Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/547233 / HA ZA 18-310
Vonnis van 2 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BYLDIS PREFAB B.V.,
handelend onder de naam HURKS PREFABBETON
(voorheen genaamd HURKS PREFABBETON B.V.),
gevestigd te Veldhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROGRIT B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
2. de naamloze vennootschap
SIBELCO NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. de naamloze vennootschap
SCR-SIBELCO N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Hurks en Eurogrit c.s. genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie elk voor zich zullen hierna Eurogrit, Sibelco en SCR-Sibelco genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen met 23 producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 53 producties,
- het vonnis (bij oproepbrief) van 13 juni 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- de akte overlegging producties van Eurogrit c.s., met producties 54 tot en met 66,
- aanvullende productie 67 van Eurogrit c.s.,
- productie A van Hurks ,
- de akte vermeerdering van eis tevens overlegging producties van Hurks met producties B en C,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 17 oktober 2018, met bijlagen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Eurogrit exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de productie en handel in straalmiddelen. Eén van de producten van Eurogrit is aluminium silicaat straalgrit (verder: het straalgrit). Eurogrit vervaardigt het straalgrit uit smeltslakken (een afvalproduct van kolencentrales) die zij in de relevante periode onder andere uit Oekraïne importeerde.
2.2.
Sibelco is enig aandeelhouder en bestuurder van Eurogrit en heeft een verklaring afgegeven waarbij zij zich vanaf 1 januari 2012 hoofdelijk aansprakelijk stelt overeenkomstig artikel 2:403 lid 1, aanhef en sub f BW voor de uit rechtshandelingen van Eurogrit voortvloeiende schulden (hierna: 403 verklaring). SCR-Sibelco is enig aandeelhouder van Sibelco en heeft op 16 november 2015 een 403 verklaring afgegeven voor de uit rechtshandelingen van Sibelco voortvloeiende schulden.
2.3.
Hurks is één van de afnemers van het straalgrit van Eurogrit. Zij exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het vervaardigen van betonartikelen en gebruikt dat straalgrit als straalmiddel voor het gritstralen van betonnen elementen. Dit gritstralen vindt plaats op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven.
2.4.
Eurogrit heeft het straalgrit in diverse partijen, voor het laatst op 6 juli 2017 aan Hurks geleverd.
2.5.
Eurogrit heeft in haar productieketen ten aanzien van het straalgrit asbesthoudend materiaal aangetroffen. Zij heeft in overleg met de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) op 5 oktober 2017 haar afnemers, waaronder Hurks , geïnformeerd over de mogelijke besmetting van door haar geproduceerd en verhandeld straalgrit met asbest. In het bericht is, voor zover van belang, vermeld:
"(…)
We hebben aanwijzingen dat er in ons product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, asbestvezels terecht gekomen zijn. Het gaat hierbij om asbest van het type chrysotiel ook wel "witte asbest" genoemd. Wij hebben dit gemeld bij overheidsinstanties en een onafhankelijk en gecertificeerd bedrijf opdracht gegeven om nader onderzoek te doen.
Dat betekent dat het product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, uit voorzorg met onmiddellijke ingang op geen enkele manier door u mag worden gebruikt, verwerkt of doorgeleverd.
Verder moet dit product dusdanig worden opgeslagen dat het niet verder kan worden verspreid.
(…)"
2.6.
Naar aanleiding van voormeld bericht heeft Hurks asbestinventarisaties op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven laten uitvoeren. Tevens heeft zij bij e-mailbericht van haar advocaat van 6 oktober 2017 Eurogrit aansprakelijk gesteld voor alle schade die Hurks zal lijden als gevolg van tekortschieten van Eurogrit in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Hurks .
2.7.
Bij brief van 7 oktober 2017 heeft Eurogrit haar afnemers, waaronder Hurks , nader geïnformeerd. In dit bericht is, voor zover van belang, vermeld:
"(…)
De aanwezigheid van asbest (chrysotiel, ook wel "witte asbest" genoemd) is in analyses bevestigd. Gezien de specifieke toepassing van het straalgrit blijven wij u - uit voorzorg - het gebruik of doorleveren van het straalgrit afraden.
De tot nu toe gevonden concentratie van dit asbest is onder de 100 mg/kg droge stof zoals bedoeld in onder meer het Productenbesluit asbest en het Arbeidsomstandighedenbesluit.
Ten aanzien van het gebruikte product merken we het volgende op. Op enkele plaatsen waar het straalgrit is toegepast, hebben ook analyses door deskundigen plaatsgevonden. Hieruit is gebleken dat in het stof en in gebruikte grit op de meeste van die plekken geen asbestvezels (meer) te vinden zijn. Dit betekent dat er op die locaties al normale opruimacties plaats hebben gevonden, met inachtneming van de reguliere arbeidshygiëne.
Het zo spoedig mogelijk uitvoeren van een asbestanalyse door een deskundige op het stof en/of op het gebruikte straalgrit kan ook bijdragen om uw bedrijfsvoering optimaal te kunnen continueren.
Als u een asbestdeskundige hiertoe opdracht geeft of u dit reeds heeft laten doen, zijn wij bereid deze kosten te vergoeden. (…)"
2.8.
Bij de in opdracht van Hurks uitgevoerde asbestinventarisaties zijn op de vestiging in Tilburg geen asbestvezels aangetroffen. Op de vestiging in Veldhoven zijn wel asbestvezels aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft Hurks het saneerbedrijf Beelen opdracht gegeven tot het saneren van de asbest en heeft zij haar productielocatie te Veldhoven van 9 tot en met 13 oktober 2017 gesloten.
2.9.
Hurks heeft haar medewerkers geïnformeerd bij e-mailberichten van 7 en 8 oktober 2017. Tevens heeft zij voor haar medewerkers op 10 oktober 2017 een bijeenkomst belegd waarop door de ArboUnie een toelichting is gegeven.
2.10.
Op 31 oktober 2017 heeft de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de ISZW) op haar website gemeld dat zij het opruimen van alle straalgrit met grondstoffen afkomstig uit Oekraïne heeft ingedeeld in de laagste risicoklasse, de zogenaamde risicoklasse 1.
2.11.
Op 28 december 2017 heeft Eurogrit op verzoek van Hurks 15,8 ton ongebruikt straalgrit bij Hurks opgehaald en daarvoor een creditfactuur aan Hurks afgegeven.
2.12.
Hurks heeft de resultaten van de in haar opdracht uitgevoerde asbestinventarisaties en –analyses met Eurogrit gedeeld.
2.13.
Op 4 mei 2018 heeft Eurogrit ter vergoeding van de door Hurks gemaakte asbestinventarisatie en -analysekosten een bedrag van € 9.800 aan Hurks voldaan.
2.14.
TNO heeft in opdracht van de ISZW het straalgrit onderzocht. Het eindrapport van TNO met nummer TNO 2017 R11273 vermeldt, voor zover hier van belang:
“[…]
3.1.2.
Analyseresultaten straalgrit binnen huidige onderzoek
In opdracht van TNO heeft KIWA Compliance op diverse locaties in Nederland monsters genomen van partijen en batches ongebruikt en gebruikt straalgrit. […]
[…]
Net zoals in de partijen straalgrit van Eurogrit zijn de gehalten aan chrysotiel (in de vorm van vezelrestanten) laag. Het gemiddelde gehalte is 5,1 (± 2.8) mg/kg ds[droge stof, opmerking rechtbank]
, met een spreiding in nominale waarden tussen de 0,7 en 9,9 mg/kg ds. De gehalten in het gebruikte straalgrit (3,1 ± 2,5 mg/kg ds) liggen lager dan in het nieuwe straalgrit (6,4 ± 4,4 mg/kg ds).
, met een spreiding in nominale waarden tussen de 0,7 en 9,9 mg/kg ds. De gehalten in het gebruikte straalgrit (3,1 ± 2,5 mg/kg ds) liggen lager dan in het nieuwe straalgrit (6,4 ± 4,4 mg/kg ds).
[…]”
2.15.
Door de ILT is onderzoek ingesteld naar onder meer de oorzaak van de asbestverontreiniging van het straalgrit. De resultaten van dit onderzoek zijn gepubliceerd in het ‘Bevindingenrapport asbesthoudend straalgrit’ van 22 maart 2018. Dit rapport vermeldt, voor zover hier van belang:
“[…]
6.2
Onderzoek naar de oorzaak
[…]
De ILT acht het […] waarschijnlijk dat een bron in de Oekraïne oorzaak is van de verontreiniging maar heeft de exacte bron niet kunnen vaststellen. Dit strookt niet alleen met het feit dat asbest is aangetroffen in alle partijen Oekraïense slak die in Nederland zijn bemonsterd, maar wordt tevens ondersteund door het feit dat er ook asbest is aangetroffen in de voorraden slak die in de Oekraïense havens gereedlagen voor verscheping naar Nederland op het moment van ontdekking van de asbestverontreiniging bij Eurogrit.
[…]”
2.16.
Op alle leveringen en diensten van Eurogrit aan Hurks zijn de algemene voorwaarden van Eurogrit van toepassing. De relevante bepalingen in deze algemene voorwaarden luiden:
“[…]
Artikel 10 — Garantie en reclames
10.2
Reclames over de hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend. Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd.
10.3
Indien niet tijdig wordt gereclameerd in overeenstemming met het vorige lid, vervallen alle aanspraken van koper.
10.4
Ingeval van een geaccepteerde reclame zullen onze verplichtingen gelimiteerd zijn tot het vervangen of herstellen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag, zulks te onzer keuze, zonder dat er enige andere verplichting tot schadevergoeding van onze kant zal zijn.
[…]
Artikel 11 — Aansprakelijkheid
11.1
Onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, zijn wij onder door ons gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk voor directe schade.
11.2
Koper zal ons vrijwaren en schadeloos stellen indien derden ons aanspreken ter zake van hetgeen wij onder de overeenkomst met koper hebben geleverd of verricht, en waarvoor wij ingevolge het vorige lid niet aansprakelijk zijn.
[…]”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Hurks vordert na vermeerdering van eis samengevat - :
te verklaren voor recht dat Eurogrit c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Hurks heeft geleden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Hurks ;
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van € 331.457,16 primair te vermeerderen met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf 5 oktober 2017, subsidiair 7 oktober 2017, meer subsidiair 28 december 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, telkens tot die van de algehele voldoening,
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van de nadere schade die Hurks aanvullend op het onder 2 gevorderde bedrag lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en het nasalaris, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis.
3.2.
Naast nakoming van de bij de brief van 7 oktober 2017 door Eurogrit gedane toezegging baseert Hurks haar vorderingen jegens Eurogrit primair op een (toerekenbare) tekortkoming van Eurogrit in de nakoming van de met Hurks gesloten koopovereenkomst en subsidiair op een onrechtmatige daad van Eurogrit. Haar beroep op productaansprakelijkheid van Eurogrit heeft Hurks ter gelegenheid van de comparitie van partijen uitdrukkelijk laten varen.
Haar vorderingen jegens Sibelco en Sibelco SCR baseert Hurks op hun 403 verklaringen.
3.3.
Eurogrit c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Hurks in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen indien deze twee weken na het te wijzen vonnis niet geheel zijn voldaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Eurogrit vordert samengevat - te verklaren voor recht dat Hurks verplicht is om Eurogrit te vrijwaren en schadeloos te stellen voor alle aanspraken van derden die verband houden met het met chrysotiel verontreinigde aluminiumsilicaat dat Eurogrit aan Hurks heeft geleverd, met veroordeling van Hurks in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen indien deze twee weken na het te wijzen vonnis niet geheel zijn voldaan.
3.6.
Eurogrit baseert haar vordering op artikel 11.2 van haar algemene voorwaarden.
3.7.
Hurks voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Eurogrit c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Een verkochte zaak dient bij aflevering te beantwoorden aan de koopovereenkomst. Een zaak beantwoordt daaraan niet, indien deze niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Eurogrit heeft aan Hurks straalgrit verkocht dat bij aflevering was verontreinigd met chrysoliet (witte asbest). Partijen zijn het er over eens dat straalgrit niet met asbest verontreinigd behoort te zijn en dat het geleverde met asbest verontreinigde straalgrit daarom niet aan de overeenkomst met Hurks beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Hiermee staat vast dat Eurogrit tekort is geschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen jegens Hurks . Niet ter discussie staat tevens dat, voor wat betreft het geleverde met asbest verontreinigde straalgrit dat Hurks op 5 oktober 2017 had verbruikt, correcte nakoming blijvend onmogelijk was. Ingevolge artikel 6:74 BW is Eurogrit daarom tot schadevergoeding verplicht, tenzij de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Over de vraag of die uitzondering zich in dit geval voordoet zijn partijen verdeeld. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
4.2.
Een tekortkoming kan niet aan de schuldenaar worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW).
4.3.
De verkeersopvattingen brengen in beginsel mee dat een gebrek van een verkocht industrieel vervaardigd product voor rekening van de verkoper komt, ook al heeft de verkoper het product niet zelf geproduceerd, is het gebrek buiten zijn toedoen ontstaan en kende hij het gebrek niet noch behoorde hij het te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden waarvan het bestaan niet snel zal mogen worden aangenomen. (HR 27-4-2001, ECLI:NL:HR: 2001: AB1338, NJ 2002/213 (Oerlemans/Driessen)).
4.4.
Met partijen neemt de rechtbank als uitgangspunt dat een bron in de Oekraïne de oorzaak is van de asbestverontreiniging van het straalgrit, hetgeen ook steun vindt in de bevindingen van de ILT (zie r.o. 2.15).
4.5.
Eurogrit heeft het straalgrit vervaardigd uit smeltslakken die zij uit Oekraïne importeerde en heeft het op de markt gebracht. Het voortraject, zoals de keuze van haar toeleverancier(s) en de afspraken die zij met haar leverancier(s) maakt, heeft Eurogrit tot op zekere hoogte in eigen hand. Onduidelijk is hoe de asbestbesmetting tot stand is gekomen, maar zij kan in beginsel de leverancier van wie zij de met asbest verontreinigde smeltslakken heeft betrokken aanspreken op diens tekortkoming dan wel het opslagbedrijf dat zij heeft ingeschakeld. Dat Eurogrit, zoals zij stelt, geen regres op haar leveranciers heeft omdat die hun aansprakelijkheid verregaand hebben uitgesloten of geen verhaal bieden, is niet deugdelijk onderbouwd maar ook niet van belang, want dit zijn factoren die in de risicosfeer van Eurogrit liggen. Hurks heeft ten aanzien van bedoelde achterliggende partijen in elk geval geen enkele mogelijkheid om haar schade te verhalen; zij kent deze niet eens.
4.6.
Eurogrit c.s. stelt dat een dergelijke verontreiniging onvoorzienbaar was en nog niet eerder was voorgekomen; in het productieproces van de slakken zijn de temperaturen zo hoog dat asbest verbrandt en in het gehele proces tot de aflevering komen geen bekende asbesttoepassingen voor. Indien er, veronderstellenderwijs, van uitgegaan wordt dat Eurogrit c.s. de asbestverontreiniging van het straalgrit niet kende en in redelijkheid ook niet behoefde te kennen, en deze buiten haar toedoen is ontstaan, maakt dat geen verschil; gelet op de voormelde maatstaf (zie r.o. 4.3) doet dat niet af aan de toerekenbaarheid van de tekortkoming op grond van de verkeersopvattingen.
4.7.
De door Eurogrit gestelde wanverhouding tussen de koopprijs en de gevorderde schadevergoeding, noch de door haar gestelde geringe marge die zij op het straalgrit realiseert levert een uitzondering op het onder 4.3 vermelde beginsel op. Immers, professionele partijen kunnen zich tegen onbegrensde aansprakelijkheid beschermen door in hun algemene voorwaarden aansprakelijkheidsbeperkingen op te nemen. Dit gebeurt geregeld, zeker ook in gevallen waarin de marge op het verkochte product laag is en de schade hoog kan uitvallen en dat is in dit geval door Eurogrit ook gedaan.
4.8.
Het vorenstaande leidt tot toerekening van de onder 4.1 vermelde tekortkoming aan Eurogrit op grond van de verkeersopvattingen. Dit leidt krachtens artikel 6:74 BW tot aansprakelijkheid van Eurogrit voor de schade die Hurks door die toerekenbare tekortkoming lijdt.
4.9.
Dat een beroep op deze aansprakelijkheid, zoals Eurogrit c.s. stelt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet gevolgd. Omtrent zeer uitzonderlijke omstandigheden als in het slot van r.o. 4.3 bedoeld heeft Eurogrit c.s. niets gesteld buiten hetgeen hiervoor ontoereikend is bevonden. Die omstandigheden zijn ook niet voldoende om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te rechtvaardigen.
Algemene voorwaarden
4.10.
Dat de algemene voorwaarden van Eurogrit deel uitmaken van de overeenkomst en dus in de verhouding tussen partijen van toepassing zijn staat als zodanig niet ter discussie. Partijen twisten echter over de uitleg daarvan. Eurogrit c.s. meent dat zij zich in deze situatie op artikel 10 daarvan kan beroepen, zodat haar aansprakelijkheid is beperkt. Hurks betwist dat de onderhavige situatie binnen het toepassingsbereik van artikel 10, in het bijzonder lid 4 daarvan, valt.
4.11.
Uitgangspunt is dat algemene voorwaarden dienen te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-formule. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Dat neemt echter niet weg, dat de taalkundige betekenis zeker tussen professionele partijen een belangrijke rol kan spelen.
4.12.1
Artikel 10 van de algemene voorwaarden van Eurogrit ziet blijkens het opschrift en de inhoud daarvan op het recht van de afnemer om te reclameren. De eerste zin van lid 2 luidt:
“Reclames over de hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend.”
Vast staat dat de hoeveelheid en het gewicht van het geleverde grit overeenstemde met de overeenkomst en dat de asbestverontreiniging niet met het blote oog zichtbaar was. De meest voor de hand liggende taalkundige uitleg brengt dus mee dat zich het hier geregelde geval niet voordeed. Dat deze zin anders moet worden uitgelegd is door geen van partijen verdedigd. Tegen die achtergrond en nu over deze tekst niet is onderhandeld gaat de rechtbank uit van die uitleg.
De tweede zin luidt:
“Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd.”
Op deze zin beroept Eurogrit zich.
Naar Eurogrit zelf stelt is met het geleverde straalgrit als zodanig niets mis, voldoet het aan alle specifieke kwaliteitsmaatstaven voor straalgrit en veroorzaakt het bij normaal gebruik geen schade aan het te stralen oppervlak. Dat neemt niet weg dat hiervoor (zie r.o. 4.1) is overwogen dat het straalgrit vanwege de daarin voorkomende asbestverontreiniging toch non-conform was; dit betekent dat in beginsel sprake is van een gebrek als in deze zin bedoeld. Het ging hier echter om een zeer uitzonderlijk gebrek, een verontreiniging van het straalgrit met asbest die volgens Eurogrit voor iedereen onvoorzienbaar was en die niet eerder was voorgekomen. De regeling in de algemene voorwaarden veronderstelt, dat de koper gehouden is om redelijke inspanningen te verrichten om binnen 30 dagen na levering of aankomst een gebrek te ontdekken. Die veronderstelling is in dit geval misplaatst. Dat Hurks het geleverde straalgrit zou controleren op mogelijke asbestverontreiniging of dat Hurks met een dergelijke verplichting rekening zou houden kon Eurogrit in de hiervoor weergegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten.
4.12.2
Lid 4 van dit artikel ziet op de situatie van een geaccepteerde reclame. Een redelijke uitleg van het artikel in zijn geheel en in de context van de algemene voorwaarden brengt mee dat deze bepaling teruggrijpt op lid 2. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt, dat lid 2 zo moet worden uitgelegd dat het in dit geval toepassing mist. Voor toepassing van lid 4 en de daarin vervatte aansprakelijkheidsbeperking is dan geen ruimte.
Uit de regeling van de algemene voorwaarden in totaal blijkt voorts dat daarin ook andere voorzieningen zijn getroffen om in voorkomend geval de aansprakelijkheid van Eurogrit te beperken. Tegen die achtergrond hoefde Hurks niet te verwachten en kon Eurogrit er in redelijkheid niet vanuit gaan dat artikel 10 ook in dit geval toegepast zou worden.
4.12.3
Uit het voorgaande volgt dat artikel 10 van de algemene voorwaarden niet ziet op het onderhavige gebrek in de thans aan de orde zijnde situatie en evenmin op de daaruit voortvloeiende claims. Dit betekent dat de daarin opgenomen vervaltermijn van 30 dagen en limitering van de aansprakelijkheid tot het netto factuurbedrag toepassing missen en Eurogrit daarom niet kunnen baten.
4.13.
Op grond van artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden kan Eurogrit, onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, onder de door haar gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. De uitleg van deze bepaling, waarover partijen eveneens verdeeld zijn, dient ook plaats te vinden aan de hand van de onder 4.11 voormelde maatstaf.
4.14.
Dat met dit beding, zoals ook uit het woord ‘slechts’ volgt, is beoogd is om de schade waarvoor Eurogrit wettelijk aansprakelijk gehouden kan worden te beperken, staat niet ter discussie.
4.15.
Een definitie van ‘directe schade’ wordt in de algemene voorwaarden van Eurogrit niet gegeven en niet gesteld is dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst daar over hebben onderhandeld of gesproken.
4.16.
Eurogrit c.s. stelt dat alleen schade aan het verkochte straalgrit zelf directe schade vormt, in dit geval bestaande uit de verontreiniging met kleine concentraties asbest, en dat die schade gelijk is aan de waarde van het non-conforme straalgrit. In deze door Hurks betwiste stelling volgt de rechtbank Eurogrit c.s. niet.
Een taalkundige uitleg brengt mee dat het verband tussen de schade en het voorval niet te ver verwijderd mag zijn, zodat in zoverre sprake is van een beperking van het schadebegrip van artikel 6:98 BW. Een op de redelijkheid en billijkheid afgestemde en in de praktijk hanteerbare uitleg van het begrip ‘directe schade’ houdt daarom, mede gelet op de verhouding tussen partijen en de situatie als geheel, naar het oordeel van de rechtbank in dat alleen schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Eurogrit daaronder valt. Door Hurks zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan het begrip ‘directe schade’ een verder reikende uitleg dient te worden gegeven.
Die uitleg is echter niet zo beperkt als Eurogrit c.s. verdedigt. In het bijzonder gaat het te ver om alleen de schade aan het geleverde grit zelf daaronder te begrijpen. Van belang is dat straalgrit is bestemd om onder hoge druk tegen een oppervlak te spuiten en aldus te worden verbruikt. Dat betekent, dat het grit voor de afnemer geen blijvende waarde vertegenwoordigt. De voormelde beperkte uitleg van Eurogrit c.s. zou er op neer komen dat zij aansprakelijkheid uitsluit voor alle schade die bij de klant door het gebruik van door haar geleverd non-conform straalgrit ontstaat. Dat behoefde Hurks redelijkerwijs niet te begrijpen; indien Eurogrit dat beoogde had het op haar weg gelegen dat expliciet uit te sluiten. Schade van Hurks , mits deze in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming, komt dus in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
Beroep op exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
4.17.1
Hurks stelt dat het beroep van Eurogrit op haar algemene voorwaarden en dus artikel 11, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit beroep van Hurks op artikel 6:248 lid 2 BW faalt en wel om de navolgende redenen.
4.17.2
Hurks heeft de stelling van Eurogrit c.s. dat zij een grote en professionele partij is niet weersproken, zodat de juistheid daarvan tussen partijen vast staat. Hetzelfde geldt voor de stelling van Eurogrit c.s. dat de in de algemene voorwaarden van Eurogrit opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid, ook die van artikel 11, zowel in de branche waarin Eurogrit opereert als in de branche waarin Hurks opereert gebruikelijk zijn. Dit brengt mee dat extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van artikel 6:248 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen.
4.17.3
Die extra terughoudendheid leidt tot een hoge drempel. Het ligt op de weg van Hurks , als de partij die zich op artikel 6:248 lid 2 BW beroept, om voldoende bijzondere omstandigheden te stellen die ertoe leiden dat die drempel wordt gepasseerd. De door Hurks gestelde verwijtbaarheid aan de zijde van Eurogrit en de door haar gestelde omvang van de schade, alsmede het ontbreken van schuld aan het ontstaan van de schade aan de zijde van Hurks zijn daarvoor niet voldoende. Immers, de gestelde verwijtbaarheid, gelegen in het nalatig zijn van Eurogrit, die overigens door Eurogrit c.s. gemotiveerd wordt betwist, reikt niet verder dan gewone schuld. Ook overigens is geen sprake van een situatie die afwijkt van hetgeen in het algemeen bij een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij te verwachten valt. Verder heeft Hurks niet weersproken dat de onderhavige schade voor Eurogrit onverzekerbaar is. Daardoor is niet doorslaggevend dat de schade, zoals Hurks stelt maar Eurogrit c.s. betwist, ook voor Hurks onverzekerbaar is. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kunnen de door Hurks gestelde omstandigheden daarom niet tot het oordeel leiden dat het beroep van Eurogrit c.s. op het exoneratiebeding van artikel 11 van de algemene voorwaarden van Eurogrit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.18.
In overleg met de rechtbank hebben partijen het inhoudelijke debat over de omvang van de schade niet voltooid, met het oog op de hiervoor inmiddels genomen beslissingen. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over de schade, met inachtneming van het voorgaande. Zij zullen daarbij dienen aan te geven welke schadeposten wel en niet onder directe schade in de onder 4.16 vermelde zin vallen.
Daarnaast dienen zij nader in te gaan op de nakoming van de verbintenis uit de brief van Eurogrit van 7 oktober 2017 valt, nu deze een zelfstandige verplichting oplevert en Eurogrit c.s. de verplichting tot nakoming daarvan niet heeft betwist, doch de reikwijdte nog onvoldoende duidelijk is.
Bewijsaanbod en overige grondslagen
4.19.
Het door Eurogrit c.s. in haar spreekaantekeningen onder d en e aangeboden bewijs is gelet op het voorafgaande niet van belang voor de beslissing, zodat daaraan kan worden voorbij gegaan. Het overige door haar aangeboden bewijs betreft de omvang van de door Eurogrit c.s. te vergoeden de schade en is daarom in dit stadium nog niet aan de orde.
4.20.
Nu Hurks expliciet primair tekortkoming en subsidiair onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en de primaire grondslag haar vorderingen kan dragen, behoeft, bij gebrek aan belang, niet op de gestelde onrechtmatige daad te worden ingegaan.
Conclusie
4.21.
Samengevat leidt het vorenstaande tot het oordeel dat Eurogrit met de levering van met asbest verontreinigd straalgrit toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat Eurogrit de schade dient te vergoeden die Hurks daardoor lijdt en in rechtstreeks causaal verband (zie r.o. 4.16) staat met die toerekenbare tekortkoming. Sibelco en Sibelco SCR zijn op grond van hun 403 verklaringen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over de schade.
4.22.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.23.
De rechtbank gaat er, gelet op het gestelde in de conclusie van eis in reconventie (randnrs. 1 en 281) van uit dat de reconventionele vordering slechts Eurogrit zelf en niet Sibelco en SCR-Sibelco aangaat. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 januari 2019voor het nemen van een akte door Hurks over hetgeen is vermeld onder 4.18, waarna de Eurogrit c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
30 januari 2019voor het nemen van een akte door Hurks over hetgeen is vermeld onder 4.18, waarna de Eurogrit c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. D. van Dooren en mr. K.J. van den Herik en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.
2515/3095/2457/106