (hierna: Jordan Investments). Enkele percelen grond die deel uitmaakten van het Mayflower project waren vervuild (hierna: de vervuilde percelen) en zijn op enig moment door de Fondsen overgedragen aan Jordan Investments ter voorkoming van financiële risico’s.

2.8.

In verband met voornoemde overdracht zijn een aantal overkomsten tussen Jordan Investments en de Stichting gedateerd 28 juni 2000 (hierna: de overeenkomsten van 2000) gesloten. In één van die overeenkomsten is - voor zover relevant - het volgende bepaald:

“
de directie van SBMP [de Stichting], dhr. [gedaagde] en zijn medewerker dhr. [naam 3] hebben zich bereid verklaard een vennootschap naar het recht van de State of Utah op te richten, welke vennootschap de drie mijnafvalhopen met de haar omliggende vervuilde gronden zal overnemen

de aandeelhouders c.q. officers van de opgerichte rechtspersoon (Jordan Investments, Inc.) zijn daartoe allen bereid, indien Mayfinance vertegenwoordigd door het bestuur van de SBMP en het College van Toezicht van Mayfinance C.V., bereid zijn om alle gevolgen (financieel, fiscaal en juridisch) van hun directievoering over en van Jordan Investments, Inc. volledig voor rekening van Mayfinance en haar beherend vennoot SBMP te nemen

dat de voornoemde gronden voor rekening en risico blijven van Mayfinance C.V., behoudens, indien door de UDEQDWQ zodanige verplichtingen worden opgelegd, welke de draagkracht c.q. het financiële vermogen van Mayfinance en haar beherend vennoot SBMP te boven gaan

Partij A [Jordan Investments] nimmer zal overgaan tot vervreemding anders dan na verkregen toestemming van het bestuur van SBMP en dat de gronden bij vervreemding allereerst dienen te worden aangeboden aan SMRF/SMMF [de Fondsen] en/of Mayfinance, welke binnen 90 dagen na schriftelijke aanzegging door partij A de gelegenheid heeft zijn recht van eerste koop uit te oefenen.

dat in geval van overlijden, of langdurig niet meer in staat zijn om de dagelijkse kantoorwerkzaamheden uit te oefenen, verlenen aandeelhouders van Jordan Investments, Inc., te weten:

[gedaagde] President

[naam 3] Secretary

bij dezen onherroepelijke volmacht aan het bestuur van de SBMP om opdracht te verlenen aan elk notaris- of advocaatkantoor in Nederland en/of advocatenkantoor in de USA om de overdracht van de aandelen van Jordan Investments, Inc. aan een door SMRF/SMMF gecontroleerd persoon, personen en/of rechtspersoon over te dragen, waarbij alle hieraan verbonden kosten onvoorwaardelijk voor rekening komen en betaald worden door partij B.”
.

2.9.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 18 februari 2015 is [gedaagde] veroordeeld tot medewerking aan de overdracht van de vervuilde percelen aan de Fondsen, waarna [gedaagde] de voor de overdracht benodigde papieren heeft ondertekend. Tegen het voornoemde vonnis heeft [gedaagde] hoger beroep aangetekend. Daarnaast heeft [gedaagde] namens Jordan Investments de geldigheid van de overdracht van de percelen aangevochten bij de lokale rechtbank in Utah, Verenigde Staten. In beide zaken is nog geen uitspaak gedaan.

2.10.

Een groot deel van de gronden die deel uitmaakten van het Mayflower project, waaronder één van de vervuilde percelen, is inmiddels verkocht. Als gevolg van de procedure in Utah heeft de Vennootschap ten behoeve van de koper van de gronden zekerheid moeten stellen door het in depot houden van een deel van de verkoopopbrengst ad USD 500.000,-.

2.11.

Bij brief van 20 november 2017 heeft de Stichting [gedaagde] geïnformeerd over haar voornemen om de Vennootschap met hem te ontbinden en, onder andere, verzocht om ontbrekende stukken uit de administratie af te geven en zijn aanspraak via Jordan Investments op de vervuilde percelen prijs te geven en de procedures daarover te beëindigen. [gedaagde] heeft hierop niet gereageerd noch gehoor gegeven aan de daarin opgenomen verzoeken.

2.12.

Het College van Toezicht van de Vennootschap en de andere commanditaire vennoten hebben ingestemd met de vordering tot ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] .

3.Het geschil

3.1.

De Stichting vordert - na wijziging van eis - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

“1. de Commanditaire Vennootschap Mayfinance C.V. [de Vennootschap] op grond van artikel 7A:1684 BW wegens gewichtige redenen, onder door de rechtbank te stellen voorwaarden, - partieel - te ontbinden, of op grond van artikel 6:258 BW Pro op grond van onvoorziene omstandigheden (partieel) te ontbinden of te wijzigen, en wel aldus dat de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] eindigt maar tussen de Stichting als beherend vennoot en de overige commanditaire vennoten blijft voortbestaan, met dien verstande dat deze vordering wordt ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank de financiële gevolgen van de ontbinding vaststelt overeenkomstig het onder 2 van het petitum gevorderde;

2. Op grond van artikel 7A:1684 lid 2 BW of 6:258 BW te bepalen dat:

a. het aandeel van [gedaagde] in het kapitaal van de Vennootschap zal vervallen aan de Vennootschap;

b. de Vennootschap bij ontbinding, aan [gedaagde] de bedragen zal terugbetalen waarvan [gedaagde] bewijst dat hij deze als kapitaalstorting bij de Vennootschap heeft ingebracht en dat voor het overige de Vennootschap jegens [gedaagde] zal zijn gekweten;

c. met dien verstande dat bij het gevorderde sub b. niet in aanmerking zullen worden genomen de kapitaalstortingen waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze zijn gefinancierd met enigerlei betaling door de Vennootschap aan [gedaagde] , Transatlantic Financial Consultants of Jordan Investments, c.q. dat onder kapitaalstortingen als bedoeld onder b en c alleen die bedragen worden begrepen die door [gedaagde] aantoonbaar zijn betaald met geld dat niet verkregen is met schijntransacties als bedoeld in de dagvaarding onder “Schijntransacties met [gedaagde] c.s.”(alinea 35 e.v.).

d. de schadevergoeding die [gedaagde] aan de Vennootschap dient te betalen in mindering strekt op hetgeen de Vennootschap mogelijk aan [gedaagde] dient te betalen, dan wel daarmee wordt verrekend, en het bedrag te bepalen van de schadevergoeding door de schade te begroten in het vonnis, indien nodig met toepassing van artikel 6:105 BW Pro.

e. indien de Vennootschap per saldo een bedrag aan [gedaagde] dient te betalen, de betaling daarvan mag worden opgeschort totdat de omvang van de schade waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is door de rechtbank is bepaald.

3. Indien het bedrag dat [gedaagde] aan de Vennootschap dient te betalen hoger is dan het bedrag dat de Vennootschap aan [gedaagde] dient te betalen, [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van het meerdere aan de Vennootschap, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het intreden van de schade;

4. ( a) [gedaagde] te veroordelen tot overdracht aan de Fondsen of de Stichting van de door hem gehouden aandelen in Jordan Investments, Inc., binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- indien hij niet aan de veroordeling voldoet, te vermeerderen met € 5.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft tot een maximum van tenminste

€ 500.000,-; alsmede

(b) (overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:300 BW Pro) te bepalen dat een door de rechter aan te wijzen vertegenwoordiger de voor de overdracht van de aandelen benodigde rechtshandelingen zal verrichten, indien [gedaagde] niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de veroordeling tot overdracht van de aandelen aan de Fondsen of de Stichting voldoet;

5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening”.

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ontbinding van de Vennootschap ten aanzien van [gedaagde]

4.1.

Op grond van artikel 7A:1684 lid 1 BW kan de rechter op vordering van ieder der vennoten een vennootschap wegens gewichtige redenen ontbinden. Van een gewichtige reden in de zin van dat artikel is sprake indien, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van één of meer vennoten redelijkerwijs geen voortzetting van het bestaande vennootschappelijk verband kan worden verlangd. Daarbij is het niet van belang of er sprake is van het toerekenbaar niet nakomen van de uit de vennootschapsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen of van overmacht. De rechter kan aan de ontbinding voorwaarden stellen en de vennoot die is tekortgeschoten tot schadevergoeding veroordelen, aldus lid 2 van artikel 7A:1684 BW. Aangenomen wordt dat het bepaalde in lid 2 de rechter de mogelijkheid geeft om te beslissen dat de ontbinding slechts betrekking heeft op één (of enkele) vennoten onder de ‘voorwaarde’ dat de overige vennoten gerechtigd zijn de vennootschap gezamenlijk voort te zetten.

4.2.

De Stichting heeft aan haar vordering tot ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] de volgende gewichtige redenen ten grondslag gelegd. In het algemeen verwijt de Stichting [gedaagde] dat hij, gedreven door tegenstrijdige belangen, de belangen van zijn medevennoten heeft geschaad en de verwezenlijking van het doel van de Vennootschap heeft belemmerd, en nog steeds belemmert. Meer in het bijzonder betreft het de volgende feiten, die volgens de Stichting alle aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend:

1. De Stichting beschikt niet meer over de ‘kaartenbak’, de grootboekadministratie en de bankafschriften waarmee de gerechtigdheid tot de kapitaalrekening van de Vennootschap kan worden vastgesteld.

2. Er zijn onnodig emissies uitgeschreven.

3. Er is bij de emissies een te lage uitgiftekoers gehanteerd, c.q. geen rekening gehouden met de economisch waarde van het project.

4. Er is bij de emissies geen toereikende informatie aan de vennoten verstrekt.

5. Bij de emissiebesluiten had [gedaagde] tegenstrijdige belangen.

6. De kapitaaldeelname van de vennoten die niet altijd en volledig mee konden of wilden doen aan de emissies is door [gedaagde] disproportioneel verwaterd.

7. De volstorting van de kapitaaldeelname van [gedaagde] kan niet worden vastgesteld.

8. Er zijn grote bedragen onttrokken aan het kapitaal van de Vennootschap door betalingen aan [gedaagde] en de door hem gecontroleerde vennootschappen waarvan de gerechtigdheid niet kan worden vastgesteld, terwijl er gerede twijfel dienaangaande is.

9. Er zijn tussen 1980 en 2013 geen toereikende op de verkoop gerichte inspanningen verricht door [gedaagde] .

10. [gedaagde] weigert om mee te werken aan de teruggave van de percelen grond waarvan de juridische eigendom aan Jordan Investments is overgedragen en maakt aldus misbruik van zijn (gewezen) positie ten detrimente van de Vennootschap.

[gedaagde] betwist genoemde verwijten en betoogt dat hij steeds in het belang van de Vennootschap heeft gehandeld.

4.3.

De rechtbank zal in het hiernavolgende de genoemde verwijten beoordelen, mede in het belang van de vaststelling van de rechtsgevolgen van de ontbinding.

Ad 1: Verdwenen kaartenbak en bankafschriften

De Stichting stelt dat in de door [gedaagde] - na tussenkomst van de kortgedingrechter - overgelegde administratie van de Vennootschap essentiële onderdelen ontbreken, waaronder de kaartenbak, het grootboek en bankafschriften. Volgens de Stichting heeft [gedaagde] gezegd dat hij de kaartenbak heeft vernietigd nadat hij de betreffende gegevens in Excelsheets had verwerkt. De Stichting is van mening dat hij dit niet had mogen doen. Daarnaast ontbreken in de administratie de bankafschriften over een groot aantal jaren, zoals blijkt uit het als productie 10 overgelegde rapport van bevindingen van de heren [naam 2] (bestuurder van de Stichting) en [naam 4] (lid College van Toezicht van de Vennootschap). Dit betreft de jaren, waarin de bijschrijvingen van [gedaagde] op de kapitaalrekening juist flink zijn toegenomen. Door het ontbreken van de kaartenbak en de bankafschriften valt het voor het bestuur niet zelfstandig na te gaan welke bedragen door de vennoten, waaronder [gedaagde] , zijn ingelegd en kan hun gerechtigdheid tot de kapitaalrekeningen niet worden vastgesteld, aldus de Stichting.

[gedaagde] betwist dat er sprake is van verdwenen administratie. Volgens hem heeft hij de volledige administratie, inclusief bankafschriften en grootboek, van de Vennootschap - conform de hierboven onder 2.6 genoemde vonnissen van de kortgedingrechter - aan het bestuur van de Stichting afgegeven.

De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat [gedaagde] tot 2013 het beheer heeft gehad over de administratie van de Vennootschap en dat de volledige administratie zich - tot de afgifte aan het huidige bestuur van de Stichting - in de kantoorruimte van [gedaagde] te Leerdam bevond. Een belangrijk onderdeel van de administratie was de zogenaamde kaartenbak met kaarten, waarop per vennoot alle informatie met betrekking tot de ingelegde gelden was bijgehouden. Door [gedaagde] is niet betwist dat hij de kaarten uit de kaartenbak heeft vernietigd. Dit blijkt ook uit het als productie 7 overgelegde vonnis van 22 april 2014 waarin [gedaagde] ten overstaan van de kort gedingrechter heeft verklaard dat “De kaarten heb ik in april 2012 vernietigd, die zijn niet meer nodig. Je hoeft alleen de “current situation” aan te geven”. Voorts maakt de rechtbank uit het rapport van de heren [naam 2] en [naam 4] (productie 10) op dat de bankafschriften over de jaren 1980, 1983, 1985, 1987-1992, 1995-1996, 2000-2001 en 2003 niet zijn aangetroffen in de administratie en dat de grootboekadministratie volledig ontbreekt. Tegenover dit alles heeft [gedaagde] niets ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] door de kaartenbak te vernietigen de belangen van zijn medevennoten geschaad nu hierin essentiële informatie stond aan de hand waarvan de gerechtigdheid van de vennoten tot het kapitaal van de Vennootschap kon worden vastgesteld. Deze omstandigheid - net als het ontbreken van een grootboekadministratie en de bankafschriften over een aanmerkelijk aantal jaren - kan [gedaagde] worden toegerekend aangezien hij jarenlang de beschikking had over deze stukken en heeft nagelaten bij het einde van zijn functioneren deze aan het bestuur van de Stichting af te geven.

Ad 2 tot en met 6: Onregelmatigheden bij emissies (1980-2004)

Volgens de Stichting heeft [gedaagde] zich als gevolg van de gang van zaken bij de emissies een bovenmatig aandeel in het kapitaal van de Vennootschap toegerekend, ten koste van de overige vennoten waarvan het aandeel disproportioneel verwaterd is.

Daartoe voert zij het volgende aan. [gedaagde] heeft zelf het initiatief genomen voor het uitschrijven van de emissies terwijl een groot deel van de opgevraagde gelden niet nodig was in het licht van de werkkapitaalbehoefte van de Vennootschap. Dit blijkt uit het als productie 9 overgelegde rapport van bevindingen van de heer [naam 2] . [gedaagde] wist dat de emissiekoers (tegen de nominale waarde) te laag was aangezien er geen rekening was gehouden met de omstandigheid dat de waarde van de activa van de Vennootschap aanzienlijk was toegenomen. Er werd bij de emissies nauwelijks informatie aan de vennoten verstrekt. Zo bevatten de uitnodigingen aan de vennoten om deel te nemen aan de emissies geen informatie over de waarde van de Vennootschap en evenmin een waarschuwing aan de vennoten dat hun aandeel disproportioneel zou verwateren als zij niet mee zouden doen. Hoewel [gedaagde] als directeur van de Stichting gehouden was de belangen van alle vennoten te dienen, heeft met name [gedaagde] als gevolg van de door hemzelf geïnitieerde emissies zijn aandeel op de kapitaalrekening van de Vennootschap vergroot ten detrimente van de andere vennoten. Bij de vaststelling van de kapitaalrekening na de emissies is immers geen rekening gehouden met “
het verschil tussen de waarden, die aan de aktiva van de vennootschap in het economisch verkeer moet worden toegekend en de boekwaarde” (zoals bedoeld in artikel 13 van Pro de CV-akte), waardoor de vennoten die niet deelnamen aan de emissies disproportioneel zijn verwaterd. Deze tekortkomingen zijn aan [gedaagde] toe te rekenen, aldus de Stichting.

[gedaagde] betwist dat de emissies niet noodzakelijk waren. Volgens hem waren nieuwe kapitaalinjecties nodig om het project te redden en om liquiditeiten te verkrijgen. Hij stelt dat hij niet zelfstandig tot de emissies heeft besloten en ook niet zelf de waarde van de emissies heeft vastgesteld, maar dat hij slechts feitelijke uitvoerder was en handelde in opdracht van het bestuur van de Stichting. Door [gedaagde] wordt erkend dat het effect van de emissies (tegen de nominale waarde) was dat de oorspronkelijke participanten die niet ook intekenden op de emissie een aandeel van de winst inleverden ten gunste van de nieuwe participanten, die een aandeel verwierven in reserves waarvoor zij feitelijk niet betaalden. Dat de vennoten daarbij niet toereikend zouden zijn geïnformeerd, betwist [gedaagde] .

Met betrekking tot de gang van zaken bij de emissies overweegt de rechtbank als volgt. Niet betwist is dat de initiële emissie bij het aangaan van de Vennootschap noodzakelijk was om een faillissement van het project te voorkomen. De verwijten van de Stichting zien echter op de (latere) emissies in de periode 1980-2004. Uit het rapport van bevindingen van de heer [naam 2] (productie 9) blijkt dat er in die periode emissies zijn uitgeschreven terwijl er meer dan voldoende werkkapitaal voorhanden was. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank afgeleid worden dat de emissies niet noodzakelijk waren om liquiditeiten te verkrijgen. [gedaagde] heeft zijn stelling dat de emissies noodzakelijk waren onvoldoende onderbouwd. De stelling van [gedaagde] dat hij bij die emissies slechts uitvoerder was en handelde in opdracht van het toenmalige bestuur van de Stichting, kan hem niet baten. Als directeur van de Stichting had [gedaagde] een eigen verantwoordelijkheid en in die hoedanigheid was hij gehouden om in het belang van alle vennoten te handelen. Bovendien strookt zijn stelling niet met de vaststelling in de uitspraken van de rechtbank Rotterdam en het gerechtshof Den Haag (producties 3 tot en met 5) dat [gedaagde] als enige op de hoogte was van de financiën van het project en dat essentiële informatie - die nodig was om een oordeel te kunnen vormen over de noodzaak c.q. koers van de emissie - door [gedaagde] niet met het bestuur van de Stichting werd gedeeld. Daargelaten of [gedaagde] zelfstandig de emissiekoers heeft bepaald, [gedaagde] wist of behoorde te weten - doordat hij als enige beschikte over kennis met betrekking tot de financiële toestand van de Vennootschap en de (intrinsieke) waardeontwikkeling van het project - dat een emissie tegen de koers van de initiële storting zou leiden tot disproportionele verwatering. [gedaagde] heeft ook erkend dat bij de emissies door de nieuwe participanten, waaronder [gedaagde] , niet is betaald voor de stille reserves (zie conclusie van antwoord onder 13). Dat [gedaagde] de vennoten hieromtrent niet toereikend heeft geïnformeerd, blijkt uit de als productie 18a overgelegde uitnodigingsbrief inzake een emissie per 31 december 1998 waarin [gedaagde] aan de vennoten schrijft dat “de investering c.q. waarde-aandeel van een vennoot die niet aan de emissie deelneemt niet verwatert, doch tenminste een gelijke waarde blijft houden”. Evident is dat essentiële informatie die aan de vennoten verstrekt had moeten worden voorafgaand aan de emissies niet is verstrekt. Bovendien had [gedaagde] als directeur van de Stichting dit gegeven zwaar moeten laten meewegen bij het besluit omtrent de emissiekoers nu hij daarbij een tegenstrijdig belang had omdat hij zelf uitgebreid op de emissies heeft ingeschreven. Doordat [gedaagde] onder deze omstandigheden heeft nagelaten de andere vennoten daarvoor te waarschuwen en zijn aandeel op de kapitaalrekening ten koste van de andere vennoten die niet wilden of konden bijstorten (disproportioneel) heeft vergroot, heeft hij de belangen van zijn medevennoten geschaad hetgeen hem valt te verwijten.

Ad 7: Kapitaalinbreng en schijntransacties

Volgens de Stichting kan uit de administratie van de Vennootschap niet worden vastgesteld dat [gedaagde] de kapitaalstortingen ad USD 1,8 miljoen aan de Vennootschap daadwerkelijk heeft verricht. De Stichting stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet aan zijn stortingsverplichtingen heeft voldaan, dan wel daaraan geheel of gedeeltelijk heeft voldaan door middel van verrekening van vorderingen op de Vennootschap en/of de Fondsen en/of de Stichting van hemzelf en/of van de door hem gecontroleerde vennootschappen dan wel door gebruikmaking van gelden die aan hem of zijn vennootschappen zijn betaald door de Vennootschap wegens facturen, waarvan de gerechtigdheid niet kan worden vastgesteld (de zogenoemde schijntransacties). Ter onderbouwing hiervan verwijst de Stichting naar het als productie 10 overgelegde Rapport van bevindingen inzake kapitaalstortingen door [gedaagde] en naar het als bijlage 2 bij productie 9 gevoegde overzicht van onttrekkingen van [gedaagde] (1980-2012). Daaruit blijkt dat [gedaagde] - al dan niet via de door hem gecontroleerde vennootschappen Transatlantic Financial Services en Jordan Investments – voor substantiële bedragen factureerde aan de Vennootschap, terwijl niet duidelijk is welke prestaties [gedaagde] of zijn vennootschappen daarvoor precies hebben geleverd. De geconstateerde samenhang tussen de data en de bedragen van de facturen en van de emissies duidt er volgens de Stichting op dat [gedaagde] met die facturen - waarvan de gerechtigdheid niet kan worden vastgesteld - de inleg in de Vennootschap bij de emissies heeft verrekend en/of betaald. Dit is onrechtmatig en in strijd met de bepalingen en strekking van de CV-akte (onder andere artikel 6 Inbreng Pro), aldus de Stichting.

[gedaagde] betwist dat hij geen kapitaalstortingen heeft gedaan en verwijst hiervoor naar de administratie van de Vennootschap die aan de Stichting ter beschikking is gesteld. Ter zitting heeft [gedaagde] aangeboden om door middel van zijn bankafschriften over de jaren 2000 tot en met 2002 te bewijzen dat hij in die periode stortingen heeft gedaan. Daarnaast heeft [gedaagde] ter zitting aangegeven dat hij denkt de betalingsbewijzen met betrekking tot andere jaren ook te kunnen vinden.

De rechtbank maakt uit het als productie 10 overgelegde rapport op dat uit de administratie van de Vennootschap de door [gedaagde] gedane kapitaalstortingen niet vastgesteld kunnen worden en dat, voor zover betalingen door [gedaagde] aan de Vennootschap zijn vast te stellen, deze betalingen nauw zijn afgestemd met betalingen van corresponderende bedragen door de Vennootschap aan [gedaagde] of de door hem gecontroleerde vennootschappen. Daarnaast kan uit het als bijlage 2 bij productie 9 gevoegde overzicht van onttrekkingen afgeleid worden dat er in de periode vanaf 1980 tot 2013 substantiële bedragen door [gedaagde] en de door hem gecontroleerde vennootschappen (Transatlantic Financial Services en Jordan Investments) aan de Vennootschap zijn gefactureerd, terwijl daarvoor geen toereikende verantwoording in de administratie voorhanden is. Hiertegenover heeft [gedaagde] niets ingebracht, waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk kapitaalstortingen heeft gedaan. Gelet op hetgeen hiervoor ad 1 (Verdwenen kaartenbak en bankafschriften) is overwogen, is het aan [gedaagde] toe te rekenen dat essentiële informatie in de administratie van de Vennootschap ontbreekt, waardoor voor het bestuur van de Stichting niet zelfstandig valt na te gaan wat de gerechtigdheid van de vennoten tot de kapitaalrekening is. Dat er hierdoor ook geen bewijs bestaat van de bedragen die [gedaagde] als kapitaalstorting heeft ingelegd, komt naar het oordeel van de rechtbank daarom eveneens voor zijn rekening. Ter zitting heeft [gedaagde] echter aangeboden om aan de hand van bankafschriften de door hem aan de Vennootschap gedane kapitaalstortingen alsnog te bewijzen. Met het oog op dit door [gedaagde] nog te leveren bewijs, zal de rechtbank dan ook vooralsnog geen oordeel kunnen geven omtrent de vraag of [gedaagde] bij zijn kapitaalinleg onrechtmatig en in strijd met de bepalingen van de CV-akte (waaronder artikel 6 Inbreng Pro) heeft gehandeld door gebruik te maken van zogenoemde schijntransacties. Bij de vaststelling van de door [gedaagde] gedane kapitaalstortingen (indien en voor zover bewezen) zal hieromtrent nog een oordeel gegeven dienen te worden, met dien verstande dat aan schijntransacties voorbij gegaan dient te worden bij de vaststelling van de door [gedaagde] gedane kapitaalstortingen.

Ad 8: Onttrekkingen

Volgens de Stichting heeft [gedaagde] substantiële bedragen aan het vermogen van de Vennootschap onttrokken. Zij verwijst hiervoor naar het overzicht dat als bijlage 2 is gevoegd bij het rapport van de heer [naam 2] (productie 9), waaruit blijkt dat [gedaagde] in de periode vanaf 1980 tot 2013 in totaal bijna USD 3,5 miljoen heeft onttrokken aan het vermogen van de Vennootschap door betalingen aan hemzelf en de door hem gecontroleerde vennootschappen Transatlantic Financial Services en Jordan Investments.

Daarenboven heeft [gedaagde] kort voordat het toenmalige bestuur van de Stichting werd geschorst een groot aantal bedragen van in totaal meer dan USD 500.000,- aan zichzelf betaald voor facturen, waarvan de verschuldigdheid door de Vennootschap wordt betwist en waarvoor het huidige bestuur goedkeuring heeft geweigerd. Door de onttrekking van deze bedragen aan het vermogen van de Vennootschap hebben de Vennootschap en de vennoten bovendien schade geleden, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Deze schadevergoeding dient in mindering te strekken op hetgeen de Vennootschap vanwege de ontbinding aan [gedaagde] moet te betalen, aldus steeds de Stichting.

[gedaagde] ontkent niet dat er substantiële bedragen door de Vennootschap aan hem en de door hem gecontroleerde vennootschappen zijn gedaan. Volgens hem zijn de facturen altijd goedgekeurd door het bestuur van de Stichting. Dit geldt ook voor de bovengenoemde factuur van USD 500.000,-.

De rechtbank overweegt dat onweersproken is dat er substantiële bedragen door de Vennootschap aan [gedaagde] en de door hem gecontroleerde vennootschappen zijn betaald. De stelling van [gedaagde] dat hij daarvoor altijd goedkeuring heeft gekregen van het bestuur van de Stichting, wordt door de Stichting voor wat betreft de factuur van USD 500.000,- betwist. Hiertegenover heeft [gedaagde] niets ingebracht, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze factuur zonder goedkeuring van het bestuur van de Stichting aan [gedaagde] is betaald. Vaststaat dat dit bedrag door [gedaagde] niet is terugbetaald. Dit is onrechtmatig. Door de onttrekking van dit bedrag aan het vermogen van de Vennootschap hebben de Vennootschap en zijn medevennoten schade geleden, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk gehouden kan worden.

Ad 9: Geen verkoopinspanningen

De Stichting stelt dat [gedaagde] ten tijde van zijn functioneren als directeur geen op verkoop van de gronden gerichte inspanningen heeft verricht, terwijl hij jaarlijks aanzienlijke bedragen aan het vermogen van de Vennootschap heeft onttrokken. Daarmee heeft [gedaagde] zijn eigen belangen laten prevaleren en geen of onvoldoende oog gehad voor de financiële belangen van de andere vennoten. [gedaagde] heeft bovendien de verwezenlijking van het project belet en doet dit nog steeds actief.

[gedaagde] betwist dit. Hij betoogt dat hij grootse plannen had met het project en zich wel degelijk heeft ingespannen om een goed resultaat te behalen, maar dat de tijd daarvoor nog niet rijp was. Volgens hem was het onderdeel van de strategie om te wachten tot er een koper kwam die het volledige project wilde overnemen.

Niet weersproken is dat er in de 35 jaar dat [gedaagde] directeur was van de Stichting geen verkoop van (delen van) het project heeft plaatsgevonden. Eveneens is niet betwist dat er geen enkel zicht was op verkoop van het project toen het huidige bestuur aantrad. Met zijn stelling dat de tijd nog niet rijp was en dat gewacht werd tot er een koper was voor het gehele project ontkent [gedaagde] ook niet dat er geen of nauwelijks op verkoop gerichte inspanningen zijn verricht. In aanmerking genomen dat [gedaagde] jarenlang een riant inkomen (circa 2.000 uur per jaar) declareerde voor zijn werkzaamheden met betrekking tot het project terwijl er in al die jaren niets van de realisatie van het project is terecht gekomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders vastgesteld worden dan dat [gedaagde] daarmee zijn eigen financiële belang boven dat van de andere vennoten heeft laten prevaleren, hetgeen hem te verwijten valt.

Ad 10: Overdracht percelen en misbruik positie

Volgens de Stichting heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens de Vennootschap en de vennoten gehandeld door zijn weigering om mee te werken aan de teruggave van de percelen door Jordan Investments aan de Fondsen en door het aanvechten middels Jordan Investments bij de rechtbank in Utah van de geldigheid van de overdracht. De Stichting verwijst hiervoor naar het als productie 8 overgelegde vonnis van 18 februari 2015. Hierdoor heeft de Vennootschap niet alleen aanzienlijke schade geleden, bestaande uit de proceskosten die de Stichting en de Vennootschap hebben moeten maken. Ook kan de Vennootschap hierdoor een perceel niet leveren aan een koper van (een deel van) het project en loopt zij het risico een deel van de koopprijs ad USD 500.000,-, dat in depot is gehouden, niet te ontvangen. Daarnaast zijn de onderhandelingen met een andere koper voor een deel van de percelen tot stilstand gekomen door de bij de rechtbank in Utah lopende procedure.

[gedaagde] maakt aldus misbruik van zijn positie van directeur en aandeelhouder van Jordan Investments en schaadt hiermee de belangen van zijn medevennoten, nu de afwikkeling van het Mayflower project hierdoor ernstig wordt vertraagd. Het valt [gedaagde] dan ook te verwijten dat hij de realisatie van het project heeft belemmerd en dat nog steeds doet, aldus de Stichting.

[gedaagde] betwist dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn positie rond de overdracht van de percelen. Allereest merkt hij op dat over deze kwestie nog twee rechtszaken lopen. Voorts betoogt hij dat Jordan Investments deze percelen – op grond van een tussen de Stichting en Jordan Investments gesloten overeenkomst – heeft verkregen ter voorkoming van financiële risico’s. Hierbij is aan Jordan Investments de bevoegdheid gegeven om over die percelen te beschikken, zodat er geen sprake is van een situatie dat Jordan Investments de percelen enkel hield voor de Vennootschap. Het verwijt dat de Stichting [gedaagde] maakt is dan ook ongegrond, aldus [gedaagde] .

De rechtbank stelt vast dat in het vonnis van 18 februari 2015 (productie 8) door de voorzieningenrechter is geoordeeld dat het weigeren van medewerking door [gedaagde] aan de verkoop van de percelen behorende tot het Mayflower project, onrechtmatig is te achten.

Weliswaar heeft [gedaagde] – ter uitvoering van dit vonnis – meegewerkt aan de overdracht van de percelen door Jordan Investments aan de Fondsen. Vaststaat echter dat [gedaagde] middels Jordan Investments deze overdracht vervolgens in rechte is gaan aanvechten in Utah, Verenigde Staten. Voorts staat vast dat - vanwege deze nog aanhangige rechtszaak omtrent de geldigheid van de overdracht van de percelen - deze percelen door de Vennootschap niet (door)geleverd kunnen worden aan een koper van een deel van het Mayflower project en dat daardoor een deel van de koopprijs ad USD 500.000,-, dat aan de Vennootschap ten goede zou moeten komen, in depot is gehouden. Eveneens staat als niet weersproken vast dat een potentiële koper de onderhandelingen heeft afgebroken als gevolg van de onduidelijkheid rond de eigendom van de percelen, zoals blijkt uit de Affidavit of [naam 5] (productie 1 bij de incidentele conclusie). Uit het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank afgeleid worden dat [gedaagde] middels zijn positie van aandeelhouder en directeur van Jordan Investments de verkoop van de percelen en daarmee de realisatie van het Mayflower project nog steeds actief belemmert. Dit is onrechtmatig jegens de Vennootschap en zijn medevennoten, hetgeen [gedaagde] toe te rekenen is.

4.4.

Op grond van al hetgeen in 4.3 is overwogen met betrekking tot de door de Stichting aan [gedaagde] geuite verwijten, komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] - gedreven door tegenstrijdige belangen - de belangen van de Vennootschap en zijn medevennoten heeft geschaad en de verwezenlijking van het doel van de Vennootschap heeft belemmerd (en nog steeds belemmert). Hiermee heeft [gedaagde] niet alleen in strijd met de strekking van de bepalingen in de CV-akte, maar ook onrechtmatig jegens de Vennootschap en zijn medevennoten, waaronder de Stichting, gehandeld. De rechtbank stelt dan ook vast dat er sprake is van een situatie waarin van de Stichting en de overige vennoten redelijkerwijs geen voortzetting van het vennootschappelijk verband met [gedaagde] verlangd kan worden, zodat de Vennootschap wegens gewichtige redenen ex artikel 7A:1684 BW kan worden ontbonden. Op grond van artikel 12 lid 2 sub f van Pro de CV-akte is het mogelijk dat de Vennootschap slechts ten aanzien van één vennoot wordt ontbonden, onder voortzetting door de overige vennoten. De door de Stichting gevorderde ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Ter zitting heeft de Stichting echter aangegeven dat de vordering tot ontbinding van de Vennootschap is ingesteld onder de voorwaarde dat de financiële (rechts)gevolgen daarvan worden vastgesteld als in haar vordering onder 2 genoemd. Hierop zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

Financiële gevolgen van de ontbinding

4.5.

Artikel 13 van Pro de CV-akte voorziet in de financiële gevolgen van de ontbinding in een situatie als de onderhavige waarin de Vennootschap ten aanzien van één vennoot wordt ontbonden ex artikel 12 lid 2 sub f van Pro de CV-akte juncto artikel 7A:1684 BW.

Artikel 13 bepaalt Pro: “
Het aandeel van een defungerend vennoot in alle tot het vennootschappelijk vermogen behorende aktiva wordt door de overige vennoten overgenomen, waartegenover zij verplicht zijn alle te zijnen laste in de vennootschap bestaande passiva voor hun rekening te nemen en voorts aan de defungerend vennoot uit te keren het saldo per ultimo het desbetreffende boekjaar op zijn kapitaalrekening, waarin is verwerkt zijn aandeel in de winst of verlies van het lopende jaar en zijn vast te stellen aandeel in het verschil, in positieve of negatieve zin tussen de waarden, die aan de aktiva van de vennootschap in het economisch verkeer moeten worden toegekend en de boekwaarde. Van het aldus vastgestelde saldo van het aandeel van de defungerend vennoot wordt afgetrokken al wat hij uit welken hoofde ook aan de vennootschap schuldig mocht zijn”. In lijn met de strekking van dit artikel ligt het door de Stichting onder 2a gevorderde rechtsgevolg dat het aandeel van [gedaagde] in het kapitaal van de Vennootschap bij ontbinding aan de Vennootschap zal vervallen en daarmee aan de overige vennoten ten goede komt, voor toewijzing gereed. Kernvraag is echter welke vergoeding - in de zin van zijn saldo op de kapitaalrekening - hiertegenover aan [gedaagde] uitgekeerd dient te worden.

4.6.

De Stichting heeft gevorderd om de financiële gevolgen van de ontbinding met [gedaagde] vanwege de onder 4.3 genoemde omstandigheden – in afwijking van artikel 13 van Pro de CV-akte – te beperken en te bepalen dat de door [gedaagde] bij gelegenheid van de emissies daadwerkelijk ingelegde bedragen (voor zover hij daarvan het bewijs zal leveren) aan hem zullen worden terugbetaald en dat daarmee geen rekening zal worden gehouden bij het vaststellen van zijn aandeel in het kapitaal van de Vennootschap. Daarbij worden, in het voorstel van de Stichting, onder de door [gedaagde] daadwerkelijk ingelegde gelden uitdrukkelijk niet begrepen de stortingen die samenhangen met betalingen aan [gedaagde] dan wel de door hem gecontroleerde vennootschappen van de Vennootschap of de Fondsen of de Stichting vanwege werkzaamheden c.q. facturen waarvan de gegrondheid niet kan worden vastgesteld (de zogenoemde schijntransacties).

De rechtbank volgt de Stichting in haar voorgaande voorstel en zal de financiële gevolgen van de ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] vaststellen conform het door de Stichting onder 2 gevorderde. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.7.

Vooropgesteld wordt dat het bepaalde in lid 2 van artikel 7A:1684 BW de rechter de mogelijkheid geeft om te beslissen omtrent de modaliteiten van de ontbinding. Daarbij zal niet alleen rekening gehouden worden met hetgeen partijen daaromtrent in de CV-akte zijn overeengekomen, maar met alle omstandigheden van het geval. In dat verband is het volgende van belang. Uit het voorgaande onder 4.3 volgt dat het aan [gedaagde] zelf is toe te rekenen dat de door hem ingelegde bedragen thans niet op grond van objectieve informatie vastgesteld kunnen worden. In het licht daarvan is het aan hem om te bewijzen dat hij bedragen als kapitaalstorting bij de Vennootschap heeft ingebracht. Dit heeft hij tot nu toe nagelaten. Ter zitting heeft [gedaagde] echter aangeboden om – door middel van bankafschriften – alsnog te bewijzen dat hij daadwerkelijk kapitaalstortingen heeft gedaan. Met het oog hierop en in aanmerking genomen hetgeen de Stichting onder 2b heeft gevorderd, zal de rechtbank bepalen dat de Vennootschap aan [gedaagde] die bedragen (nominaal) zal terugbetalen waarvan hij bewijst dat hij deze als kapitaalstorting in de Vennootschap heeft ingebracht. Niet gerechtvaardigd is naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] met betrekking tot die kapitaalstortingen aanspraak kan maken op het daarmee overeenkomende aandeel in het kapitaal van de Vennootschap. Uit het voorgaande onder 4.3 ad 2 t/m 6 (Onregelmatigheden bij emissies) volgt immers dat [gedaagde] zich als gevolg van de gang van zaken bij de emissies een bovenmatig aandeel in het kapitaal van de Vennootschap heeft toegerekend, ten koste van de overige vennoten waarvan het aandeel disproportioneel verwaterd is. Ongewijzigde toepassing van de regeling in artikel 13 van Pro de CV-akte zou onder deze omstandigheden tot het ongerijmde gevolg leiden dat [gedaagde] aanspraak zou kunnen maken op stille reserves, terwijl hij daarvoor geen inleg heeft betaald (hetgeen [gedaagde] ook zelf heeft erkend in zijn conclusie van antwoord onder 13). Dit is slechts anders ten aanzien van de bij dagvaarding onder 5 genoemde oorspronkelijke participatie van [gedaagde] . Dat betreft de door de Stichting erkende registratie van [gedaagde] als participant voor een bedrag van $ 34,040 in het Mayflower Mountain Fonds en de daaruit voor [gedaagde] voortvloeiende aanspraken.

Het voorgaande betekent dat het saldo van [gedaagde] op de kapitaalrekening, dat aan hem uitgekeerd dient te worden, vooralsnog niet vastgesteld kan worden. Ondanks dat nog niet duidelijk is welk bedrag aan [gedaagde] uitgekeerd dient te worden, acht de rechtbank het in het belang van de Stichting en de overige vennoten dat de ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van [gedaagde] reeds wordt uitgesproken nu de overige vennoten al zo lang hebben moeten wachten op een uitkering uit het project en [gedaagde] de realisatie daarvan (nog steeds) belemmert. Het aan [gedaagde] uit te keren saldo zal aldus bepaald moeten worden aan de hand van het door hem te leveren bewijs van de door hem daadwerkelijk bij de Vennootschap ingelegde gelden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 ad 7 (Kapitaalinbreng en schijntransacties) is overwogen, zal bij de vaststelling daarvan geen rekening gehouden dienen te worden met stortingen die gefinancierd zijn met betalingen door de Vennootschap en/of de Stichting en/of de Fondsen aan [gedaagde] dan wel de door hem gecontroleerde vennootschappen (Transatlantic Financial Services en Jordan Investments) vanwege werkzaamheden c.q. facturen, waarvan de gerechtigdheid niet kan worden vastgesteld (de zogenoemde schijntransacties). Van het aldus vastgestelde saldo dient een eventueel door [gedaagde] aan de Vennootschap te betalen schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 13 van Pro de CV-akte in mindering te strekken. Het ligt gelet op het voorgaande dan ook voor de hand om de vaststelling van de door [gedaagde] bewezen kapitaalstortingen (waaronder de beoordeling of daarbij al dan niet gebruik is gemaakt van schijntransacties) mee te nemen in het kader van de beoordeling van de door Stichting van [gedaagde] gevorderde schadevergoeding, waarop hieronder in 4.8 zal worden ingegaan.

4.8.

Ten aanzien van de door de Stichting gevorderde schadevergoeding geldt dat het bepaalde in lid 2 van artikel 7A:1684 BW de rechter de mogelijkheid geeft om de tekortschietende vennoot bij ontbinding tot betaling van schadevergoeding te veroordelen. Uit al hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen volgt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen onder de CV-akte en daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vennootschap en zijn medevennoten. Deze verwijtbare gedragingen van [gedaagde] liggen ook ten grondslag aan de ontbinding van de Vennootschap ten opzichte van hem. Uit het onder 4.3 overwogene kan eveneens afgeleid worden dat de Vennootschap als gevolg van dit handelen van [gedaagde] schade heeft geleden (en nog steeds lijdt), waarvoor [gedaagde] aansprakelijk gehouden kan worden. Deze schade bestaat allereerst uit de door [gedaagde] aan het vermogen van de Vennootschap gedane onttrekkingen, waaronder de factuur van USD 500.000,- die [gedaagde] zonder goedkeuring van het bestuur van de Stichting aan zichzelf heeft betaald. Daarnaast bestaat de schade uit de proceskosten die de Vennootschap heeft gemaakt (en nog moet maken) voor het voeren van de gerechtelijke procedure in Utah tegen Jordan Investments en uit het deel van de koopprijs ad USD 500.000,- dat niet aan de Vennootschap ten goede zal komen indien de percelen niet aan de koper geleverd kunnen worden. Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] deze schade aan de Vennootschap dient te vergoeden. Op grond van het bepaalde in artikel 13 van Pro de CV-akte strekt deze schadevergoeding in mindering op het aan [gedaagde] toekomende saldo in het vermogen van de Vennootschap.

Aangezien de omvang van de schade nog niet bekend is en mede afhangt van de afloop van de procedure in Utah, acht de rechtbank begroting daarvan thans niet mogelijk en zal de zaak ter vaststelling van de schadeomvang worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De vordering tot schadevergoeding zal daarom worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

4.9.

De rechtbank begrijpt uit het onder 2e gevorderde dat de Stichting zich voor wat betreft de afrekening met [gedaagde] beroept op opschorting. Dit beroep wordt gehonoreerd.

Uit het voorgaande volgt immers dat de onzekerheid over het aan [gedaagde] terug te betalen saldo te wijten is aan de administratie zoals [gedaagde] die heeft gevoerd en aan de Stichting ter beschikking heeft gesteld. Van het aan [gedaagde] uit te keren saldo moet bovendien op grond van artikel 13 van Pro de CV-akte afgetrokken worden al hetgeen [gedaagde] uit hoofde van schadevergoeding aan de Vennootschap verschuldigd is. Uit het voorgaande volgt dat begroting van die schade thans niet reeds mogelijk is en dat de door [gedaagde] verschuldigde schadevergoeding nader vastgesteld zal moeten worden in een schadestaatprocedure. In het licht daarvan komt aan de Vennootschap een opschortingsrecht toe ten opzichte van [gedaagde] voor wat betreft de financiële afwikkeling.

Overdracht van de aandelen in Jordan Investments, Inc.

4.10.

De Stichting baseert haar vordering tot overdracht van de aandelen in Jordan Investments (primair) op nakoming van de tussen haar en Jordan Investments gesloten overeenkomst van 28 juni 2000. Zij stelt daartoe het volgende:

In de overeenkomst van 2000 is bepaald dat [gedaagde] de aandelen in Jordan Investments dient over te dragen aan een door de Fondsen gecontroleerde (rechts)persoon in het geval van overlijden, of langdurig niet meer in staat zijn om de dagelijkse kantoorwerkzaamheden uit te oefenen. Uit de tekst en de strekking van die overeenkomst blijkt dat [gedaagde] de aandelen in Jordan Investments hield ten behoeve van de realisatie van het project en in het belang van de Vennootschap en de vennoten. De ‘kantoorwerkzaamheden’ waarnaar de overeenkomst verwijst hebben dan ook betrekking op kantoorwerkzaamheden ten behoeve van het project. Vanaf het moment dat [gedaagde] ontslagen is als directeur van de Stichting is er sprake van een situatie waarin [gedaagde] langdurig niet meer in staat is “
om de dagelijkse kantoorwerkzaamheden uit te oefenen”. Voor zover wordt aangenomen dat de overeenkomst van 2000 niet voorziet in een regeling voor het onderhavige geval waarin door ontslag een einde komt aan de positie die [gedaagde] binnen de Stichting vervulde, dan dient die leemte aangevuld te worden door uitleg van de overeenkomst volgens de Haviltex norm en de aanvullende werking van de in artikel 6:2 en Pro 6:248 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. Deze brengen met zich mee dat [gedaagde] in de huidige omstandigheden de aandelen moet overdragen aan de Fondsen, aldus de Stichting.

4.11.

Tevens betoogt de Stichting dat [gedaagde] de aandelen in Jordan Investments dient over te dragen omdat hij misbruik maakt van zijn positie van bestuurder en aandeelhouder van Jordan Investments door actief de teruggave van de percelen aan de Fondsen tegen te werken. Daarmee handelt hij onrechtmatig jegens de Vennootschap en de vennoten. De Vennootschap lijdt daardoor schade omdat zij de percelen niet kan leveren aan de kopers en door de hoge proceskosten. Door de overdracht van de aandelen kan dat onrechtmatig handelen worden beëindigd waardoor de schade niet verder kan oplopen.

4.12.

[gedaagde] betwist dat er een contractuele basis voor overdracht van de door hem gehouden aandelen in Jordan bestaat. Hij stelt hiertoe dat de regeling bedoeld is voor gevallen waarin [gedaagde] de dagelijkse werkzaamheden niet meer kan uitoefenen door ziekte of door andere omstandigheden die zorgen voor een overmachtsituatie. Aangezien [gedaagde] nog altijd betrokken is bij het project (als participant) en bovendien - afgezien van zijn ontslag - nog steeds in staat om de dagelijkse kantoorwerkzaamheden te verrichten, is er geen grond om de aandelen over te dragen aan de Fondsen.

4.13.

Kernvraag is of [gedaagde] op grond van de overeenkomst van 2000 gehouden is de aandelen in Jordan Investments over te dragen aan de Fondsen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] hiertoe inderdaad verplicht is. In dit kader is het volgende van belang.

4.14.

Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die - naar de aard van de overeenkomst - uit de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW Pro). De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel beantwoord worden aan de hand van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen (de Haviltex-norm). Uit de redelijkheid en billijkheid kunnen - naargelang de aard van de overeenkomst, de belangen van ieder der partijen en de omstandigheden van het bijzondere geval – aanvullende verplichtingen voortvloeien. Of er sprake is van een leemte in de overeenkomst die aangevuld moet worden, dient aldus beoordeeld te worden aan de hand van de Haviltex-norm en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.15.

Zoals in een eerdere uitspraak van deze rechtbank vastgesteld (productie 8), was het de bedoeling van de regeling, die is vastgelegd in de overeenkomsten van 2000, dat de vervuilde percelen die deel uitmaakten van het Mayflower project tijdelijk aan Jordan Investments werden overgedragen, maar dat de controle bij de Stichting zou blijven rusten doordat haar directeur tevens de controle had - als aandeelhouder en bestuurder - bij Jordan Investments. Zoals blijkt uit de overgelegde verklaringen van destijds betrokken bestuursleden van de Stichting (producties 20-23), is het voor partijen steeds duidelijk geweest dat het beheer van de percelen door Jordan Investments plaatsvond ten behoeve van de realisatie van het project en in het belang van de Vennootschap, net zoals het duidelijk was dat [gedaagde] de aandelen in Jordan Investments hield in het kader van de realisatie van het project en ten behoeve van de Vennootschap en de vennoten. Vaststaat immers dat de Stichting alle financiële, fiscale en juridische gevolgen die voor [gedaagde] uit zijn functie bij Jordan Investments voortvloeiden volledig voor haar rekening zou nemen en dat de Stichting ook alle kosten die daaraan voor [gedaagde] verbonden waren heeft gedragen. Dit is ook de achtergrond van het beding in de overeenkomst van 2000 waarin is bepaald dat de aandelen in Jordan Investments dienden te worden overgedragen indien [gedaagde] zou overlijden of langdurig niet meer in staat zou zijn om kantoorwerkzaamheden te verrichten.

4.16.

Vaststaat dat [gedaagde] sinds 2014 niet langer directeur is van de Stichting en er derhalve een einde is gekomen aan de situatie waarin [gedaagde] middels Jordan Investments ten behoeve van de Stichting de controle over de percelen uitoefent. Bij het sluiten van de overeenkomst van 2000 is echter niet voorzien in een regeling waarin [gedaagde] zijn aandelen in Jordan Investments dient over te dragen, in de situatie dat er door ontslag een einde is gekomen aan zijn controlerende positie bij de Stichting. Dat het de bedoeling was dat de controle uiteindelijk bij de Stichting moet blijven rusten en niet bij een ontslagen directeur, is evenwel duidelijk. Nu uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] thans misbruik maakt van zijn positie van bestuurder en aandeelhouder van Jordan Investments door actief de teruggave van de percelen tegen te werken en daarmee contrair aan de belangen van de Vennootschap en zijn medevennoten te handelen, is het in het belang van de Stichting dat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de situatie zoals die rechtens zou moeten zijn. Het is immers evident dat de huidige situatie in strijd is met de bedoeling van de regeling in de overeenkomsten van 2000. Onder deze omstandigheden vloeit uit de redelijkheid en billijkheid de (aanvullende) verplichting voor [gedaagde] voort om de aandelen in Jordan Investments aan de Stichting of de Fondsen over te dragen.

4.17.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat niet hij in privé - maar enkel Jordan Investments - gehouden is om mee te werken aan de overdracht van de aandelen op grond van de overeenkomst van 2000 nu laatstgenoemde overeenkomst is gesloten tussen Jordan Investments en de Stichting. Dat betoog faalt. Hoewel aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat hij de overeenkomst van 2000 heeft getekend in zijn hoedanigheid van ‘president’ van Jordan Investments en aldus namens Jordan Investments, heeft [gedaagde] niet betwist dat in de overeenkomst ook een verplichting voor hemzelf als aandeelhouder van Jordan Investments staat opgenomen. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank aangenomen worden dat [gedaagde] met het ondertekenen van de overeenkomst van 2000 tevens zichzelf in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Jordan Investments - en aldus in privé - heeft gebonden. Anders dan [gedaagde] stelt, staat het feit dat de overeenkomst van 2000 is gesloten tussen Jordan Investments en de Stichting dan ook niet in de weg aan het toewijzen van de vordering tot overdracht van de aandelen door [gedaagde] . In de gegeven omstandigheden kan het niet meewerken van [gedaagde] bovendien worden aangemerkt als een door hem jegens zijn medevennoten gepleegde onrechtmatige daad.

4.18.

Op grond van het voorgaande zal de vordering tot overdracht van de aandelen worden toegewezen. De door de Stichting gevorderde dwangsommen zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen tot een maximum als in het dictum bepaald.

4.19.

Het gevorderde onder 4b. is als zodanig niet weersproken en zal op die grond worden toegewezen. Mr. E.H. Rozelaar, notaris, werkzaam bij Schut/Van Os Notarissen te Amsterdam, of een andere aan dat kantoor verbonden notaris, zal als vertegenwoordiger van [gedaagde] worden aangewezen om de voor de overdracht van de aandelen benodigde rechtshandelingen te verrichten.

4.20.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

- dagvaarding € 107,69

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat €
1.900,50(3,5 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 2.634,19

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

ontbindt de Commanditaire Vennootschap Mayfinance C.V. partieel, aldus dat de Vennootschap met ingang van de datum van dit vonnis eindigt ten opzichte van [gedaagde] en blijft voortbestaan tussen de Stichting als beherend vennoot en de overige commanditaire vennoten, onder bepaling van de onder 5.2 van dit dictum vastgestelde rechtsgevolgen;

5.2.

bepaalt dat:

het aandeel van [gedaagde] in het kapitaal van de Vennootschap zal vervallen aan de Vennootschap;

de Vennootschap aan [gedaagde] , afgezien van zijn aanspraken voortvloeiende uit zijn oorspronkelijke participatie voor een bedrag van $ 34,040 in het Mayflower Mountain Fonds, de bedragen zal terugbetalen waarvan [gedaagde] bewijst dat hij deze als kapitaalstorting bij de Vennootschap heeft ingebracht en dat voor het overige de Vennootschap jegens [gedaagde] zal zijn gekweten;

bij de vaststelling van de door [gedaagde] gedane kapitaalstortingen geen rekening wordt gehouden met stortingen die samenhangen met de in rechtsoverweging 4.7 uiteengezette schijntransacties;

e schadevergoeding die [gedaagde] aan de Vennootschap dient te betalen, zoals nader te bepalen in de schadestaatprocedure waarnaar verwezen wordt onder 5.3 van dit dictum, in mindering strekt op hetgeen de Vennootschap mogelijk aan [gedaagde] dient te betalen, dan wel daarmee kan worden verrekend;

de betaling van het bedrag dat de Vennootschap overeenkomstig het onder b. gestelde mogelijk aan [gedaagde] dient te betalen, door de Vennootschap mag worden opgeschort totdat de omvang van de schade waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is door de rechtbank is bepaald;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot het betalen van schadevergoeding aan de Vennootschap nader op te maken bij staat ex artikel 612 Rv Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van intreden van de schade;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] tot overdracht aan de Fondsen of Stichting Mayflower van de door hem gehouden aandelen in Jordan Investments, Inc., binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- indien hij niet aan de veroordeling voldoet, te vermeerderen met € 5.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft tot een maximum van in totaal € 500.000,-;

5.5.

bepaalt dat mr. E.H. Rozelaar voornoemd, of een andere aan zijn kantoor verbonden notaris, als vertegenwoordiger van [gedaagde] de voor de overdracht van de aandelen benodigde rechtshandelingen zal verrichten, indien [gedaagde] niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de veroordeling onder 5.4 tot overdracht van de aandelen aan de Fondsen of Stichting Mayflower voldoet;

5.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 2.634,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.

[1729; 2891]