ECLI:NL:RBROT:2019:5870

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/545260 / HA ZA 18-190

Vonnis van 3 juli 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROVIMI B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. H.J. van der Baan te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam 4] - HUDIG MOERDIJK B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. K.H.L. van Waasbergen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Provimi en Helm Hudig genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 februari 2018 met producties 1 tot en met 46
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4
de brief van 20 juni 2018 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie van

partijen

de akte overlegging producties 47 tot en met 63 van Provimi
de pleitaantekeningen mr. T.M. Geesink, advocaat van Provimi
de pleitnota van mr. Van Waasbergen voornoemd
het proces-verbaal van comparitie van 2 augustus 2018
de brief van 24 september 2018 van mr. Geesink met opmerkingen over het proces-verbaal
de akte overlegging en uitlating producties van Provimi met producties 64 tot en met 67
de antwoordakte van Helm Hudig met productie 5
de antwoordakte van Provimi met productie 68
de akte in reactie op productie 68 van Helm Hudig.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Provimi is een dochtermaatschappij van Cargill B.V. (hierna: Cargill). Provimi is gespecialiseerd in het maken van diervoeders en aanverwante producten en ontwikkelt onder meer
premixes, concentraten, specialiteiten, zoals melkvervangers en biggenvoeders, en speciale additieven.

2.2.

Helm Hudig is een logistieke dienstverlener. Zij verzorgt naast transport, douane en fiscale formaliteiten ook
warehousingdiensten, eventueel met
value added serviceszoals het assembleren, verpakken, ompakken en labelen van producten.

2.3.

Op 2 december 2013 hebben partijen hun eerste
Warehouse Agreementgesloten. Op 1 juni 2015 hebben partijen hun tweede
Warehouse Agreementgesloten, die vrijwel identiek was aan die van 2013.

2.4.

In 2015 is het idee ontstaan om het
European Central Warehouse Raw Materials(ECWRM) op te zetten, een centraal magazijn om de in- en uitstroom van diervoeder grondstoffen binnen Europa te centraliseren op één locatie (bij Helm Hudig). Om het SAP systeem van Provimi compatibel te maken met het WMS (
warehouse management system) van Helm Hudig, is het EDI systeem ontwikkeld.

2.5.

Op 15 februari 2016 hebben partijen in het kader van het ECWRM een nieuwe
Warehousing Agreementgesloten, waarbij de
Warehouse Agreementvan 2015 tot uitgangspunt is genomen. Een
Financial Agreementmaakt deel uit van deze nieuwe
Warehousing Agreement. Helm Hudig treedt op grond van deze overeenkomst op als schakel tussen Provimi en haar leveranciers. De producten die Provimi bestelt bij haar leveranciers worden bij Helm Hudig afgeleverd, waar deze producten worden opgeslagen in een centraal magazijn om ze vervolgens op bestelling uit te leveren aan Provimi.

2.6.

Op 4 mei 2016 heeft Provimi bij Helm Hudig een
warehouseopdracht geplaatst voor het leveren van 1.000 kg vitamine A 1000, bestaande uit 800 kg (40 zakken) van batchnummer [batchnummer 1] en 200 kg (10 zakken) van batchnummer [batchnummer 2] . Dezelfde dag is geleverd aan Provimi.

2.7.

Op 26 mei 2016 heeft Helm Hudig ontdekt dat op 4 mei 2016 een verkeerde lading is geleverd aan Provimi, te weten 800 kg (40 zakken) vitamine A/D3 1000/200 en 200 kg (10 zakken) vitamine A 1000. Provimi had toen de totale hoeveelheid van 1.000 kg al verwerkt in
premixes, aanvullende diervoeders en complete diervoeders en geleverd aan haar klanten. Een aantal klanten had het product al verwerkt in een nieuw eindproduct.

2.8.

Provimi heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) op de hoogte gesteld van het incident. Op 1 juni 2016 heeft de NVWA een
“Rapid Alert”uitgedaan, waarmee andere Europese autoriteiten en belanghebbenden zijn geïnformeerd. Dit heeft geleid tot blokkeren, terugroepen en vernietigen van producten.

3.Het geschil

3.1.

Provimi vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(A) voor recht te verklaren:

(i)
primair:dat Helm Hudig op grond van artikel 7.1 van de
Warehousing

Agreementgehouden is om Provimi te vrijwaren voor, althans tot

vergoeding aan Provimi van alle verliezen, kosten, schade, vorderingen

en claims (inclusief redelijke advocaatkosten) die Provimi heeft geleden,

gemaakt of opgelopen als gevolg van de tekortkomingen en nalatigheid

van Helm Hudig in verband met de foutieve levering van 800 kilogram

vitamine A/D3 1000/200 aan Provimi op 4 mei 2016 of

(ii)
subsidiair:dat Helm Hudig toerekenbaar tekort is geschoten in de

nakoming van haar verplichtingen onder de
Warehousing Agreementin

verband met de foutieve levering van 800 kilogram vitamine A/D3

1000/200 aan Provimi op 4 mei 2016 en gehouden is tot vergoeding van

alle schade die Provimi als gevolg daarvan heeft geleden en

(B) zowel primair als subsidiair Helm Hudig te veroordelen tot betaling aan Provimi

van:

(i)
primaireen bedrag van € 799.860,00 plus de door Provimi gemaakte

advocaatkosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 mei 2016,

althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan

de dag van betaling of

(ii)
subsidiaireen bedrag van € 844.860,00, althans een door de rechtbank in

goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente

vanaf 4 mei 2016, althans een door de rechtbank in goede justitie te

bepalen datum, tot aan de dag van betaling en

(C) Helm Hudig te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te voldoen binnen
zeven dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.

3.2.

Helm Hudig concludeert tot afwijzing van de vordering en voert het volgende verweer.

Helm Hudig doet primair een beroep op schending van de klachtplicht, beperking van haar aansprakelijkheid en uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor onder andere gevolgschade onder artikel 8 van de Fenex Voorwaarden voor Logistieke Activiteiten (hierna: Fenex voorwaarden).

Subsidiair doet Helm Hudig een beroep op eigen schuld van Provimi.

Helm Hudig betwist de (hoogte van de) schade en het causaal verband.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vast staat dat Helm Hudig bij het
order-pickingproces op 4 mei 2016 fouten heeft gemaakt, door op een verkeerde locatie een palletlading te selecteren ten opzichte van de instructie van het
warehouse management systemvan Helm Hudig (hierna: WMS) en te verzuimen om een visuele eindinspectie van de lading uit te voeren. Door deze fouten zijn, in plaats van de door Provimi bestelde 1.000 kg vitamine A 1000, 800 kg (40 zakken) vitamine A/D3 1000/200 en 200 kg (10 zakken) vitamine A 1000 geleverd en in het verkeer gebracht.

Bij e-mail van 30 mei 2016 heeft ( [naam 1] van) Helm Hudig ( [naam 2] van) Cargill hierover geschreven:
“For unknown reasons the pallet-location to be picked, was wrongfully indicated, by this, pick & delivery failure made. Unfortunately no physical check have taken place after picking and during loading.”Later die dag heeft ( [naam 1] van) Helm Hudig dit aan ( [naam 3] van) Cargill verduidelijkt:
“As earlier explained, the order-picking process went wrong because of wrong allocation location via scanner versus WMS instruction.”In de notulen die zijn opgemaakt van de bijeenkomst op 1 juni 2016 van Cargill en Helm Hudig naar aanleiding van de verkeerde lading, is ten aanzien van de fouten in het interne proces van Helm Hudig het volgende genoteerd:
“When doing picking the pallet location in WMS was correct (Vitamin A picking location), the scanner (SES system) mentioned wrong location for physical picking by operator (Vitamin A/D3). After picking Vitamin A/D3 the pallet label should be scanned by the operator. This has not been done. The internal work process from [naam 4] prescribe all pallet labels should be scanned at the time an ingredient is picked. As the scanner was not connected to the WMS, there was no hard block to stop the process when scanning has not been done. After picking the complete picking list has been approved by the supervisor and the assistant supervisor although there was a mismatch between pallet ID and ingredient ID. Both have not noticed the missing scan/mistake of the pallet Vitamin A/D3.”

4.2.

Op grond van artikel 7.1 van de
Warehousing Agreementis Helm Hudig gehouden om Provimi te vrijwaren voor, althans tot vergoeding aan Provimi van alle verliezen, kosten, schade, vorderingen en claims (inclusief redelijke advocaatkosten) die Provimi heeft geleden, gemaakt of opgelopen als gevolg van de foute levering. Dit artikel luidt als volgt:

“7.1 Company shall be reliable for and agrees to indemnify and hold harmless Cargill, its officers, employees, and agents, from and against any and all losses, expenses, damages, demands, and claims (including reasonable attorney’s fees) arising out of (i) injury (including death) or alleged injury to any person, or (ii) damage or alleged damage to any property (including, without limitation, any damage, contamination or adulteration to any of Cargill’s operating units’ materials which incorporate the Material), caused by or resulting from the Company’s performance of this Agreement or the Company’s negligent acts or omissions. Company shall not be liable for losses or damages which are directly attributable to the acts or omission of Cargill.”

schending klachtplicht

4.3.

Het beroep van Helm Hudig op schendig door Provimi van de wettelijke klachtplicht strandt, omdat het gebrek aan het is licht getreden doordat Helm Hudig na een klacht van Provimi over een andere foutieve levering een intern onderzoek heeft verricht. Provimi heeft daarna vrijwel direct de eerste aansprakelijkstelling aan Helm Hudig verstuurd. Wat Helm Hudig in dit kader verder heeft aangevoerd zal hierna onder het kopje eigen schuld worden besproken.

4.4.

Het voorgaande betekent dat de vordering van Provimi onder (A) (i) voor toewijzing gereed ligt, tenzij het beroep van Helm Hudig op de Fenex voorwaarden of op eigen schuld slaagt.

Fenex voorwaarden

4.5.

Partijen twisten over de vraag of de Fenex voorwaarden van toepassing zijn op de
Warehousing Agreement. Zou dat het geval zijn, dan geldt op grond van artikel 8 lid 3 en 4 waarop Helm Hudig een beroep doet, dat haar aansprakelijkheid is beperkt:

“3. De aansprakelijkheid van de dienstverlener is beperkt tot 4 SDR per kilogram

brutogewicht vermiste of beschadigde zaken met een maximum van een nader door

partijen bij het sluiten van de overeenkomst overeen te komen bedrag. Is een zodanig

bedrag niet overeengekomen, dan geldt een maximum bedrag van 100.000 SDR per

gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak.

Met inachtneming van het bepaalde in artikel 8 lid 4 van deze voorwaarden, laatste zin,

is de aansprakelijkheid van de dienstverlener voor alle andere schade dan aan de

zaken zelf beperkt tot 10.000 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met

één en dezelfde schade-oorzaak.

4. De door de dienstverlener te vergoeden schade zal nimmer meer bedragen dan de

door de opdrachtgever te bewijzen factuurwaarde van de zaken bij ontbreken waarvan

de door de opdrachtgever te bewijzen marktwaarde zal gelden op het moment dat de

schade is ontstaan. De dienstverlener is niet aansprakelijk voor gederfde winst,

gevolgschade en immateriële schade.”

4.6.

Volgens Helm Hudig zijn de Fenex voorwaarden van toepassing, omdat partijen daarover wilsovereenstemming hebben bereikt. Ter onderbouwing verwijst Helm Hudig naar de door partijen ondertekende
“Financial Agreement”die deel uitmaakt van de
Warehousing Agreementvan 15 februari 2016. In artikel 8 (
“GENERAL CONDITIONS”) van de
Financial Agreementis het volgende opgenomen:
“On all our activities in The Netherlands the Dutch Forwarding conditions and Terms & conditions for Value Added Services (Fenex) shall apply.

The Cargill Warehouse Agreement will be the basis for this operation, whereas if Fenex/CMR conditions will be applicable and agreed, they will become in place as well.

All rates are in Euro currency and valid till 31.12.2016, unless elsewhere specified.”

4.7.

Provimi betwist dat de Fenex voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen, althans deze zijn volgens haar alleen van toepassing op de
Financial Agreementwaarop dit geschil geen betrekking heeft (dagvaarding 5.18). Volgens Provimi was de
Warehouse Agreementvan 2013 de basis voor de afspraken tussen partijen en hadden partijen bij het sluiten van de tweede
Warehouse Agreementop 1 juni 2015 en de nieuwe
Warehousing Agreementop 15 februari 2016 voor ogen om de afspraken zoveel mogelijk voort te zetten. Ter onderbouwing verwijst Provimi naar e-mail correspondentie in het kader van onderhandelingen over nieuwe overeenkomsten in oktober 2013, 2015 en 2017.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij e-mail van 10 oktober 2013 geeft ( [naam 1] van) Helm Hudig aan dat hij de Fenex voorwaarden van toepassing wil verklaren:
“Op onze Expeditie/Transport activiteiten zijn de Fenex Expeditie Voorwaarden van toepassing. Op onze loods activiteiten zijn de Fenex Voorwaarden voor Logistieke Activiteiten van toepassing, waarbij de aantekening dat sommige zaken door de Cargill OVK anders zij overeengekomen.

Lijkt me zaak om beide Fenex condities toe te voegen bij de Cargill OVK.”

Bij e-mail van 11 oktober 2013 antwoordt ( [naam 5] van) Cargill hierop dat hij daar geen voorstander van is:
“Zijn de Fenex voorwaarden ook in het Engels beschikbaar? Onze lawyer in de UK wil graag een oordeel over vellen, ik ben persoonlijk geen groot voorstander van het feit om nog meer dingen aan het contract toe te voegen.”

Bij e-mail van 14 oktober 2013 geeft ( [naam 1] van) Helm Hudig hierop aan dat hij de Fenex voorwaarden toch bij wil voegen:
“Denk wel dat het verstandig is om de Fenex condities bij te voegen, om mogelijke zaken welke niet zijn genoemd in de Cargill OVK uit te sluiten.

Bij diverse zaken is Helm Hudig al afgeweken van de standaard Fenex Condities, maar de essentie is de maximale aansprakelijkheid. Zodra deze, zoals telefonisch overeengekomen, wordt gemaximaliseerd op E 2 miljoen voor alle soorten claims, kan de overeenkomst getekend worden.”

Bij e-mail van 17 oktober 2013 adviseert de juridische afdeling van Cargill ( [naam 6] ) aan [naam 5] om dat niet te doen:
“Firstly, I assume it is only the set of terms relating to value added logistics that are relevant here. The other terms seem to apply to the transport of the products which is not covered by our agreement.

I’m afraid it does not work to simply bolt on any industrial standard terms to our template contracts. If the two coexist and both apply either:

Both our template and the industry conditions contain provisions on a particular subject but the terms contradict each other. In this case it needs to be clear in each case which terms prevail but it is too simplistic to say one set prevails over the other as not all the terms on a particular subject cover the same ground; or
The industry terms cover issues which are (purposefully) not covered in our terms. In this case, the industry terms will apply if we take the suggested approach. To give an example from the terms and conditions for value added logistics terms you attached, these contain a list of obligations applicable to the principal (Cargill in this case) including an indemnity given by Cargill to the service provider for any loss or damage caused by our act or negligence. The terms specifically say our liability is unlimited. Our template does not contain any reference to such obligations, any indemnity given by Cargill or limits on our liability. Therefore, if we take the approach that all articles covering subjects not mentioned in our template which are covered in the industry terms will be covered by the industry terms, these provisions will apply.

If we are going to discuss the potential for certain of the industry terms to apply, we need to refer to specific terms and discuss those, rather than try to incorporate the full set of terms.

Essentially, however, this comes down to liability. The industry terms severely limit the liability of the service provider (see clause 8). Agreeing to these terms takes away a large part of the benefit of our template. We have already agreed to limit their liability to Euro 2 million per claim and this was in the last draft, other than for wilful default (deliberate breach), gross negligence or breach of confidentiality. It is a commercial call what further limits you are willing to accept on the service provider’s liability.

I suggest you go back to the service provider and explain that (i) we cannot simply bolt on the industry terms to our template (ii) we will consider including certain clauses from the industry terms but they need to be precise about exactly which terms from the value added logistics terms they wish to add to this contract; (iii) clarify that we have already agreed to limit their liability to 2 million per claim as described above and ask them to specify what other limits they are looking for on their liability. We will deal with liability limits by making amendments to our template and not by referring to other sets of terms typically used by the service provider.”

Bij e-mail van 21 oktober 2013 koppelt [naam 5] terug naar de juridische afdeling van Cargill ( [naam 6] ) dat Helm Hudig het ermee eens was om de Fenex voorwaarden niet te gebruiken:

“ [naam 4] Helm Hudig agreed not use the Fenex conditions.”

Bij e-mail van 22 september 2015 heeft ( [naam 5] van) Cargill in het kader van het
European Central Warehouse (ECW) projectaan ( [naam 1] van) Helm Hudig de op dat moment geldige
Warehouse Agreementgestuurd, geschreven dat er nog dingen aan toegevoegd moeten worden, waaronder de aansprakelijkheid en gevraagd of er nog meer aanpassingen nodig zijn:
“Please find attached the current agreement we have for the vitamin/amino acid business.

Of course we need to adapt some things to create a tailor-made document for the EU central warehouse like the liability, operations manual and KPI set.

Can you starting reviewing if more changes are needed from your side?”

Bij e-mail van 23 september 2015 heeft ( [naam 1] van) Helm Hudig daarop geantwoord dat hij ervan uitgaat dat de voorwaarden van de
Warehouse Agreementvan 2015 van toepassing zullen zijn op de nieuwe overeenkomst:
“Basically I presume the general conditions of attached Provimi/HH contract will be applicable for the ECW project as well, however, as you know we are in the blueprint meetings, whereby the exact SOP incl. EDI connections, Control Tower will be mutually agreed.

Suggest to wait for the outcome of these meetings (next one is 29/9) and add the necessary files/info to the contract.”Ter zitting is gebleken dat aan deze e-mail de
Warehouse Agreementis gehecht en niet de
Financial Agreementen dat er geen informatie beschikbaar is hoe er verder is onderhandeld.

In het licht van voornoemde e-mail correspondentie waar Provimi naar verwijst, heeft Helm Hudig onvoldoende omstandigheden gesteld die, indien ze vast komen te staan, tot het oordeel leiden dat partijen hebben beoogd dat de Fenex voorwaarden van toepassing zijn op de
Warehousing Agreement. De enkele verwijzing naar de Fenex voorwaarden in de
Financial Agreementen de verder niet onderbouwde stelling dat over de Fenex voorwaarden is onderhandeld, zijn daartoe onvoldoende. In de betreffende verwijzing staat immers
“if applicable and agreed”en niet dat ze standaard van toepassing zijn en uit de e-mail correspondentie blijkt weliswaar dat partijen in 2013 en 2015 hebben onderhandeld over de toepasselijkheid van de Fenex voorwaarden, maar dat de uitkomst daarvan is dat de Fenex voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat Provimi dit steeds heeft afgewezen.

4.9.

Uit de hierna geciteerde e-mail correspondentie tussen Cargill en Helm Hudig in het kader van onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst in juni 2017, blijkt overigens dat Helm Hudig in 2017 heeft aangegeven dat doorgaan onder de huidige voorwaarden, waar de Fenex voorwaarden geen deel van uitmaken, voor haar geen optie is. Ook uit deze e-mail correspondentie volgt dus dat op de voorgaande overeenkomsten, waaronder de Warehousing Agreement van 15 februari 2016, de Fenex voorwaarden niet van toepassing waren verklaard. Bij e-mail van 16 juni 2017 heeft ( [naam 7] van) Cargill aan ( [naam 1] van) Helm Hudig geschreven dat Cargill verder wil gaan onder de huidige voorwaarden:
“Liefst zouden wij doorgaan onder hu[i]dige condities zoals origineel afgesproken.

De 2M was ook verzekerd door jou neem ik aan, of is er geen additionele verzekering van jouw kant?

Gevolgschade is inderdaad vaak niet te verzekeren, maar product schade / brand / operational schade etc.. wel

Fenex condities heeft het over 4SDR~5 Euro/kg en limitaties van 100K / 10K / 7.5K afhankelijk reden wat natuurlijk veel te weinig is.

Dus van 2M naar Fenex is wel een erg grote stap.”

( [naam 1] van) Helm Hudig heeft daarop bij e-mail van later die dag geantwoord dat doorgaan onder de huidige voorwaarden, zonder toepasselijkheid van de Fenex voorwaarden, voor Helm Hudig geen optie is:
“is geen optie voor ons i.v.m. onverzekerbare vervolgschade (...)

wij hebben een aansprakelijkheidsverzekering op basis Fenex, maar geen verzekering voor vervolgschade. Deze clausules zouden moeten komen te vervallen en te worden gemaximaliseerd conform Fenex compensaties (...)

Cargill dient zelf zorg te dragen voor een verzekering product / brand / operationele schade. Indien Cargill wenst dat wij deze schade bijverzekeren, zijn de kosten voor Cargill, aangezien wij deze niet kunnen bekostigen uit de huidige financiële omzet met Cargill”

Tot een nieuwe overeenkomst in 2017 is het overigens niet meer gekomen.

eigen schuld

4.10.

Volgens Helm Hudig is sprake van eigen schuld, omdat Provimi haar ingangscontrole gebrekkig heeft uitgevoerd. Provimi mag niet vertrouwen op 100% foutloze dienstverlening van Helm Hudig. Provimi is een GMP+ gecertificeerd bedrijf en is daarom verplicht om zelf een ingangscontrole uit te voeren. Wanneer zij dat zou hebben gedaan, dan had zij door eenvoudige en oppervlakkige visuele inspectie kunnen ontdekken dat de verkeerde vitamines op de pallet lagen. Immers was op de verkeerde lading van 40 zakken (800 kg) vitamine A/D3 een geel “SAP Batch label” aangebracht met daarop de relevante productinformatie. Ook zaten er “BASF productstickers” met de aanduiding “Vitamin AD3 1000/200” op de individuele zakken, welke zakken goed zichtbaar waren door de transparante folie.

4.11.

Provimi betwist dat sprake is van eigen schuld. Provimi heeft alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht. Zij heeft haar standaard
intake proceduregevolgd en het CMR formulier gecontroleerd, in die zin dat zij heeft gecontroleerd of de informatie op dat formulier overeenkwam met de informatie die onder het ordernummer staat in het SAP systeem van Provimi. Verder heeft zij de betreffende pallet gewogen en daarvan monsters genomen waarop een visuele inspectie en “NIR fingerprint analyse” is uitgevoerd. De
intake procedurevan Provimi voldoet aan alle vereisten van de GMP+ richtlijnen, zoals ook blijkt uit de jaarlijkse audits ten aanzien van de naleving van de richtlijnen. Volgens Provimi klopt het waarschijnlijk dat Helm Hudig bij inontvangstname het gele “SAP Batch label” heeft aangebracht (een “inbound label”). Het is echter hoogst onwaarschijnlijk dat dit “SAP Batch label” bij uitlevering nog aanwezig was op de pallet. Als het wel aanwezig was, was het niet te zien vanwege de laag folie die eromheen zat en omdat de verkeerde zakken onderop de pallet lagen. Volgens de overeengekomen “Standard Operating Procedures” wordt bij uitlevering een nieuw label aangebracht.

Voor zover wel sprake is van eigen schuld, moeten de fouten van Helm Hudig zwaarder wegen.

4.12.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals hiervoor geoordeeld (4.2) is Helm Hudig primair gehouden om Provimi te vrijwaren, maar niet voor “
losses or damages which are directly attributable to the acts or omission of Cargill.” Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Provimi) kan worden toegerekend, wordt aanvullend ingevolge artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Helm Hudig) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Ingevolge artikel 150 Rv rusten op de aangesprokene (Helm Hudig) die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht, de stelplicht en de bewijslast van de feiten die hij daartoe aanvoert.

4.13.

Ter onderbouwing van haar stelling dat Provimi de ingangscontrole gebrekkig heeft uitgevoerd (en daarom sprake is van eigen schuld) verwijst Helm Hudig naar het rapport van Vadesta Expertise (hierna: Vadesta) van oktober 2017, naar een e-mail van mevrouw [naam 8] van Cargill (hierna: [naam 8] ) van 4 februari 2016 aan ( [naam 1] van) Helm Hudig:
“Can you please confirmifthe SAP batch number will be on the label you will add on the deliveries you will receive from our ingredients?

So we can make sure that the SAP batch number is not only on the CMR you’re sending out to the locations, but also visible in the factory on the packaging.”en naar een e-mail [naam 8] van 1 november 2017 met een checklist.

Met Provimi oordeelt de rechtbank dat het rapport en de e-mails dit bewijs niet leveren in verband met het volgende. Het rapport is opgesteld in oktober 2017, derhalve 1,5 jaar nadat het incident heeft plaatsgevonden en nadien hebben er wijzigingen in de procedure plaatsgevonden. Bovendien is er geen sprake van een onafhankelijk onderzoek, omdat het in opdracht van Helm Hudig is geschied en Provimi daarbij niet is betrokken. Verder bevond het ECWRM project zich ten tijde van de e-mail van 4 februari 2016 nog in de ontwikkelingsfase en dateert de checklist bij de e-mail van 1 november 2017 van na het incident.

4.14.

Voor het antwoord op de vraag of Provimi op 4 mei 2016 haar ingangscontrole gebrekkig heeft uitgevoerd, dient in dit geval te worden aangeknoopt bij de GMP+ richtlijnen. Zowel Provimi als Helm Hudig zijn immers GMP+ (
“Good Manufacturing Practices”)gecertificeerde bedrijven. De richtlijnen schrijven voor dat een gecertificeerd bedrijf alleen van een ander gecertificeerd bedrijf mag afnemen. Daaruit vloeit voort dat Helm Hudig erop mocht vertrouwen dat ook Provimi aan deze richtlijnen voldeed. De rechtbank zal derhalve onderzoeken of Provimi aan de GMP+ richtlijnen heeft voldaan.

4.15.

In paragraaf 1.3 (Scope en toepassing van deze standaard) van de GMP+ Feed Safety Assurance module is het volgende bepaald:

“De deelnemer blijft te allen tijde verantwoordelijk voor de veiligheid van de diervoederingrediënten en de daaraan gerelateerde activiteiten, alsook voor het controleren van naleving van de eisen. Dit moet door de deelnemer zelf te worden uitgevoerd. Door naleving van de eisen die in deze standaard worden weergegeven en door hiervoor gecertificeerd te worden kan de deelnemer de veiligheid en kwaliteit van zijn diensten of diervoederingrediënten aan derden aantonen.”

In paragraaf 7.10.3 (Ontvangstcontrole) van de GMP+ Feed Safety Assurance module is het volgende bepaald:

“De deelnemer moet de keuring of andere activiteiten vaststellen en invoeren die nodig zijn om er voor te zorgen dat ingekochte producten en diensten voldoen aan de gespecificeerde inkoopeisen.

(...)

Bij het in ontvangst nemen van producten voert de deelnemer een ingangskeuring uit. Hij verifieert of de ontvangen producten voldoen aan de gestelde eisen (specificaties).”

4.16.

Provimi heeft de volgende documenten in het geding gebracht die onderdeel uitmaken van haar
intake procedure: “inname grondstoffen” van 25 april 2016, “Lossen en opslag van grondstoffen” van 11 februari 2016, “monstername van grondstoffen” van 19 november 2015 en “werkinstructie: WBM-FCD’s Stortdek-10-Visuele Monsterinspectie+Monstername” van 11 maart 2013. Zoals volgt uit het opgemaakte auditrapport van SGS Product & Process Certification van hun GMP+ audit bij Provimi op 23 en 24 november 2016 is deze
intake proceduregoed bevonden, althans behoefde deze niet te worden gewijzigd.

4.17.

Op grond van deze documenten diende Provimi de binnengekomen lading te wegen en daarvan een monster te nemen. Tegen de achtergrond van het relaas ter zitting van Provimi, onderbouwd met een grafiek van de uitkomsten van de monstername, heeft Helm Hudig haar verweer dat geen NIR analyse van de monstername zou hebben plaatsgevonden onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Evenmin heeft Helm Hudig gesteld dat Provimi uit de uitkomsten van de monstername had moeten concluderen dat er iets mis was. Ook aan het gewicht was geen afwijking te zien.

Daarnaast diende Provimi onder meer de volgende ingangscontrole uit te voeren.

Volgens paragraaf 2.2.2 en 2.5.2 (Werkwijze) van het document “inname grondstoffen” moest de portier het “PO-nummer of als het uit een ‘magazijn’ van Provimi/Cargill’ komt, een outbound delivery nummer” invoeren in SAP. Vervolgens moest de levering worden bevestigd en kwamen er twee ontvangstdocumenten uit, waarvan er een meeging met de chauffeur “naar de waterkant, waar de heftruckchauffeur het document checkte met de lading.”

Volgens het document “Lossen en opslag van grondstoffen” moest “aan de Waterkant” de lading onder meer worden gecontroleerd aan de hand van de ontvangstdocumenten op: a. “ Benaming van het product” en b. “Hoeveelheid, klopt deze met de CMR”. Vervolgens moest het label/etiket van de leverancier worden gecontroleerd (taak 5).

4.18.

Provimi geeft aan dat de controle logischerwijs plaatsvond bij de zakken bovenop de pallet, omdat daar eenvoudig de wikkelfolie kon worden weggetrokken om te zien wat er op het label/etiket stond. De rechtbank volgt Provimi daarin niet. Provimi wist dat de pallet uit twee gedeelten was samengesteld. Ter zitting heeft zij hierover verklaard dat de batches werden opgeslagen op pallets van 800 kilo en dat zij 1000 kilo nodig had. Ook de portier en “aan de Waterkant” was dit bekend, althans had dit bekend moeten zijn, omdat dit volgt uit de bijlage bij de CMR vrachtbrief, waarin onder de benaming van het product “vitamin A 1000” staat vermeld:

“ [batchnummer 1] (40x)

[batchnummer 2] (10x)”

Ook volgt dit uit de manier van aanleveren van de palletlading. Als niet betwist staat vast dat de palletlading standaard uit 40 zakken van 20 kg bestaat die worden omwikkeld in een dikke plastic folie. Ook in dit geval was sprake van een palletlading van 40 (verkeerde) zakken, maar lagen daarbovenop ook nog 10 (goede) zakken. Door niet te checken of in de onderste 40 zakken ook vitamine A 1000 zat, zoals op het ontvangstdocument aangegeven, heeft Provimi haar
intake procedureniet nageleefd en dus evenmin de GMP+ richtlijnen. Zou het label/etiket door de wikkelfolie niet te lezen zijn geweest, wat volgens Provimi het geval was, dan had Provimi het wikkelfolie gedeeltelijk moeten verwijderen. Provimi heeft niet aangevoerd dat dit onmogelijk was.

4.19.

Niet alleen Helm Hudig, maar ook Provimi heeft dus een fout gemaakt, door haar
intake procedureniet op de juiste manier uit te voeren. Dit is een omstandigheid in de zin van artikel 6:101 BW die aan Provimi kan worden toegerekend. De schade is mede het gevolg van deze omstandigheid. Immers, zou Provimi haar intake procedure wel op een juiste wijze hebben uitgevoerd, dan zou de verkeerde vitamine niet in omloop zijn gebracht. De rechtbank zal de vergoedingsplicht van Helm Hudig dan ook verminderen door de schade over Provimi en Helm Hudig te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

4.20.

De rechtbank oordeelt dat de omstandigheden dat Helm Hudig op een verkeerde locatie een palletlading heeft geselecteerd (ten opzichte van de instructie van haar WMS) en dat zij bovendien nalatig is geweest om de overeengekomen visuele inspectie uit te voeren, in overwegende mate aan de schade hebben bijgedragen. Immers was het EDI systeem ontwikkeld om het SAP systeem van Provimi compatible te maken met het WMS van Helm Hudig en mocht Provimi er op basis daarvan, en vanwege de visuele inspectie, in beginsel van uitgaan dat wat er was geleverd, in overeenstemming was met haar
warehouseopdracht. De omstandigheid dat Provimi vervolgens niet heeft opgemerkt dat zich onder de 10 goede zakken, 40 verkeerde zakken bevonden, heeft ook aan de schade bijgedragen, maar in mindere mate. Helm Hudig heeft twee fouten gemaakt en Provimi één. De rechtbank verdeelt de schade dan ook aldus dat Helm Hudig twee/derde gedeelte daarvan moet vergoeden.

eigen schuld/niet voldaan aan schadebeperkingsplicht

4.21.

Volgens Helm Hudig heeft Provimi haar schadebeperkingsplicht geschonden, door Helm Hudig niet in te schakelen bij het terugnemen van de lading en bij het afwikkelen van de schadeclaims van haar afnemers. Helm Hudig had als logistieke dienstverlener het transport kunnen verrichten. Provimi heeft de terugroepactie primair vrijwillig, vanwege commerciële redenen, uitgevoerd en alle claims van haar klanten geaccepteerd met de gedachte dat zij alle kosten op Helm Hudig zou kunnen verhalen.

4.22.

Provimi betwist dat zij haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden.

4.23.

De rechtbank overweegt als volgt. In geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is de benadeelde (Provimi) gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. Indien hij daaraan niet voldoet kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd. Indien zowel de benadeelde (Provimi) als de vergoedingsplichtige (Helm Hudig) het in de hand heeft de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt.

4.24.

Helm Hudig heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd hoe haar betrokkenheid bij de terugroepactie tot een lagere schade zou hebben geleid. Daarbij komt dat vast staat dat Helm Hudig ook niet heeft aangeboden om het transport te verrichten. Verder trekt Helm Hudig zonder enige onderbouwing in twijfel of Provimi wel genoodzaakt was om de genomen maatregelen te treffen. Daartegenover staat het met producties 48 tot en met 58 onderbouwde en niet langer betwiste betoog van Provimi ter zitting (de punten i tot en met ix op de laatste pagina van de pleitaantekeningen van haar raadsman) over de gang van zaken rond de terugroepactie. Provimi was op grond van het “Rapid Alert” verplicht om het binnen Europa geleverde terug te halen. Als zij dit zou weigeren, zou zij maatregelen hebben geriskeerd die dan zouden zijn genomen door de NVWA. Nu Helm Hudig bovendien haar suggestie, dat Provimi haar klanten zonder goede reden vergoedingen zou hebben betaald in de gedachte dat Provimi deze schade zou kunnen verhalen op Helm Hudig, evenmin heeft onderbouwd, is schending door Provimi van haar schadebeperkingsplicht niet vast komen te staan en is ook in dit verband geen sprake van eigen schuld van Provimi.

4.25.

Voor de vordering betekent dit dat de primaire vordering onder (A) in die zin zal worden toegewezen dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat Helm Hudig op grond van artikel 7.1 van de Warehousing Agreement gehouden is om Provimi te vrijwaren voor, althans tot vergoeding aan Provimi van twee/derde gedeelte van alle verliezen, kosten, schade, vorderingen en claims die Provimi heeft geleden, gemaakt of opgelopen als gevolg van de tekortkomingen en nalatigheid van Helm Hudig in verband met de foutieve levering van 800 kilogram vitamine A/D3 1000/200 aan Provimi op 4 mei 2016.

Wat de “redelijke advocaatkosten” betreft volgt onder 4.41 een separaat oordeel.

schade

4.26.

Provimi vordert de volgende schadeposten, die door Helm Hudig allemaal in meer of mindere mate worden betwist:

€ 799.860

4.27.

Ten aanzien van de “
Customer returns” (a) stelt Provimi dat dit de kostprijzen betreffen van de vervuilde producten betreffen die door klanten aan Provimi zijn geretourneerd. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een aantal creditnota’s overgelegd.

Helm Hudig voert aan dat deze documenten niet zijn te herleiden tot de foute uitlevering, dat er geen betaalbewijzen zijn overgelegd en dat het zevende overgelegde document een factuur betreft en geen credit nota.

De rechtbank oordeelt dat uit het overzicht van Provimi (productie 11) in combinatie met de overgelegde creditnota’s (productie 19) genoegzaam blijkt dat Provimi de door haar klanten aan haar geretourneerde vervuilde producten heeft gecrediteerd. Ten aanzien van het zevende overgelegde document volgt uit de e-mail van 8 augustus 2016 van Provimi aan de NVWA met als bijlage een overzicht met de status van alle getroffen klanten, dat ook deze producten zijn gecrediteerd.

4.28.

Ten aanzien van de “
Freight costs returns” (b) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft gemaakt om de vervuilde producten die nog in het magazijn van de klanten stonden op te laten halen. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht en een aantal facturen van [naam bedrijf 11] Transport B.V. in het geding gebracht.

Helm Hudig voert aan dat sommige facturen er niet bij zitten en de transportkosten zijn geschat en dat de facturen niet zijn te herleiden tot de foute uitlevering.

De rechtbank overweegt als volgt. Op het overzicht van Provimi (productie 20) missen een aantal facturen (“
No invoice available”). De bedragen die daarbij staan, zijn dan ook nog niet vast komen te staan. Provimi mag bewijzen dat de betreffende bedragen kosten betreffen die zij heeft gemaakt om vervuilde producten op te halen bij de betreffende klant. Hetzelfde geldt voor factuurnummer [nummer factuur] waar staat vermeld “foutvracht, order dubbel gestuurd”, wat lijkt te gaan om een andere reden voor terughalen. De overige facturen zijn, gelet op de namen van de klanten en de data die kloppen, te herleiden tot de foute aflevering, zodat ten aanzien van deze bedragen de schade is vast komen te staan.

4.29.

Ten aanzien van de “
Freight costs delivery” (c) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft gemaakt om een vervangend product te leveren aan de klanten die de vervuilde producten moesten retourneren. Provimi heeft deze kosten begroot op basis van de hoeveelheid product die is geretourneerd, vermenigvuldigd met de kosten voor het vervoer.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat Provimi deze begroting niet heeft onderbouwd. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om te bewijzen dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt om het betreffende vervangende product te leveren.

4.30.

Ten aanzien van de “
Customer claims” (d) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft gemaakt in verband met vergoeding aan klanten die de vervuilde producten uit gebruik hebben moeten nemen, waaronder de claims van Belgische klanten die het product al hadden verwerkt. De kosten houden verband met het identificeren, verwijderen en terugroepen van deze verwerkte producten. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi onder meer een zelf gemaakt overzicht en een aantal e-mails en facturen van klanten in het geding gebracht.

Helm Hudig voert aan dat deze schade voor haar onvoorzienbaar was en derhalve niet aan haar kan worden toegerekend. Verder voert Helm Hudig aan dat van Provimi mag worden verwacht dat zij algemene voorwaarden hanteert waarin zij haar aansprakelijkheid beperkt. Voorts zijn volgens Helm Hudig het in het geding gebrachte overzicht en de e-mails niet te herleiden tot de foute levering van 4 mei 2016 en blijkt nergens uit dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Ten aanzien van een aantal individuele claims van klanten voert Helm Hudig nog het volgende aan.

Ten aanzien van de claim van [naam bedrijf 1] (€ 11.048,42) voert Helm Hudig aan dat het erop lijkt dat deze claim ook andere foute leveringen van Provimi van 1 en 7 juni 2016 betreft, die geen relatie hebben met het onderhavige incident. Uit de e-mail van 31 mei 2016 blijkt volgens Helm Hudig dat [naam bedrijf 1] alleen maar acties heeft ondernomen, omdat zij daartoe instructies had van Provimi zelf. De last en instructies van de NVWA ontbreken. Bovendien staat in die e-mail dat sprake was van een “mogelijke” wettelijke overschrijding. Indien Provimi de producten zonder instructie van de NVWA heeft teruggeroepen, en er geen sprake was van overschrijding van een wettelijk maximum dosering Vitamine D3, dienen deze kosten volgens Helm Hudig voor Provimi te blijven.

Ten aanzien van de claim van [naam bedrijf 2] (€ 88.070,00) voert Helm Hudig aan dat in het bijzonder wat betreft de claim van € 73.400,00 voor “retour mengvoeders: 286,7 ton (detail: zie bijlage) vervangwaarde, inclusief productiekosten”, slechts wordt verwezen naar een overzicht waaruit niet valt op te maken of de mengvoeders daadwerkelijk waren gecontamineerd. Daarboven is het volgens Helm Hudig onduidelijk of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, omdat deze schadepost wordt gevorderd vanwege een “retour” van 286,7 ton mengvoeders, waarvan 167.060 kg van locatie Aalter en 119.618 kg van locatie Merksem. Uit de overgelegde facturen van vervoerder [naam bedrijf 3] kan echter volgens Helm Hudig niet worden herleid dat het mengvoer bij [naam bedrijf 2] is opgehaald. Wel zou 150.496 kg volgens het overzicht van Provimi van Merksem naar Oirschot zijn vervoerd, maar dat is ruim 31.000 kg meer dan volgt uit het overzicht van [naam bedrijf 2] . De facturen van [naam bedrijf 3] hebben dan ook volgens Helm Hudig geen betrekking op deze claim en volgens Helm Hudig is het onduidelijk waaruit de gevorderde schadepost van € 73.400,00 bestaat. Voorts is het voor Helm Hudig onbegrijpelijk op welke gronden Provimi de schadeposten “imagoschade” ad € 1.000,00 en “mogelijke boete” ad € 1.500,00 heeft vergoed.

Ten aanzien van de claims van [naam bedrijf 4] (€ 11.952,05), [naam bedrijf 5]

(€ 537,09), [naam bedrijf 6] (€ 1.575,33), [naam bedrijf 7] (€ 33.940,76), [naam bedrijf 8] (€ 20.196,83), [naam bedrijf 9] (€ 10.162,11) en [naam bedrijf 10] (€ 2.740,00) voert Helm Hudig aan dat niet duidelijk is wat de achterliggende claims zijn en of, en zo ja, waarom die claimfacturen door Provimi zijn voldaan.

De rechtbank overweegt als volgt. Gesteld nog gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat onvoorzienbare schade niet aan Helm Hudig kan worden toegerekend en dat Provimi algemene voorwaarden zou hanteren waarin haar aansprakelijkheid zou worden beperkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom dit toch van Provimi mocht worden verwacht. Wel is de rechtbank het eens met Helm Hudig dat uit de overgelegde e-mails en facturen nog niet blijkt dat de gemaakte kosten het gevolg zijn van de contaminatie. Dit zal Provimi dan ook moeten bewijzen, in het bijzonder ten aanzien van de hiervoor met name genoemde claims.

4.31.

Ten aanzien van de “
Freight costs complete feed disposal” (e) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft gemaakt in verband met de terugroepactie van de door de Belgische klanten verwerkte producten. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht en een aantal facturen van [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) in het geding gebracht.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat uit de facturen van [naam bedrijf 3] niet kan worden herleid dat het mengvoer bij de desbetreffende klanten is opgehaald en evenmin dat de facturen betrekking hebben op de claim van desbetreffende klanten. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om te bewijzen dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt in verband met de terugroepactie van de door de Belgische klanten verwerkte producten.

4.32.

Wat de “
Customer complete feed disposal” (f) betreft, staat als niet betwist vast dat Provimi de “complete feed” producten heeft laten omzetten in biogas en dat dit een bedrag van € 18.820,00 heeft opgeleverd, welk bedrag in mindering strekt op de schade.

4.33.

Ten aanzien van de “
Blocked stock” (g) stelt Provimi dat dit de waarde is van de producten die zich nog in haar magazijn bevonden en nog niet aan klanten waren uitgeleverd. Provimi heeft de producten moeten blokkeren en laten vernietigen. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht in het geding gebracht.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat uit het overzicht niet blijkt dat de op 4 mei 2016 geleverde deelpartij van 800 kg. vitamine A/D3 is verwerkt in die producten, dat de wettelijke normering voor dosering van vitamine D3 is overschreden en de premixen om die reden vernietigd moesten worden en dat een dergelijke overdosering niet zou kunnen worden opgelost door menging met ondergedoseerde premixen. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om dit te bewijzen.

4.34.

Ten aanzien van de “
Storage blocked stock” (h) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft moeten maken voor de opslag bij [naam bedrijf 11] van de producten die Provimi heeft moeten blokkeren. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht, een tabel met tarieven en haar contract met [naam bedrijf 11] in het geding gebracht.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat Provimi deze schadepost onvoldoende heeft onderbouwd. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om te bewijzen dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt om de geblokkeerde producten op te slaan en de noodzaak van de duur daarvan.

4.35.

Ten aanzien van de “
Personnel costs” (i) stelt Provimi dat dit de personeelskosten zijn die zij heeft moeten maken als gevolg van de foutieve levering door Helm Hudig. De werknemers van Provimi zijn veel tijd kwijt geweest met i) het achterhalen van de oorzaak van de foutieve levering, ii) communicatie met de NVWA over de afhandeling van het incident, iii) communicatie met klanten over de afhandeling van het incident en het terugroepen van de vervuilde producten en iv) werkzaamheden met betrekking tot het identificeren, terugroepen, blokkeren, verwijderen en/of vernietigen van de vervuilde producten. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht in het geding gebracht. Provimi heeft deze kosten begroot op basis van het aantal uren dat de betrokken personen hebben besteed aan de afhandeling van dit incident vermenigvuldigd met het interne uurtarief dat voor de betreffende personen wordt gehanteerd. Provimi heeft deze kosten zo goed mogelijk ingeschat. Als de schatting niet wordt gevolgd, verzoekt Provimi de rechtbank de schade in goede justitie te schatten op grond van artikel 6:97 BW.

Helm Hudig voert aan dat de schade niet is onderbouwd en niet herleidbaar is. Helm Hudig betwist dat de werknemers van Provimi 1808 uur aan werkzaamheden hebben verricht vanwege het incident.

De rechtbank overweegt als volgt. Aannemelijk is dat aanzienlijke personeelskosten zijn gemaakt vanwege het incident, omdat de betreffende werknemers, anders dan het geval zou zijn geweest als het incident was uitgebleven, gedurende een deel van de door Provimi betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en Provimi tegenover de door haar betaalde loonkosten het resultaat van die reguliere werkzaamheden heeft moeten missen (ECLI:NL:HR:2016:1278). Nadat de overige gevorderde kosten al dan niet zijn komen vast te staan, zal de rechtbank deze personeelskosten dan ook schatten op de voet van artikel 6:97 BW.

4.36.

Ten aanzien van de “
Laboratory costs” (j) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft moeten maken voor aanvullende laboratorium analyses in verband met het incident. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht en twee facturen van [naam bedrijf 12] in het geding gebracht.

Helm Hudig voert aan dat de schade niet is onderbouwd en niet herleidbaar is, Provimi niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door een derde in plaats van Helm Hudig in te schakelen en de transport- en laboratoriumkosten niet in redelijkheid zijn gemaakt. Niet in redelijkheid, omdat de laboratoriumanalyses in Frankrijk moesten worden uitgevoerd, terwijl Provimi een laboratorium heeft in Rotterdam, en omdat de kosten voor het vervoer van slechts één envelop € 1.335,00 bedroegen.

De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van de gestelde schending van de schadebeperkingsplicht oordeelt de rechtbank dat Helm Hudig niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd hoe haar betrokkenheid in deze tot een lagere schade zou hebben geleid. De rechtbank is het met Helm Hudig eens wat betreft haar verweer dat de schade niet is onderbouwd en niet herleidbaar is en dat vooralsnog niet valt in te zien waarom de analyses niet in Rotterdam konden worden uitgevoerd. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om te bewijzen dat dit kosten betreffen die verband houden met het incident, dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de laboratoriumanalyses alleen in Frankrijk konden worden uitgevoerd.

4.37.

Ten aanzien van de “
Silo services” (k) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft moeten maken voor het laten leeghalen van de silo’s van haar klant [naam bedrijf 10] . In deze silo’s bevonden zich vervuilde producten die op last van de toezichthouder moesten worden geblokkeerd en vernietigd. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een factuur van [naam bedrijf 13] in het geding gebracht.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat bewijs van de last van de toezichthouder en een betaalbewijs ontbreekt. Provimi krijgt de gelegenheid om dit bewijs te leveren.

4.38.

Ten aanzien van de “
Disposal costs” (l) stelt Provimi dat dit de kosten betreffen die zij heeft moeten maken voor het laten vernietigen van de geblokkeerde en teruggeroepen producten. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Provimi een zelf gemaakt overzicht en een aantal facturen van [naam bedrijf 14] in het geding gebracht.

Met Helm Hudig oordeelt de rechtbank dat op het overzicht van Provimi (productie 33) een aantal facturen missen (“
No invoice available”). De bedragen die daarbij staan, zijn dan ook nog niet vast komen te staan. De wel overgelegde facturen zijn niet herleidbaar en betaalbewijzen ontbreken. Provimi krijgt dan ook de gelegenheid om te bewijzen dat dit kosten betreffen die verband houden met het laten vernietigen van geblokkeerde en teruggeroepen producten en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

4.39.

Zoals eerder in dit vonnis geoordeeld (4.20) zal Helm Hudig twee/derde gedeelte van de schade die is komen vast te staan dienen te vergoeden en dient daarop een bedrag van € 18.820,00 in mindering te worden gebracht (4.32).

rente

4.40.

De op zichzelf niet betwiste rente zal worden toegewezen vanaf 4 mei 2016.

proceskosten

4.41.

De door Provimi gevorderde “daadwerkelijk gemaakte redelijke advocaatkosten” die volgens Provimi € 45.000,00 bedroegen op het moment van dagvaarden, maar nog zouden oplopen, worden afgewezen. Gebruik makend van haar bevoegdheid om overeengekomen proceskosten binnen redelijke grenzen te houden, zal de rechtbank deze kosten op basis van het liquidatietarief begroten.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt Provimi op te bewijzen

ten aanzien van de “
Freight costs returns”(b):

dat de bedragen op het overzicht van Provimi (productie 20) waarachter staat vermeld
“No invoice available”en de post “foutvracht, order dubbel gestuurd” in factuurnummer [nummer factuur] kosten betreffen die Provimi heeft gemaakt om vervuilde producten op te halen bij de betreffende klant;

ten aanzien van de “
Freight costs delivery” (c):

dat Provimi de gevorderde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt (betaalbewijs) om het betreffende vervangende product te leveren;

ten aanzien van de “
Customer claims” (d):

dat de gemaakte kosten het gevolg zijn van de contaminatie, in het bijzonder wat betreft de onder 4.30 met name genoemde claims;

ten aanzien van de “
Freight costs complete feed disposal” (e):

dat Provimi de gevorderde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt (betaalbewijs) in verband met de terugroepactie van de door de Belgische klanten verwerkte producten;

ten aanzien van de “
Blocked stock” (g):

dat de op 4 mei 2016 geleverde deelpartij van 800 kg. vitamine A/D3 is verwerkt in de betreffende producten die zich nog in het magazijn van Provimi bevonden, dat de wettelijke normering voor dosering van vitamine D3 is overschreden en de premixen om die reden vernietigd moesten worden en dat een dergelijke overdosering niet zou kunnen worden opgelost door menging met ondergedoseerde premixen;

ten aanzien van de “
Storage blocked stock” (h):

dat Provimi de gevorderde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt (betaalbewijs) om de geblokkeerde producten op te slaan bij [naam bedrijf 11] en dat (de duur van) de opslag noodzakelijk was;

ten aanzien van de “
Laboratory costs” (j):

dat de gevorderde kosten verband houden met het incident, dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt (betaalbewijs) en de laboratoriumanalyses alleen in Frankrijk konden worden uitgevoerd;

ten aanzien van de “
Silo services” (k):

dat de toezichthouder heeft gelast om de producten die zich in de silo’s van [naam bedrijf 10] bevonden te blokkeren en te vernietigen en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt (betaalbewijs);

ten aanzien van de “
Disposal costs” (l)

dat de bedragen op het overzicht van Provimi (productie 33) waarachter staat vermeld
“No invoice available”kosten betreffen die verband houden met het laten vernietigen van geblokkeerde en teruggeroepen producten en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt (betaalbewijs);

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
14 augustus 2019voor uitlating door Provimi of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;

5.3.

bepaalt dat Provimi, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat Provimi, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september 2019 tot en met november 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019.

615/32