ECLI:NL:RBROT:2019:45

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Zittingsplaats Rotterdam

zaaknummer / rolnummer: C/10/563356 / KG ZA 18-1276

Vonnis in kort geding van 4 januari 2019

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

V.O.F. [eiser 1] CARAVANS,

gevestigd te Maassluis,

2.
[eiser 2],

wonende te Maassluis,

3.
[eiser 3],

wonende te Maassluis,

eisers,

advocaat mr. J.W. Prinsen te Ridderkerk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTENT BRAND- EN ROETREINIGING B.V.,

gevestigd te Bleiswijk (gemeente Lansingerland),

gedaagde,

advocaat mr. L.C.H. Karstanje te Gouda.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiser 1] Caravans c.s. en afzonderlijk [eiser 1] Caravans, [eiser 2] en [eiser 3] genoemd worden en gedaagde Attent.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 december 2018, met 21 producties;
de brief van de advocaat van [eiser 1] Caravans c.s. van 5 december 2018, met twee producties;
de brief van de advocaat van Attent van 6 december 2018, met bijlagen, waaronder de akte houdende overlegging producties van Attent, met zes producties, in de kantonprocedure;
de mondelinge behandeling van 19 december 2018;
de pleitnota van Attent.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser 2] en [eiser 3] zijn de vennoten van [eiser 1] Caravans, waarmee zij een bedrijf exploiteren dat onder meer handelt in caravans en caravans onderhoudt en repareert. De bedrijfsvoering van [eiser 1] Caravans wordt uitgeoefend in de loods aan de [adres] te Maassluis (hierna ook te noemen: de loods).

2.2.

Op 29 mei 2018 is in en aan de loods door een extreem hevige regenbui waterschade ontstaan.

2.3.

[eiser 2] heeft vervolgens contact opgenomen met de tussenpersoon van de verzekeraar Nationale Nederlanden, VandenEnde Adviesgroep BV te De Lier, die vervolgens een schade-expert van Nationale Nederlanden, de heer A. van Grembergen van EMN Expertise te Capelle aan den IJssel (hierna: Van Grembergen), heeft ingeschakeld. Op 29 mei 2018 heeft Van Grembergen een akte van schadetaxatie opgemaakt en op 30 mei 2018 heeft hij de heer [gedaagde] (hierna: [gedaagde] ) van Attent gebeld, waarna [gedaagde] nog diezelfde dag op bezoek is geweest bij [eiser 2] in de loods.

2.4.

Op 31 mei 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 2] , Van Grembergen, [gedaagde] en de heer [betrokkene] van de eenmanszaak Onderhoudsbedrijf [betrokkene] te Barendrecht (hierna: [betrokkene] ), die door [gedaagde] was ingeschakeld. Met instemming van Van Grembergen heeft [gedaagde] contact opgenomen met KMZ Droogtechniek te IJsselstein (hierna: KMZ), welk bedrijf nog dezelfde dag droogapparatuur heeft geplaatst.

2.5.

Volgens Van Grembergen en [gedaagde] hadden diverse binnendakplaten in het achterste gedeelte van de loods waterschade opgelopen.

2.6.

Tijdens de bespreking op 31 mei 2018 is tevens aan de orde geweest of er asbest in de loods en op het daarnaast gelegen terrein aanwezig was.

2.7.

Op 31 mei 2018 is een opdrachtbevestiging van [eiser 1] Caravans aan Attent (hierna: de Opdrachtbevestiging) tot stand gekomen. De Opdrachtbevestiging, die betrekking heeft op het “Project [eiser 1] Caravans”, door [gedaagde] namens Attent is getekend en door [eiser 2] namens [eiser 1] Caravans “Voor akkoord opdrachtgever”, luidt als volgt:

“Hierbij verklaart ondergetekende opdracht te hebben verleend voor de navolgende werkzaamheden:

Werkzaamheden aan de inventaris, zoals besproken met de expert, de heer A. van Grembergen van EMN Expertise
Werkzaamheden aan de opstal, zoals besproken met de expert, de heer A. van Grembergen van EMN Expertise.

Op al onze diensten zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden van de O.S.B. van toepassing.”

2.8.

Op 13 juni 2018 heeft KMZ haar droogwerkzaamheden afgerond. Vervolgens heeft [gedaagde] aan [betrokkene] de opdracht gegeven om onder meer de winkel in de loods leeg te halen, plafondplaten te herstellen en het gipsplafond uit de keuken van de loods te verwijderen.

2.9.

Onderdeel van de door [betrokkene] uitgevoerde werkzaamheden was het vervangen van binnendakplaten van de loods, in totaal (ongeveer) 50. Op of omstreeks 29 juni 2018 zijn de laatste van deze te vervangen binnendakplaten geplaatst in de hiervoor bestemde aanhanger en vervolgens in de hiervoor bestemde container in Den Haag gestort.

2.10.

Op 26 juni 2018 is door de chauffeur die in opdracht van [betrokkene] voor het vervoer van de container naar elders zou zorgdragen geconstateerd dat zich in de container asbest bevond dat afkomstig was van hetgeen via de aanhangers daarin was gestort. [betrokkene] heeft vervolgens de bevindingen van de chauffeur aan [eiser 2] medegedeeld. [eiser 2] heeft daarop een brokstukje dat zich nog in de loods bevond gestuurd naar Stella Analyse B.V. te Woerden (hierna: Stella Analyse). In het analyserapport van 2 juli 2018 van Stella Analyse staat dat het brokstukje asbest bevat.

2.11.

[gedaagde] heeft vervolgens, nadat hij van een en ander op de hoogte was gekomen, aan het bedrijf Sanitas Milieukundig Adviesbureau B.V. (hierna: Sanitas) opdracht gegeven om door middel van kleefmonsters de aanwezigheid van asbest in de loods vast te stellen. Uit het rapport van Sanitas van 11 juli 2018 blijkt dat asbest in de loods is aangetroffen.

2.12.

[eiser 1] Caravans is door de advocaat van Attent aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de aanwezigheid van asbest in de loods. Bij e-mail van 20 juli 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] Caravans c.s. iedere aansprakelijkheid afgewezen onder gelijktijdige aansprakelijkstelling van Attent voor de ten laste van [eiser 1] Caravans ontstane schade.

2.13.

In verband met de aanwezigheid van asbest heeft de gemeente Maassluis op 2 augustus 2018 besloten tot onmiddellijke sluiting van de loods. In het rapport van Sanitas van 2 augustus 2018 dat aan dit besluit ten grondslag ligt wordt ten aanzien van de asbestbesmetting onder meer het volgende gesteld:

“De loods is onderverdeeld in twee delen (Loods A en B). Aan de achterzijde

van loods B is een buitenplaats aanwezig. In Loods A zijn tevens een

kantoorruimte, winkel en een onderhoudswerkplaats. De totale oppervlakte

van het bedrijfsgebouw is circa 1.200 m2. Eerder is in loods B een deel van

het asbesthoudende dakbeschot op ondeskundiqe wijze verwijderd. Om aan

te tonen of nog verontreinigingen op de locatie aanwezig zijn, hebben wij 30

kleefmonsters genomen

• In loods B (en buitenplaats) zijn 12 kleefmonsters genomen. Uit

analyse blijkt dat alle genomen kleefmonsters asbest bevatten.

• In loods A zijn 78 kleefmonsters genomen. Uit analyse blijkt dat vier

kleefmonsters asbest bevatten.

Opvallend is dat op enkele monsters (KM-002, KM-005 en KM-009)

Crocidoliet (blauwe asbest) aangetroffen is.”

2.14.

Na het besluit van de gemeente heeft zowel Sanitas als [eiser 1] Caravans een offerte aangevraagd ten behoeve van de asbestverwijdering in de loods. Tot uitvoering van de betreffende werkzaamheden is het tot op heden niet gekomen. Eind augustus/begin september 2018 zijn enkele binnendakplaten naar beneden gekomen. Voorts is een groot aantal binnendakplaten zodanig krom getrokken dat deze binnendakplaten moeten worden vervangen. Attent c.q. [betrokkene] is voor de geconstateerde gebreken aansprakelijk gesteld evenals Van Grembergen.

2.15.

Bij aangetekend schrijven van 27 september 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] Caravans Attent nogmaals aansprakelijk gesteld.

2.16.

Bij de kantonrechter van deze rechtbank is een incassoprocedure aanhangig die Attent tegen [eiser 1] Caravans c.s. heeft aangespannen. In die incassoprocedure onder nummer 7266964/cv18-42616 is door [eiser 1] Caravans c.s. een reconventionele vordering ingesteld.

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1] Caravans c.s. vorderen veroordeling van Attent bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis tot betaling aan [eiser 1] Caravans c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag ter grootte van € 50.000,--, inclusief btw, althans tot betaling van een zodanig bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening, met veroordeling van Attent in de proceskosten.

3.2.

Hieraan leggen [eiser 1] Caravans c.s. – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag:

Naast de asbestschade zijn de volgende gebreken in de loods geconstateerd: (i) de nieuw gemonteerde deur in de wc kan niet open of dicht omdat deze klemt, (ii) de aangebrachte lijsten in het plafond van de wc laten los, (iii) in de keuken is nog steeds geen licht en (iv) de vloerbedekking, te weten naadvilt (ca. 600 m2), ontbreekt nog steeds ondanks dat [gedaagde] deze reeds op 1 juni 2018 had besteld;
De asbestschade en deze overige gebreken zijn het gevolg van het feit dat Attent haar werkzaamheden op basis van de Opdrachtbevestiging niet naar behoren heeft uitgevoerd en derhalve toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen terzake;
Tevens heeft Attent onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1] Caravans c.s.;
Attent is aansprakelijk jegens [eiser 1] Caravans c.s. voor door laatstgenoemden als gevolg hiervan geleden en nog te lijden schade, er moet een asbestverwijderingsbedrijf worden ingeschakeld en een aannemer om de loods weer bedrijfsklaar te maken;
Aangezien Attent het herstel van de directe herstelschade niet bereid is te vergoeden, hebben [eiser 1] Caravans c.s. om hun bedrijfsactiviteiten weer te kunnen hervatten, recht op en belang bij een voorschot tot herstel van deze schade;
Dit voorschot wordt voorshands begroot op een bedrag van € 50.000,--, inclusief btw;
Er is sprake van een spoedeisend belang van [eiser 1] Caravans c.s.; door de sluiting van hun bedrijf zijn inmiddels betalingsproblemen ontstaan en staat het voortbestaan van dit bedrijf op het spel.

3.3.

Attent voert verweer.

3.4.

Op het verweer van Attent wordt hierna bij de beoordeling, voor zover daarvoor van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

Gelet op de niet weersproken stelling van [eiser 1] Caravans c.s. dat [eiser 1] Caravans in haar voortbestaan wordt bedreigd wanneer een spoedige asbestsanering en herstel van gebreken uitblijven, en dat daarvoor een spoedige betaling van enige vergoeding voor haar schade nodig is, is sprake van een voldoende spoedeisend belang als hiervoor bedoeld in r.o. 4.1.

4.3.

Atttent stelt zich op het standpunt dat deze zaak zich niet leent voor een kort geding omdat [eiser 1] Caravans c.s. een geldsom vorderen en Attent de stellingen van [eiser 1] Caravans c.s. waarop deze vordering is gebaseerd gemotiveerd betwisten. Dit verweer wordt verworpen. Nog afgezien van de omstandigheid dat een zaak alleen ongeschikt is voor kort geding als de zaak feitelijk onhelder is of als de gevolgen van de te geven beslissing niet te overzien zijn, raakt een gemotiveerde betwisting (mogelijk) aan de aannemelijkheid van de vordering en niet aan de geschiktheid voor kort geding.

4.4.

De schade waarvan [eiser 1] Caravans c.s. vergoeding vorderen, bestaat (voor het overgrote deel) uit schade die het gevolg zou zijn van de aanwezigheid van asbest in de loods. In de kern genomen draait dit kort geding dus om de vraag of Attent jegens [eiser 1] Caravans c.s. aansprakelijk is voor deze ‘asbestschade’. Bij de beantwoording van die vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de loods dateert van vóór 1993. Volgens [eiser 1] Caravans c.s. is het een feit van algemene bekendheid dat gebouwen van vóór 1993 naar alle waarschijnlijkheid asbest bevatten.

4.5.

Vaststaat dat zich in de loods asbest bevond. Tussen partijen is evenwel in geschil of Attent hierop bedacht had moeten zijn, in welk geval zij op grond van het

Asbestverwijderingsbesluit 2005 (
Stb.2005, 704), al dan niet via [eiser 1] Caravans c.s., over een asbestinventarisatierapport had moeten beschikken. In het derde lid van artikel 3 van dit besluit is immers bepaald:

Degene die materialen of producten doet opruimen die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen, beschikt met betrekking tot de materialen of producten over een asbestinventarisatierapport indien hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zich in de materialen of producten asbest of een asbesthoudend product bevindt.

Niet gebleken is dat Attent bij aanvang van haar werkzaamheden ter uitvoering van het bepaalde in de Opdrachtbevestiging wist dat er zich asbest in de loods bevond. Voor aansprakelijkheid van Attent is noodzakelijk dat zij niettemin redelijkerwijs kon weten dat de loods asbest bevatte.

4.6.

Tussen partijen is in geschil hoe concreet het onderwerp van de aan- dan wel afwezigheid van asbest in de loods aan de orde is geweest tijdens de bespreking op 31 mei 2018 tussen Attent, in de persoon van [gedaagde] , en [eiser 1] Caravans, in de persoon van [eiser 2] . Volgens [eiser 1] Caravans c.s. heeft [eiser 2] op de vraag naar de aanwezigheid van asbest in de loods geantwoord dat hij dat niet wist, terwijl hij volgens Attent heeft geantwoord dat er zich geen asbest in de loods bevond en zich daarbij beriep op een rapport van enige jaren geleden dat in zijn bedrijf lag en waarnaar hij op zoek zou gaan. [eiser 2] zou volgens Attent nog hebben gezegd dat in dat rapport uitdrukkelijk stond dat er geen asbest in de loods zat. (In dit kort geding is gebleken dat het hier gaat om een – overigens onjuist blijkend – rapport van december 2015.)

4.7.

Mede omdat partijen hier zelf geen ander standpunt over hebben ingenomen, mogen [eiser 1] Caravans c.s., naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet beschouwd worden als een opdrachtgever die bij uitstek deskundig is op het gebied van asbest(verontreiniging). Dit betekent dat Attent een eigen onderzoeksplicht had wat betreft de aanwezigheid van asbest in de loods en ook niet zonder meer mocht afgaan op de uitlating die [eiser 2] volgens haar gedaan heeft (welke uitlating overigens wordt betwist). Hieraan kan niet afdoen dat Attent een (klein) bedrijf is dat “uitdrukkelijk” niet is gespecialiseerd en ook niet werkzaam is in schadekwesties waarbij asbest een rol speelt.

4.8.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft Attent niet aan deze eigen onderzoeksplicht voldaan en is zij dus toerekenbaar tekortgeschoten. Door op 31 mei 2018 voorafgaande aan haar werkzaamheden te vragen of zich asbest in de loods bevond, was Attent nog niet gekweten van deze onderzoeksplicht. Of [eiser 2] of [eiser 3] nu heeft geantwoord dat er zich geen asbest in de loods bevond en in dat verband verwees naar een rapport (scenario volgens Attent) dan wel heeft verklaard niet te weten of dat het geval was (scenario volgens [eiser 1] Caravans c.s.) maakt in dit verband niet uit. Attent, zo is komen vast te staan, heeft immers voorafgaande aan haar werkzaamheden zelf geen asbestonderzoek laten verrichten althans daartoe niet de opdracht gegeven. Door niet af te wachten tot [eiser 2] of [eiser 3] ‘op de proppen kwam’ met het hiervoor in r.o. 4.6 bedoelde rapport en zelfs niet aan te dringen bij (een van) hen op inzage in dit rapport voorafgaand aan de werkzaamheden dan wel door het te laten bij de mededeling van [eiser 2] of [eiser 3] dat deze geen wetenschap had van de aanwezigheid van asbest in de loods heeft Attent dan ook ernstige steken laten vallen.

4.9.

Attent is daarom jegens [eiser 1] Caravans c.s. aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de niet-naleving van deze onderzoeksplicht. Vanwege de met overtuigende stukken onderbouwde stelling van [eiser 1] Caravans c.s. dat zij vanwege de aanwezigheid van asbest in de loods substantiële schade hebben geleden, is het bestaan van een vordering van [eiser 1] Caravans c.s. op Attent voldoende aannemelijk in de hiervoor in r.o. 4.1 bedoelde zin. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de bepaling van de hoogte van het toe te wijzen voorschot.

4.10.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het toe te wijzen voorschot te bestaan uit het bedrag aan door [eiser 1] Caravans c.s. geleden schade dat het gevolg is van de niet-naleving door Attent van haar hiervoor genoemde onderzoeksplicht.

De voorzieningenrechter ziet voldoende aanleiding om in dit verband aan te knopen bij het door [eiser 1] Caravans c.s. in het geding gebrachte expertiserapport van Von Reth Contra-Expertise van 7 november 2018. In dit rapport constateert dit expertisebureau onder het kopje “Werkzaamheden Attent Calamiteiten Diensten” het volgende – aangehaald voor zover van belang:

“Attent Calamiteiten Diensten heeft volledige herstelwerkzaamheden aangenomen. […] Bij het uitvoeren van de werkzaamheden werd door Attent Calamiteiten Diensten geen rekening gehouden met het feit dat de dakconstructie is afgewerkt met asbesthoudend plaatmateriaal, hierdoor is een asbestbesmetting ontstaan in het bedrijfspand.”

Verderop in dit rapport is een berekening gemaakt van diverse kosten. Onder het kopje “
Schade t.g.v. werkzaamheden Attent Calamiteiten Diensten”in deze berekening is het bedrag aan kosten ter zake van “Asbestsanering besmetting” bepaald op een bedrag van
€ 24.571,44, welke hoogte is gestaafd met een van dit rapport deel uitmakende offerte van ASH (Asbest Sanering Holland) B.V. van 18 september 2018.

Gelet hierop zal de voorzieningenrechter het toe te wijzen voorschotbedrag bepalen op
afgerond € 25.000,--. De gevorderde btw zal worden afgewezen, nu niet gebleken is dat deze btw voor een onderneming als die van [eiser 1] Caravans c.s. niet verrekenbaar is.

4.11.

Omdat de voorzieningenrechter, gelet op het hiervoor overwogene, het niet erg waarschijnlijk acht dat in een eventuele bodemprocedure anders wordt geoordeeld over het bestaan van een vordering van [eiser 1] Caravans c.s. op Attent, wordt aan het hiervoor in r.o. 4.1 genoemde restitutierisico geen doorslaggevend gewicht toegekend.

4.12.

Tegen de gevorderde wettelijke rente over het schadebedrag is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.

4.13.

Attent zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [eiser 1] Caravans c.s. worden tot aan deze uitspraak begroot op:

dagvaardingskosten € 85,44
griffierecht € 626,00
salaris advocaat € 980,00
totaal € 1.691,44.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

veroordeelt Attent tot betaling aan [eiser 1] Caravans c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening;

veroordeelt Attent in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 1.691,44;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2019.

901/2009