Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Uitspraakdatum: 2 mei 2019
Rekestnummer: [nummer]
BESCHIKKING op het verzoek van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
statutair gevestigd te [plaats] ,
kantoorhoudende [adres]
[plaats]
aangeefster,
strekkende tot haar (op eigen aangifte) faillietverklaring.
1.De procedure
Op 19 april 2019 heeft aangeefster ter griffie van de rechtbank een verzoek tot (op eigen aangifte) faillietverklaring ingediend.
Op 30 april 2019 is de heer [naam 1] , (middellijk) bestuurder van aangeefster, in het bijzijn van zijn advocaat mr. Y.E. Bijloo in raadkamer gehoord.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De beoordeling
Uit de overgelegde stukken, alsmede het verhandelde ter zitting is voldoende duidelijk geworden dat aangeefster verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat het faillissement strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom tevens van belang is of sprake is van vermogen.
Uit de ‘eigen aangifte verklaring’ blijkt er sprake is van tweetal vorderingen: een rekening-courant vordering op de aandeelhouder [Y] van € 4.746,00 en een, niet nader gespecificeerde, vordering op [Z] uit hoofde van een niet-nakoming van een op [Z] rustende investeringsverplichting en verplichting tot het leveren van een ServiceCorner-netwerk.
Verder zijn er geen (handels)debiteuren, geen (on)roerende zaken en is er geen sprake van een bedrijfspand of personeel, behalve de bestuurder zelf, en de bedrijfsactiviteiten zijn inmiddels gestaakt.
Voorts blijkt dat er sprake is van een, niet nader gespecifieerde, tegenvordering van [Z] (hierna [Z] ) op de vennootschap. Op de balans staat een langlopende schuld aan [Z] van € 6.000,00 onder vermelding van “Lening o/g [Z] ”. [Z] staat als crediteur op de schuldenlijst voor een bedrag van € 20.146,83.
Ten aanzien van de rekening-courantvordering heeft de bestuurder ter zitting verklaard dat de moedermaatschappij (waarvan hij eveneens bestuurder is) niet over geld beschikt om die vordering te voldoen.
Ten aanzien van de vordering op [Z] is het volgende naar voren gebracht. In 2016 is door [naam 2] een lening van € 200.000,- verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling door [A] van een ServiceCounter Netwerk voor [X] . Omdat [X] niet aan de due diligence-eisen voldeed en [Z] wel, is de lening beschikbaar gesteld via tussenkomst van [Z] c.q. haar bestuurder de heer [naam 3] (tevens 30% aandeelhouder in [X] ). [naam 3] heeft in dat verband zekerheid gesteld door zijn woning hypothecair te verbinden. [Z] heeft zich niet gehouden aan haar verplichting om te investeren in het ServiceCorner netwerk en dat vervolgens aan [X] te leveren. Het geleende bedrag van € 200.000,- is door [naam 3] terugbetaald aan [naam 2] . Diverse pogingen het netwerk toch geleverd te krijgen, hebben niets opgeleverd.
Verzoekster heeft zelf geen tegen [Z] gerichte procedure opgestart: volgens de bestuurder ontbreken de financiële middelen daartoe.
De advocaat van verzoekster heeft desgevraagd verklaard dat er sprake kan zijn van een onrechtmatige daadgrondslag nu de lening voor een ander doel is gebruikt dan is afgesproken, namelijk voor de overname van een andere onderneming. Nadere informatie over - onder meer - aard en omvang van de geleden schade en de overige relevante vereisten kon echter desgevraagd niet worden verstrekt. Vast staat dat de door [naam 2] verstrekte lening van € 200.000,- is terugbetaald.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat aangeefster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een te vereffenen vermogen. Onduidelijk is of er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden, laat staan dat enige uitkering aan schuldeisers valt te verwachten. Daarbij komt dat de grootste schuldeiser van verzoekster [Z] is: zij heeft een vordering op verzoekster van € 20.146,83 terwijl de totale schuldenlast van verzoekster blijkens de bij de eigen aangifte gevoegde crediteurenlijst € 23.171,83 bedraagt. De opbrengst van een door de curator te voeren procedure tegen [Z] - wat het kennelijke doel van verzoekster lijkt te zijn - zou derhalve bij een positief resultaat hoofdzakelijk aan diezelfde vennootschap ten goede komen.
Omdat er naar verwachting geen te executeren vermogen is en het faillissement kennelijk alleen wordt aangevraagd met het doel de curator een procedure tegen [Z] te laten voeren, levert het doen van een eigen aangifte tot faillietverklaring in dit geval misbruik van recht op. Er is immers sprake van een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van aangeefster enerzijds en het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen, anderzijds. Te verwachten is dat een curator vanwege een gebrek aan baten en de oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Faillissementswet Pro zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing.
Aangeefster zal dan door die opheffing worden ontbonden (artikel 2:19, eerste lid sub c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). In dat geval zal de schuldenlast van aangeefster alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator.
Dat dient geen doel. Daarbij is meegewogen dat niet gesteld of gebleken is dat sprake is van belangen van derden, zoals werknemers, die het uitspreken van het faillissement rechtvaardigen.
Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
De rechtbank wijst er ten overvloede op dat aangeefster – in de regel door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders – mogelijk op grond van artikel 2:19 lid 1 BW Pro kan worden ontbonden. Ingevolge artikel 2:19 lid 4 BW Pro houdt de rechtspersoon die op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. Het is vervolgens aan (een van) de crediteuren om - in het kader van een eventueel verzoek tot faillietverklaring - aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat hij/zij bij vereffening (enige) betaling zou(den) hebben ontvangen.
3.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot faillietverklaring.
Deze beschikking is op 2 mei 2019 gegeven door mr. J.C.A.M. Los, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H.H. Peters, griffier. [1]