Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7658573 VZ VERZ 19-6690
uitspraak: 28 mei 2019
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. drs. I.L. Madu,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster] ,
verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. E.H. de Joode.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “ [verweerster] ”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ex artikel 7:681 BW Pro tevens houdende incidentele vordering ex 223 Rv, met producties;
- het verweerschrift ex artikel 7:681 BW Pro tevens verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding ex artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 en Pro 3 sub e en g BW, met producties;
- de bij brief d.d. 4 april 2019 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij brief d.d. 15 april 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij brief d.d. 18 april 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van [verzoeker] .
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 mei 2019. [verzoeker] is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] is dhr. [naam] (managing director) ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van [verweerster] .
Van hetgeen tijdens de zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verweerster] is een sjorbedrijf dat zich bezighoudt met laad-, los- en overslagwerkzaamheden in de haven van Rotterdam. De kernactiviteit van [verweerster] is het vastzetten en losmaken van containers en andere lading op zeeschepen. Daarnaast houdt [verweerster] zich bezig met het strippen en stuffen van zeecontainers en het verplaatsen van lading op kades in loodsen.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op basis van een leer-/ arbeidsovereenkomst sinds 15 april 2017 in dienst van [verweerster] , laatstelijk in de functie van Leerling Operationeel Medewerker.
2.2
Het loon van verweerder bedraagt thans € 2.422,32 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.
2.3
Op 2 mei 2017 is [verzoeker] een arbeidsongeval overkomen als gevolg waarvan [verzoeker] zijn rechter enkel heeft gebroken.
2.4
Op 10 december 2018 is [verzoeker] tijdens het werk in zijn nek geraakt door een container, als gevolg waarvan hij voorover is gevallen.
2.5
Verweerder heeft zich na dit ongeval ziek gemeld. Nadien heeft hij op 4 en 22 januari 2019 en op 2 en 26 februari 2019 de bedrijfsarts bezocht. Hij werd daarbij steeds vervoerd door zijn vader. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de consulten steeds geconcludeerd dat [verzoeker] nog arbeidsongeschikt was.
2.6
In de “periodieke evaluatie terugkoppeling consult Arbeidsdeskundige” van 26 februari 2019 heeft de bedrijfsarts als volgt gerapporteerd:
“(…) betrokkene is nu niet inzetbaar in eigen of ander werk. Betrokkene geeft aan forse beperkingen te ervaren bij bewegen, gebruik van de linker arm. Geeft aan niet auto te kunnen rijden vanwege de klachten. Er is een afspraak gepland bij een specialist voor nader onderzoek. Graag over 1 a 2 weken een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts om bevindingen van specialist te bespreken. (…)”
2.7
Begin februari 2019 heeft [verweerster] aan Dörr Bedrijfsrecherche (hierna: Dörr) de opdracht gegeven te onderzoeken of verweerder activiteiten ontplooide die strijdig waren met het door hem opgegeven ziektebeeld.
2.8
Dörr heeft aan de hand van observaties in de periode vanaf 12 februari 2019 tot en met 12 maart 2019 een rapport uitgebracht.
2.9
In dat rapport d.d. 18 maart 2019 is onder meer het volgende te lezen:
“Uit onderzoek is onder meer gebleken:
A. dat de heer [verzoeker] tijdens ziekteverzuim bij herhaling handelingen verricht die onomstotelijk strijdig zijn met het door hem opgegeven ziektebeeld;
dat onder het A. genoemde onder meer valt te begrijpen dat de heer [verzoeker] tijdens ziekteverzuim bij herhaling zelfstandig autorijdt;
dat onder het onder A. genoemde eveneens valt te begrijpen dat de heer [verzoeker] , tijdens ziekteverzuim, bij herhaling, (zwaar) met gewichten traint; De heer [verzoeker] maakt daarbij geen compenserende bewegingen met zijn hoofd/nek en evenmin met zijn linkerarm;
dat de heer [verzoeker] tijdens het trainen voorts hardloopt, fietst, roeit op de ergometer, aan crosstrainen doet, bij herhaling ‘schijnbokst’ en zichzelf twee maal meerdere malen aan zijn eigen gewicht aan een stang omhoog trekt, (zwaar) aan het schuindrukken is en zijn rug en schouders (en daarmee ook zijn armen) traint;
dat de heer [verzoeker] ten tijde dat hij zich in nabijheid van het Scheepvaart- en Transportcollege bevindt, een heer uit zijn gezelschap, vriendschappelijk, tot tweemaal toe, met links ‘een flinke por geeft’, en wel zonder compenserende bewegingen; (…)”
2.1
Op 14 maart 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van [verweerster] tussen [verzoeker] en onderzoekers van Dörr. [verzoeker] heeft na dit gesprek de volgende verklaring, die tijdens het gesprek door de onderzoekers van Dörr is opgesteld, ondertekend:
“U vraagt mij nu in mijn eigen bewoordingen uit te leggen wat mijn ziektebeeld is, op grond waarvan ik niet kan werken.
“Ik kan niet slapen, ik kan me niet concentreren, ik kan niets tillen, ik voel me depressief en ik slaap alleen maar met medicijnen. Ik heb last van mijn nek. Ik rij al sinds 10 december 2018 geen auto meer. Ik ben de hele dag thuis. Ik zit de hele dag opgesloten in mijn kamer.”
U vraagt mij bij herhaling of ik nu wel of niet auto kan rijden.
“Nee, ik zit aan de zware medicijnen. Hoe kan ik dan autorijden?”
U vraagt of ik mijn hoofd/nek vrijelijk kan bewegen.
“Mijn nek staat de hele dag in een vaste stand. Ik kan niets. Het is pijnlijk als ik mijn hoofd of nek draai. Het is pijnlijk en ik ben de hele dag misselijk.”
U vraagt mij of ik vandaag beter of slechter loop dan de afgelopen dagen.
“Het is iedere dag hetzelfde. Ik heb nog geen dag gehad sinds 10 december 2018 dat ik me beter heb gevoeld. Ik voel me mentaal slecht. Stress en angst. Paniekerig.”
U vraagt me of ik kan sporten.
“Ik doe niks. Ik zit de hele dag thuis.”
U vraagt mij of iets kan tillen. Een vuilniszak of iets dergelijks.
“Ik kan helemaal niets tillen. Ik ben te zwak.”
U vraagt mij naar de opleiding die ik volg.
“Ik probeer de opleiding te blijven volgen. Ik word dan opgehaald.”
U vraagt mij hoe ik mijn ziektebeeld zou omschrijven.
“De arts en de fysiotherapeut noemen het een whiplash.”
U vraagt me nu nogmaals of ik echt niets kan.
“Nee. Ik kan met een pen schrijven, ook al gaat dat moeilijk. En lopen. Hiervoor deed ik allerlei sporten. Bootcamp en fitness. Omdat ik pijn heb, heb ik daar geen zin meer in.”
U legt mij voor dat dit door mij beschreven beeld lopende het onderzoek geheel anders was. U toont mij ter verduidelijking opname 23 en opname 36. Dit zijn beelden die u van mij heeft gemaakt.
“Ik kan zeggen dat ik train om het te proberen. Het is niet dat ik niet wil werken. Wat er is gebeurd heeft psychische gevolgen voor mij gehad.”
(…)
“Ik heb de eerste twee maanden last gehad. Daarna ben ik dingen gaan proberen.”
(…)
“Ik ga nu mijn verhaal vertellen. Na 10 december heb ik veel last gehad. Met name de eerste twee maanden. Daarna heb ik geprobeerd dingen te gaan doen. Ik ben naar buiten gegaan en ik ben proberen te gaan sporten. Ik heb nog steeds last. Ook als ik heb getraind, dan nog heb ik last. Slapen gaat nog steeds niet goed. Dat is geen leugen. Dat is de waarheid. Maar als ik train, mag dat dan niet? Ik moet toch in beweging blijven.”
U stelt dat het zeer wel mogelijk is dat ik een blessure heb. Maar u stelt op het gelijke moment dat ik mijn huidige letselbeeld veins, dan wel in ieder geval mijn letselbeeld ernstig aandik en er ook nog eens over lieg. U stelt bovendien dat onomstotelijk is vastgesteld dat ik strijdige handelingen heb verricht in relatie tot het door mij opgegeven annex voorgewende ziektebeeld en vraagt mij bij herhaling te reageren waarom ik over mijn ziektebeeld heb gelogen. U stelt vast dat ik mijn verklaring kennelijk niet wil wijzigen.
“Ik blijf bij mijn verklaring van zojuist, maar met de aanvulling dat ik door de werking van de medicijnen misschien dingen verklaar die niet helemaal overeenstemmen met de waarheid. Ik heb concentratieproblemen.”
(…)
“Ik vond het raar dat ik de dag na het bedrijfsongeval naar de bedrijfsarts moest. Ik vond het wantrouwig van de kant van mijn werkgever. Mentaal ga je dan denken, dat je dan meer de tijd gaat nemen om beter te worden.”
(…) U vraagt mij of dat dan ook de reden is geweest om het ziektebeeld wat aan te dikken.
“Ja, maar niet direct. Na twee maanden dacht ik dat wel. Als je me geen herstelperiode geeft, dan moet ik zelf maar de tijd nemen om te herstellen. Kijk, ik wil best wel over een ‘goed einde’ praten, maar ik wil mijn opleiding kunnen afmaken en ik wil een schadevergoeding.(…)
“Ik herroep het vorige deel van mijn verklaring. Ik geef toe dat ik het niet helemaal goed heb gedaan, maar ik wil een oplossing. Als ik mijn opleiding af mag maken, neem ik daarna ontslag en zal ik geen schadevergoeding eisen.(…)”
2.11
Na afloop van dit gesprek heeft [verweerster] [verzoeker] geschorst.
2.12
Op diezelfde dag heeft [verzoeker] via Whatsapp het volgende bericht aan dhr. [naam] Van [verweerster] :
“(…)
Hierbij kom ik terug op ons gesprek van vanochtend. Ik was nog al overrompeld van de manier waarop ik werd toegesproken en de onterechte beschuldigingen die over mij werden geuit. Ik wil je doorgeven dat ik gewoon wil integreren en dat bij mij re-integratie rekening moet worden gehouden met niet beperkingen en met mij hersteld. Ik ben het niet eens met mij schorsing (…)”
2.13
Bij brief d.d. 15 maart 2019 heeft [verweerster] [verzoeker] op staande voet ontslagen. In die brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Op 14 maart 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden bij ons op kantoor (…). Reden voor dit gesprek was het onderzoek dat Dörr Bedrijfsrecherche heeft uitgevoerd in de afgelopen periode om dat bij ons het ernstige vermoeden was gerezen dat u zich gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid sinds 8 december 2018 ten onrechte hebt voorgewend arbeidsongeschikt te zijn, terwijl dit feitelijk niet, althans niet in die mate, het geval was.
Uit de verklaring van 14 maart 2019 die u als blijk van akkoord hebt geparafeerd en ondertekend en die als bijlage bij deze brief is gehecht, blijkt dat dit vermoeden terecht was. Camerabeelden die u zijn getoond op 14 maart jl. (die onder meer tonen dat u in de sportschool zware oefeningen met gewichten doet) ondersteunen de conclusie dat u zowel jegens ons als werkgever, maar ook jegens de bedrijfsarts niet de waarheid hebt verteld over uw daadwerkelijke lichamelijke beperkingen, waardoor u ten onrechte bent beschouwd als arbeidsongeschikt en op basis hiervan ook ten onrechte niet hebt gewerkt onder doorbetaling van het loon.
De inhoud van uw Whatsapp bericht van 14 maart jl. (…) nemen wij voor kennisgeving aan. De vaststelling door middel van de verklaring in combinatie met de camerabeelden en de eerdere terugkoppeling van de bedrijfsarts dat u moedwillig niet de waarheid hebt verteld over uw situatie, wijzigt hierdoor niet.
Wij achten uw gedrag volstrekt onacceptabel en hebben geen vertrouwen meer in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een dringende reden op basis waarvan wij de arbeidsovereenkomst bij deze met onmiddellijke ingang opzeggen. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 15 maart 2019.(…)”
3.Het verzoek
in het incident
3.1
Verkort weergegeven heeft [verzoeker] verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van de procedure, [verweerster] te veroordelen om aan hem het gebruikelijke loon door te betalen vanaf 15 maart 2019 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, te vermeerderen met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente en onder overlegging van salarisspecificaties op straffe een dwangsom. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht [verweerster] te veroordelen tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten.
in de hoofdzaak
primair
[verzoeker] heeft primair verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het arbeidsongeval d.d. 2 mei 2017;
b. te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het arbeidsongeval d.d. 10 december 2019;
c. de opzegging c.q. het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;
d. [verweerster] te veroordelen binnen twee dagen na het geven van de beschikking [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 500,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [verweerster] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;
e. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder d genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair
[verzoeker] heeft subsidiair – verkort weergegeven – verzocht om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW Pro ter hoogte van € 50.000,00, een bedrag van € 13.322,76 bruto (exclusief vakantiegeld) aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren/van rechtswege zou zijn geëindigd conform artikel 7:677 lid Pro 2 e.v. BW en de transitievergoeding van € 1.615,00 bruto, één en ander onder verstrekking van schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties op straffe van een dwangsom en steeds te vermeerderen met de wettelijke rente.
in het incident en de hoofdzaak
[verzoeker] heeft tot slot verzocht [verweerster] in de proceskosten te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van de te geven beschikking.
3.2
[verzoeker] heeft aan zijn verzoeken het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd.
3.2.1
Op 2 mei 2017 is tijdens de uitvoering van de aan [verzoeker] opgedragen werkzaamheden een houten balk op de enkel van [verzoeker] gevallen als gevolg waarvan de enkel van [verzoeker] is gebroken. [verzoeker] heeft aan dit ongeval letsel overgehouden en [verweerster] is, nu het ongeval tijdens werktijd en tijdens het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden heeft plaatsgevonden, aansprakelijk voor de geleden schade.
3.2.2
Op 10 december 2018 moest [verzoeker] op een platform zogenaamde stackerbakken weghalen. Op het moment dat [verzoeker] daarmee bezig was draaide een kraanmachinist de kraan door, als gevolg waarvan [verzoeker] tegen de nek en/of schouders is geraakt door een container die op dat moment aan de kraan hing. [verzoeker] heeft aan dit ongeval letsel overgehouden en [verweerster] is, nu het ongeval tijdens werktijd en tijdens het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden heeft plaatsgevonden, aansprakelijk voor de geleden schade.
3.2.3
Het ontslag op staande voet kan geen standhouden. [verzoeker] heeft kort na afloop van het onrechtmatige verhoor aan [verweerster] bericht dat hij onterecht beschuldigd is. Daaruit blijkt dat de door hem ondertekende verklaring niet rechtsgeldig is en niet als onderbouwing van het ontslag op staande voet kan dienen. Daar komt bij dat de video-surveillance onrechtmatig was. Uit rechtspraak volgt dat het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een recherchebureau per definitie een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer en alleen dan aanvaardbaar is wanneer sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen, die een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken. In casu is niet aan deze voorwaarden voldaan.
3.2.4
[verweerster] dient voorzichtig te zijn met het inschakelen van een recherchebureau, als er geen duidelijke aanwijzing is dat de werknemer zich niet aan zijn verplichtingen houdt. In het geval van ziekte dient allereerst de bedrijfsarts of het UWV te worden geraadpleegd, niet een recherchebureau. [verzoeker] is op advies van zijn psychiater naar de sportschool gegaan. Ten tijde van het onrechtmatige verhoor was [verzoeker] al ongeveer drie weken niet naar de bedrijfsarts geweest. Bij zijn volgende afspraak zou [verzoeker] hebben gemeld dat hij zich fysiek goed genoeg voelt om naar de sportschool te gaan.
4.Het verweer en de tegenverzoeken van [verzoekster]
4.1
Het verweer strekt tot afwijzing van de verzoeken/vorderingen van [verweerder] , met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. [verzoekster] heeft voorts verzocht:
I. te verklaren voor recht dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 15 maart 2019 is geëindigd door een rechtsgeldig verleend ontslag op staande voet.
II. [verweerder] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW Pro te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.242,19 bruto;
III. [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door [verzoekster] gemaakte onderzoekskosten door betaling aan [verzoekster] van een bedrag ad € 12.999,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van indiening van het verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. te verklaren voor recht dat [verweerder] is gehouden tot nakoming van de tussen partijen getroffen studiekostenregeling, zoals vastgelegd in artikel 12.3 onder a van de tussen partijen bestaande leer-/arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot terugbetaling aan [verzoekster] van alle kosten die [verzoekster] ten behoeve van zijn opleiding heeft gemaakt; en
V. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
4.2
[verzoekster] heeft hiertoe aangevoerd dat [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] onwaardig is geworden opzettelijk onjuiste inlichtingen aan [verzoekster] te verstrekken over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid en tevens misbruik te maken van de door [verzoekster] geboden voorzieningen voor arbeidsongeschikte werknemers. In alle redelijkheid kan daarom van [verzoekster] niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren zodat zij [verweerder] terecht op 15 maart jl. op staande voet heeft ontslagen. Omdat [verweerder] [verzoekster] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, is [verweerder] aan [verzoekster] een vergoeding verschuldigd als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Ook dient [verweerder] de door [verzoekster] gemaakte onderzoekskosten te vergoeden, nu [verzoekster] deze kosten in redelijkheid heeft gemaakt om de handelwijze van [verweerder] aan het licht te kunnen krijgen. Tot slot is in de arbeidsovereenkomst een studiekostenbeding opgenomen op grond waarvan [verweerder] de door [verzoekster] betaalde studiekosten dient terug te betalen in het geval dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst beëindigt op grond van een dringende reden.
4.3
Ten aanzien van het arbeidsongeval in 2017 heeft [verzoekster] aangevoerd dat de toedracht van het ongeval en de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden onduidelijk zijn. Ten aanzien van het tillen van houten balken gelden geen specifieke instructies. [verzoekster] heeft aan haar zorgplicht voldaan door werkhandschoenen met stalen neuzen en stalen zolen en werkhandschoenen ter beschikking te stellen. De zorgplicht van artikel 7:658 BW Pro voert niet zover dat werknemers dienen te worden gewaarschuwd voor algemeen bekende alledaagse gevaren, zoals het valgevaar bij het tillen van objecten. Overigens heeft [verweerder] nooit kenbaar gemaakt schade te hebben gelegen, anders dan het eigen risico van zijn zorgverzekering, welk bedrag aan hem is vergoed.
4.4
Ten aanzien van het tweede arbeidsongeval is niet duidelijk hoe het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Ten aanzien van de werkzaamheden met betrekking tot stackers en stackerbakken geleden specifieke veiligheidsinstructies die dergelijke ongevallen juist moeten voorkomen, zodat [verzoekster] aan haar zorgplicht heeft voldaan.
5.Het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verzoekster]
5.1
In het geval het ontslag op staande voet geen stand mocht houden en de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig op 15 maart 2019 is geëindigd, heeft [verzoekster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden wegens één van de daarvoor aangevoerde redelijke gronden, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
5.2
[verzoekster] heeft in dit verband aangevoerd dat het handelen van [verweerder] als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro moet worden aangemerkt, zodat zij primair verzoekt de arbeidsovereenkomst onmiddellijk, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, en tevens zonder transitievergoeding, te ontbinden. Subsidiair heeft [verzoekster] aangevoerd dat gelet op het feit dat [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] ernstig heeft beschaamd, terwijl hij pas korte tijd in dienst is, en geen enkele berouw heeft getoond, sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoekster] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer in stand te houden.
6.De beoordeling
Ontslag op staande voet
6.1
[verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerster] is beëindigd. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn hiertoe strekkende verzoek.
6.2
Tussen partijen is primair in geschil of het op 15 maart 2019 door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] op 10 december 2018 een arbeidsongeval heeft gehad, waarbij hij op het kraanplatform door een container is geraakt tegen zijn nek en/of schouder. Evenmin is in geschil dat [verzoeker] in gesprekken met de bedrijfsarts die nadien hebben plaatsgevonden op 4 en 22 januari en op 2 en 26 februari 2019, steeds heeft aangegeven zeer beperkt te zijn ten aanzien van zowel zijn psychische als zijn fysieke mogelijkheden. Dat blijkt ook uit de door [verweerster] in het geding gebrachte prints van Whatsapp-conversaties tussen [verzoeker] en dhr. [naam] van [verweerster] .
6.3
Uit de bevindingen van Dörr blijkt echter dat [verzoeker] , in ieder geval fysiek, (veel) meer mogelijkheden had dan dat hij zelf heeft aangegeven. Door Dörr is onder andere vastgesteld dat [verzoeker] in de periode tussen 12 februari en 12 maart 2019 ogenschijnlijk zonder fysieke beperkingen diverse huishoudelijke handelingen verricht (vuilniszak tillen, auto wassen), diverse keren zelf een auto bestuurt en meermalen intensief en langdurig traint in de sportschool. In de periode dat Dörr [verzoeker] heeft gevolgd, is vrijwel iedere keer vastgesteld dat [verzoeker] tot veel meer in staat is dan hij tegenover [verweerster] en de bedrijfsarts heeft geschetst. [verzoeker] heeft in deze procedure aangevoerd dat het onderzoek door Dörr in de gegeven omstandigheden een te verregaande maatregel is geweest van [verweerster] en dat sprake is van schending van zijn privacy. Hoewel inderdaad vraagtekens geplaatst kunnen worden bij het moment dat [verweerster] ervoor heeft gekozen om Dörr in te zetten, alsmede bij diens werkwijze en met name de duur en intensiteit van het door Dörr verrichte onderzoek, heeft [verzoeker] aan deze stelling niet de conclusie verbonden dat de uitkomsten van het onderzoek in deze procedure niet gebruikt mogen worden. De bevindingen van Dörr als zodanig heeft [verzoeker] niet weersproken, zodat wordt uitgegaan van de juistheid daarvan. Ondanks het feit dat [verzoeker] heeft aangegeven dat hij zijn verklaring aan de onderzoekers van Dörr heeft willen intrekken, heeft hij evenmin weersproken dat de door Dörr opgetekende verklaring een juiste weergave is van hetgeen hij tijdens dat gesprek naar voren heeft gebracht. Dit betekent dat voldoende vaststaat dat [verzoeker] niet de waarheid heeft gesproken tegenover [verweerster] en de bedrijfsarts over de ernst en omvang van zijn medische beperkingen.
6.4
De bij verzoekschrift ingenomen stelling van [verzoeker] dat er geruime tijd zat tussen de bezoeken aan de bedrijfsarts en dat hij voornemens was om de bedrijfsarts bij het eerstvolgende geplande bezoek in kennis te stellen van zijn progressie, maakt het voorgaande niet anders. Immers blijkt uit de bevindingen van Dörr dat [verzoeker] al een aantal malen voorafgaande aan het bezoek van 26 februari 2019 de activiteiten heeft ontplooid die hiervoor zijn omschreven, terwijl [verzoeker] op 26 februari 2019 nog ondubbelzinnig aan de bedrijfsarts te kennen heeft gegeven dat hij forse beperkingen ervaart bij het bewegen en het gebruik van zijn linkerarm en niet in staat is om auto te rijden. Hetzelfde geldt voor het gesprek van [verzoeker] met de onderzoekers van Dörr waarin hij aanvankelijk zonder voorbehoud heeft gezegd dat hij niet kan tillen, niet kan autorijden en niet kan sporten. Later in dat gesprek en ook tijdens zitting heeft [verzoeker] zijn verklaring enigszins genuanceerd door te stellen dat hij aan het proberen is om zichzelf te herstellen en in dat kader de sportschool is gaan bezoeken. Die nuancering volgt op geen enkele wijze uit de bevindingen van Dörr en is met name strijdig met de langdurige en intensieve bezoeken aan de sportschool.
6.5
Hoewel uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] [verweerster] onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van zijn medische toestand en als gevolg daarvan het re-integratietraject mogelijk trager is verlopen dan noodzakelijk is geweest, geldt anderzijds dat het op de weg van [verweerster] had gelegen om voorafgaande aan de inschakeling van Dörr, maar in ieder geval na de eerste bevindingen van Dörr, [verzoeker] schriftelijk te waarschuwen en/of een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV met betrekking tot de vraag of en zo ja in hoeverre [verzoeker] arbeidsongeschikt was en of hij voldoende meewerkte aan zijn re-integratie. Daarna had [verweerster] eventueel kunnen overgaan tot een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro en indien dat geen effect zou hebben, een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter kunnen indienen. Het betoog van [verweerster] dat het in casu niet gaat om het schenden van re-integratieverplichtingen, maar om het verstrekken van onjuiste informatie, gelijk aan de redenering van de kantonrechter te Haarlem in zijn uitspraak van 17 juli 2019 (ECLI:NL:RBNHO:2017:5949), wordt verworpen. De verstrekte (onjuiste) informatie ziet uitsluitend op de medische toestand van [verzoeker] en op de (on)mogelijkheid om arbeid te verrichten. Dat kan niet los worden gezien van zijn re-integratieverplichtingen.
6.6
Nu [verweerster] niet eerst gebruik heeft gemaakt van de tot haar beschikking staande minder verstrekkende arbeidsrechtelijke middelen, heeft zij te snel gegrepen naar het middel van ontslag op staande voet, dat geldt als een ultimum remedium. In dat verband speelt tevens een rol dat [verzoeker] naar aanleiding van het ongeval kennelijk ook psychische klachten heeft overgehouden aan het ongeval, zo volgt onder andere uit de Probleemanalyse (productie 14 bij verweerschrift), de berichten tussen [verzoeker] en [naam] en de verklaring van de psychiater. Juist in verband met deze klachten had [verweerster] extra terughoudend moeten zijn bij het inzetten van de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet prematuur is geweest. Om die reden zal het ontslag worden vernietigd. Aan de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] wordt niet toegekomen nu deze gebaseerd zijn op de situatie dat [verzoeker] alsnog zou hebben gekozen voor een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro in plaats van de vernietiging van het gegeven ontslag. [verzoeker] heeft niet voor deze route gekozen.
6.7
Nu het ontslag op staande voet geen standhoudt, vervalt de grondslag aan de tegenverzoeken van [verweerster] die betrekking hebben op de vergoeding voor de onregelmatige opzegging en de vergoeding van de studiekosten, zodat deze verzoeken worden afgewezen.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
6.8
[verweerster] heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW voor het geval die arbeidsovereenkomst (nog steeds) bestaat. Nu die situatie zich hier voordoet, wordt toegekomen aan de beoordeling van dit ontbindingsverzoek.
6.9
Ingevolge artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW Pro kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Hoewel [verzoeker] nog altijd arbeidsongeschikt is, houdt het verzoek tot ontbinding geen verband met de arbeidsongeschiktheid als zodanig, zodat geen sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De door [verweerster] aangevoerde gronden zijn (primair) verwijtbaar handelen van [verzoeker] , als bedoeld in 7:669 lid 3 sub e BW en (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in sub g van datzelfde artikel.
6.1
Hiervoor is in het kader van het gegeven ontslag op staande voet al overwogen dat het op de weg van [verweerster] had gelegen om minder ingrijpende maatregelen te treffen op het moment dat [verweerster] vermoedde dat [verzoeker] de mate van zijn arbeidsongeschiktheid veinsde, door hem schriftelijk te waarschuwen, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV en/of een loonstop in te stellen. Dat geldt evenzeer in het kader van de beoordeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de primair aangevoerde e-grond. Nu [verweerster] deze minder vergaande maatregelen niet eerst heeft getroffen, staat onvoldoende vast dat aan de zijde van [verzoeker] sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van [verweerster] niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het ontbindingsverzoek op die grond wordt dan ook afgewezen.
6.11
Wel zal het verzoek tot ontbinding op de subsidiair aangevoerde grond worden toegewezen. [verzoeker] heeft jegens [verweerster] gedurende in ieder geval een maand het beeld geschetst dat hij zowel fysiek als psychisch tot vrijwel niets in staat was, terwijl uit de bevindingen van Dörr is gebleken dat die beperkingen (veel) minder ernstig waren. [verzoeker] heeft gesprekken over zijn re-integratie met [verweerster] afgehouden en/of uitgesteld door beperkingen op te werpen die hij niet blijkt te hebben. Ook is op geen enkele wijze gebleken dat [verzoeker] inziet dat dit gedrag niet door de beugel kan. Tot slot heeft [verzoeker] ter zitting zelf aangegeven niet te zitten wachten op een verdere voortzetting van het dienstverband met [verweerster] , met dien verstande dat hij wel graag zijn opleiding zou afmaken. De conclusie uit het voorgaande is dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding waarbij van [verweerster] niet langer gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ligt herplaatsing van [verzoeker] bij [verweerster] niet in de rede.
De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2019, zijnde de dag dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn van één maand en onder aftrek van de duur van de onderhavige procedure zou zijn geëindigd.
Wedertewerkstelling
6.12
Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en dat de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt met ingang van 1 juli 2019. Nu er slechts één maand resteert in de tussenliggende periode en [verzoeker] op dit moment nog arbeidsongeschikt moet worden geacht, heeft [verzoeker] geen belang bij zijn vordering tot wedertewerkstelling, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
Transitievergoeding
6.13
De kantonrechter begrijpt uit punt 48 van het verzoek dat [verzoeker] ook een transitievergoeding vraagt in het geval dat de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van de door [verweerster] verzochte ontbinding. Nu [verzoeker] bij het einde van de arbeidsovereenkomst langer dan twee jaar in dienst is geweest en het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , heeft [verzoeker] recht op betaling van die transitievergoeding. [verweerster] heeft het door [verzoeker] genoemde bedrag van € 1.615,- bruto erkend, zodat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag. Anders dan [verzoeker] heeft verzocht, behoeft [verweerster] deze vergoeding pas te betalen na het einde van de arbeidsovereenkomst.
Onderzoekskosten
6.14
[verweerster] heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht [verzoeker] te veroordelen tot het betalen van de kosten van het onderzoek door Dörr. Deze kosten kunnen niet als redelijk worden beschouwd nu het ontslag op staande voet geen stand houdt en [verweerster] eerst andere minder kostbare, en minder vergaande mogelijkheden tot haar beschikking had om vast te stellen of [verzoeker] aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed. Daarnaast valt niet in te zien dat het noodzakelijk was om het onderzoek een maand te laten duren en de kosten flink te laten oplopen, terwijl uit de stellingen van [verweerster] volgt dat in de eerste week al diverse malen is waargenomen dat [verzoeker] zelf gebruikt maakte van een auto en een aantal keren in de sportschool trainde. Het verzoek wordt op grond van het voorgaande afgewezen.
Incidentele verzoeken ex artikel 223 Rv Pro
6.15
Nu in deze beschikking al een finale beslissing wordt gegeven inzake het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW Pro, is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening voor de loondoorbetaling te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding eindigt op dit punt met deze beschikking. Het incidentele verzoek wordt daarom afgewezen. Het afwijzen van het incidentele verzoek doet overigens niet af aan de loondoorbetalingsverplichting van [verweerster] .
Arbeidsongevallen
6.16
[verzoeker] heeft ervoor gekozen om in de onderhavige procedure ook de aansprakelijkheid ten aanzien van de twee arbeidsongevallen die hebben plaatsgevonden, te betrekken. De aansprakelijkheid wordt door [verweerster] bestreden. Omdat de verzoeken omtrent de status van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] (voor beide partijen) prioriteit hebben, en de kantonrechter ten aanzien van de arbeidsongevallen zich onvoldoende voorgelicht acht, zal de procedure op deze punten worden voortgezet, terwijl deze beschikking voor het overige als eindbeslissing moet worden beschouwd. De procedure zal ten aanzien van deze verzoeken worden aangehouden, in eerste instantie tot 24 juni 2019 om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren om hetgeen [verweerster] bij verweerschrift en ter zitting naar voren heeft gebracht. Daarna zal [verweerster] nog in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren, waarna het vervolg van de procedure zal worden bepaald.
Proceskosten
6.17
Gelet op de aard van de procedure, het feit dat het ontslag opstaande voet is vernietigd, maar de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, ziet de kantonrechter aanleiding de tot nu toe gemaakte kosten van de procedure te compenseren in die zin dat partijen ieder de eigen kosten zullen dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in het incident:
wijst het door [verzoeker] verzochte af;
in de verzoeken in de hoofdzaak van [verzoeker] :
vernietigt het op 15 maart 2019 gegeven ontslag op staande voet;
wijst het verzoek tot wedertewerkstelling af;
houdt de procedure ten aanzien van de verzochte verklaringen voor recht omtrent de arbeidsongevallen aan, teneinde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen om op uiterlijk 24 juni 2019 schriftelijk te reageren op hetgeen [verweerster] op die punten naar voren heeft gebracht;
in het tegenverzoek van [verzoekster] :
wijst af de gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 15 maart 2019 door een rechtsgeldig ontslag op staande voet;
wijst af het verzoek tot vergoeding van de onderzoekskosten van Dörr;
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019;
veroordeelt [verzoekster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 1.615,- bruto aan transitievergoeding, te voldoen binnen veertien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst;
in alle verzoeken voorts:
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart deze beschikking voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
31945