Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7805175 \ VZ VERZ 19-11820
uitspraak: 25 juli 2019
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker, tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
gemachtigde: mr. Y.A. Brunnekreef – van den Bos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te Zaandam,
verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
gemachtigde: mr. drs. T. de Jong.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “ [verweerster] ”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 28 mei 2019;
- het verweerschrift tevens houdende tegenverzoek met producties, ontvangen op 27 juni 2019;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] .
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juli 2019. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] zijn dhr. [naam 1] (operationeel manager) en dhr. [naam 2] (business manager) ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van [verweerster] . Van hetgeen tijdens de zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 3 januari 2000 bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van winkelmanager in een filiaal van [verweerster] in [plaats] (hierna ook: de winkel). Onderdeel van deze functie van [verzoeker] was het openen (en sluiten) van de winkel.
2.2
Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 2.350,40 bruto per vier weken, te vermeerderen met emolumenten.
2.3
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een Arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing. Daarin staat onder meer het volgende:
“
1.5 Verplichtingen medewerker
1.5 Verplichtingen medewerker
Je bent verplicht al datgene te doen en na te laten wat een goed medewerker in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten. Daaronder valt in ieder geval het je houden aan (huis)reglementen en voorschriften, die je kunt vinden op Intranet of via de e-learning modules en het stipt opvolgen van redelijke orders en instructies van leidinggevenden.”
2.4
Binnen [verweerster] gelden voorschriften met betrekking tot het registreren van uren (“Invulinstructie Elektronische Urenverantwoording en Richtlijnen inroosteren medewerkers” en “Invulinstructie WRS werktijdenregistratie 2019”). Die voorschriften zijn onder meer de volgende:
“
Gewerkte uren
Gewerkte uren
Hieronder vallen alle gewerkte uren van een medewerker. In alle velden is onderscheid gemaakt tussen volledige uren en kwartieren. In het grote vakje dienen de hele uren worden ingevuld, en in het kleine vakje ernaast de kwartieren.
1. kwartier
2 = een half uur
3 = 3 kwartier”
en
“Als winkelmanager ben je verantwoordelijk voor de juiste verwerking van de uren van jouw medewerkers. Een proces waarvan we het belangrijk vinden dat dit zorgvuldig en volgens de regels verloopt. Deze handleiding helpt je bij het juist invoeren van gegevens in WRS (werktijdenregistratiesysteem) en geeft kort aan wat je in specifieke situaties moet doen.”
2.5
In de Ahold Delhaize Code staan regels beschreven die ook voor medewerkers van [verweerster] gelden. Daarin staat onder meer het volgende over medewerkers met een managementfunctie:
“Medewerkers met managementfuncties hebben extra verantwoordelijkheden. Zij moeten zich niet alleen houden aan Onze Code en aan het bedrijfsbeleid, zij moeten ook het goede voorbeeld geven. Het creëren van een transparante en open omgeving waarin zorgen kunnen worden uitgesproken zonder te hoeven vrezen voor vergelding is essentieel voor het behoud van onze reputatie en onze mogelijkheid om effectief te handelen.(…)”
2.6
[verzoeker] heeft in de periode vanaf medio 2018 tot en met 2 maart 2019 twee keer aan de operationeel manager dhr. [naam 1] (hierna ook: [naam 1] ) bericht dat hij de winkel niet op tijd kon openen.
2.7
Op 22 maart 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [verzoeker] . De bedoeling van dat gesprek was dat het functioneren van [verzoeker] beoordeeld zou worden. Tijdens dat gesprek is het te laat op het werk verschijnen door [verzoeker] aan de orde gekomen. Daarbij is ook ter sprake gekomen of [verzoeker] het daadwerkelijk aantal gewerkte uren had geregistreerd op dagen dat hij te laat was begonnen met werken / te laat de winkel had geopend.
2.8
Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoeker] op diezelfde dag de volgende verklaring op papier gezet:
“Door werkzaamheden aan de buslijnen bij Ret en EBS via omleidingen en tunnel bij Rozenburg.
Ben ik te laat op werk gekomen. Doordat meerdere malen de bussen niet reden of omleidingen hadden Hierbij ben ik vergeten mijn uren te corrigeren, niet bewust gedaan, Door later mijn Perop in te vullen ben ik dit vergeten om te corigeren, Absoluut niet bewust gedaan.
Dit is een hele grote fout van mij geweest, om dit niet te corigeren. (…)”
2.9
Naar aanleiding van dit gesprek is [verzoeker] ook geschorst. Bij brief d.d. 26 maart 2019 is deze schorsing als volgt aan [verzoeker] bevestigd:
“(…)
Hierbij bevestigen wij de inleidende schorsing die je op 22 maart 2019 is aangezegd door ondergetekende, [naam 1] , Operationeel manager [verweerster] vanwege het vermoeden van fraude zoals beschreven in jouw verklaring.
Wij zullen hiernaar een (diepgaand) onderzoek instellen.
Gedurende de inleidende schorsing behoud je je loon. De tijdsduur van de inleidende schorsing is zo lang als wij nodig achten voor het onderzoek, met een maximum van twee weken. (…)
Aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek zullen we je nader berichten over de vervolgstappen. (…)”
2.1
Na de schorsing heeft [naam 1] een overzicht van de in-en uitschakeltijden van het alarmsysteem van de winkel opgevraagd bij het beveiligingsbedrijf dat het alarmsysteem beheert, G4S.
2.11
[verweerster] heeft ook een onderzoeksbureau ingeschakeld genaamd Risc & Fraud Investigations B.V. (hierna: R&F). Een bedrijfsrechercheur van R&F heeft op 1 april 2019 met [verzoeker] een gesprek gevoerd over de bevindingen die volgen uit de vergelijking van de geregistreerde arbeidsuren door [verzoeker] en de inschakeltijden van het alarmsysteem. Hij heeft ook een gespreksverslag opgesteld van dat gesprek. Dat verslag heeft [verzoeker] niet ondertekend.
2.12
Op 3 april 2019 heeft [naam 1] [verzoeker] mondeling op staande voet ontslagen.
2.13
Bij brief van 5 april 2019 is het ontslag op staande voet als volgt aan [verzoeker] bevestigd:
“ (…)
Hiermee bevestigen wij het u reeds mondeling, onder vermelding van de reden(en), door [naam 1] , Operationeel manager, aangezegde ontslag op staande voet per 3 april 2019.
De redenen van dit ontslag zijn dat u – zoals u ook heeft toegegeven – meermaals werkuren in het urensysteem als gewerkt heeft ingevoerd/aangepast, met als gevolg dat u bent verloond voor niet gewerkte uren. U had hiervoor geen toestemming van [verweerster] en u heeft [verweerster] financieel benadeeld.
Daarbij geldt voorts dat:
- U bij herhaling te laat op uw werk bent verschenen, als gevolg waarvan de winkel meermaals na openingstijd is geopend, waarbij u heeft nagelaten dit bij uw leidinggevende te melden. U heeft [verweerster] hiermee (financieel) benadeeld;
- U bij herhaling in strijd met regels omtrent het verzuimreglement niet of niet op de juiste manier ziek heeft gemeld;
- U zich met uw handelwijze, mede gelet op uw voorbeeldfunctie als zijnde Winkelmanager en de verantwoordelijkheid voor het voeren van een correcte urenadministratie, grovelijk de plichten die de arbeidsovereenkomst u opgelegd heeft, veronachtzaamd;
- U zich ten onrechte niet heeft gehouden aan de geldende gedragsregels en voorschriften van [verweerster] waaronder opgenomen in het Doen en Laten, Ahold Delhaize Ethische Code en AVR.
Bovengenoemde redenen zijn dringende redenen voor [verweerster] voor ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet zou ook verleend zijn als één van de bovengenoemde redenen, enkel een deel van de bovengenoemde redenen of een willekeurige andere combinatie van de bovengenoemde redenen zou zijn voorgevallen.
Artikel 7:678 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek rechtvaardigt dit ontslag op staande voet, waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder leeftijd en duur dienstverband. Ten aanzien van het gegeven ontslag op staande voet behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten en weren voor.
U heeft [verweerster] een dringende reden gegeven om uw arbeidsovereenkomst op te zeggen. U bent hierdoor schadeplichtig op grond van artikel 7:677 lid 3 BW Pro. De schadevergoeding is gelijk aan het loon over de voor u geldende opzegtermijn. [verweerster] zal de schadevergoeding verrekenen met de nog openstaande tegoeden.
(…)”
3.Het verzoek
3.1
in de hoofdzaak
[verzoeker] heeft - na wijziging van het verzoek - verzocht:
primair
de opzegging van 3 april 2019 te vernietigen ex artikel 7:681 lid 1 BW Pro;
[verweerster] te veroordelen om [verzoeker] binnen 48 uur na betekening van deze beschikking toegang te verlenen, te doen of laten verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen de gebruikelijke werkzaamheden als Winkelmanager in het filiaal in [plaats] te verrichten, op verbeurte van een door [verweerster] aan [verzoeker] te betalen dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat [verweerster] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;
[verweerster] te veroordelen te betalen het verschuldigde loon van € 2.350,40 bruto per 4 weken, vanaf 22 maart 2019 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro telkens wanneer dit loon niet tijdig, te weten op de laatste dag van de betreffende periode, is voldaan;
[verweerster] te veroordelen tot verstrekking aan [verzoeker] van een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie, waarin het bedrag en betaling van het verschuldigde onder e is verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van
€ 100,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na betekening van de beschikking dat [verweerster] niet voldoet aan de beschikking;
en subsidiair, indien de kantonrechter het ontslag op staande voet niet vernietigt:
[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de verschuldigde transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 sub a onder Pro 1 en/of lid 8 BW ad
€ 23.057,42 bruto dan wel een gedeelte van deze transitievergoeding door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
[verweerster] te veroordelen tot verstrekking aan [verzoeker] van een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie, waarin het bedrag en betaling onder e verwerkt is, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat [verweerster] niet voldoet aan de beschikking;
primair en subsidiair:
[verweerster] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,00;
[verweerster] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.
in de procedure ex artikel 223 Rv Pro
[verzoeker] heeft voorts verzocht voor de duur van de procedure als voorlopige voorziening te treffen hetgeen hierboven onder b en c is genoemd.
3.2
[verzoeker] heeft aan zijn hoofdverzoeken – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet, bij gebrek aan een dringende reden en een onverwijlde opzegging, onterecht is gegeven en dat ten onrechte zijn loon vanaf 22 maart 2019 niet meer is uitbetaald door [verweerster] .
Hetgeen [verzoeker] meer concreet aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd komt, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde.
4.Het verweer van [verweerster]
4.1
Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van de verzoeken en tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van € 496,91 aan kosten voor het bedrijfsrecherchebureau, € 2.336,28 aan teveel ontvangen loon en € 1.887,55 aan gemiste omzet, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Zij heeft daarnaast verzocht om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, indien de kantonrechter deze toewijst, te matigen tot nihil, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en te bepalen dat een toe te wijzen vergoeding pas opeisbaar is op het moment dat onherroepelijk in rechte zou komen vast te staan dat het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet nietig is.
Voorts heeft [verweerster] verzocht te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding.
4.2
Hetgeen [verweerster] daartoe heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde.
5.Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek
5.1
[verweerster] heeft verzocht, voor zover de kantonrechter het ontslag op staande voet niet in stand houdt, de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] dadelijk of op korte termijn te ontbinden.
6.De beoordeling
rechtsgeldig ontslag op staande voet?
6.1
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op dat laatste artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW Pro geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
onverwijlde opzegging?
6.2
Gelet op het standpunt van [verzoeker] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is, ligt allereerst ter beoordeling de vraag voor of [verweerster] de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd. In dit kader heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op de vragen of [verweerster] voortvarend genoeg heeft gehandeld door pas naar aanleiding van het gesprek tussen partijen op 22 maart 2019 een onderzoek te starten en of [verweerster] na 22 maart 2019 voortvarend heeft gehandeld.
De kantonrechter volgt [verzoeker] niet in zijn standpunt dat er reeds op 18 juli 2018, omdat [verzoeker] op die dag zou hebben laten weten aan [naam 1] dat hij de winkel later zou openen, voldoende aanleiding bestond om te onderzoeken of [verzoeker] de juiste werktijden invoerde. Een melding van een werknemer dat hij te laat zal komen/is gekomen vormt op zich onvoldoende reden om hier verder onderzoek naar te doen. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.
In dit geval hebben die bijkomende omstandigheden zich eerst voorgedaan tijdens het gesprek op 22 maart 2019. Na 18 juli 2018 heeft [verzoeker] in 2019 één of twee keer gemeld dat hij te laat zou komen, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter voldoende reden heeft geboden om hierover tijdens het functioneringsgesprek, dat gepland stond op 22 maart 2019, te spreken. Hoewel partijen twisten over hoe dat gesprek precies is verlopen, is afdoende gebleken dat [naam 1] aan [verzoeker] tijdens dat gesprek heeft medegedeeld dat hij een klacht had ontvangen van een klant over te late openingstijden van de winkel en dat [naam 1] aan [verzoeker] de vraag heeft gesteld hoe vaak het was voorgevallen dat [verzoeker] de winkel te laat had geopend, waarop [verzoeker] geen adequate reactie heeft gegeven, én dat vervolgens [naam 1] een opmerking heeft gemaakt richting [verzoeker] in de trant van “ik hoop maar dat je die uren niet hebt geschreven”, waarop [verzoeker] wederom niet adequaat reageerde. Ten aanzien van de klachtbrief staat overigens als onweersproken vast dat deze brief pas ongeveer twee dagen voor het reeds geplande gesprek door [naam 1] is ontvangen.
In de brief waarin de schorsing is bevestigd heeft [verweerster] een termijn van veertien dagen voor het onderzoek genoemd, welke termijn de kantonrechter niet onredelijk acht. Het onderzoek dat [verweerster] heeft verricht, het gesprek dat naar aanleiding van dat onderzoek heeft plaatsgevonden én het ontslag op staande voet hebben binnen die termijn plaatsgevonden. [verweerster] heeft zelf gesteld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven op 3 april 2019, nadat zij de uitkomsten van het onderzoek had bestudeerd en geanalyseerd. Hoewel niet van dag tot dag door [verweerster] is beschreven wat er aan onderzoek en analyse heeft plaatsgevonden, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [verweerster] gelet op alle overzichten van in- en uitschakeltijden van het alarmsysteem én urenstaten die zij moest bestuderen, niet te veel tijd hiervoor heeft genomen. Ook acht de kantonrechter begrijpelijk en acceptabel dat na het vervolggesprek op 1 april 2019 met [verzoeker] een nadere analyse heeft plaatsgevonden aan de hand van de verklaringen van [verzoeker] op 1 april 2019 alvorens tot het ontslag over te gaan. Door [verzoeker] op staande voet te ontslaan op 3 april 2019 heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen voortvarend genoeg gehandeld. De arbeidsovereenkomst is derhalve onverwijld, als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro, opgezegd.
dringende reden?
6.3
Nu ervan wordt uitgegaan dat het ontslag onverwijld gegeven is, komt de kantonrechter toe aan de vraag of er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag lag. Ingevolge artikel 7:678 BW Pro lid 1 worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de dringende reden dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen.
6.4
Tussen partijen staat vast dat de ontslaggrond die als eerste in de ontslagbrief van 5 april 2019 is genoemd, namelijk ‘het zich laten verlonen voor niet gewerkte uren door onjuiste begintijden te registreren’, ook als ontslaggrond is genoemd tijdens het gesprek tussen [naam 1] en [verzoeker] , waarbij [naam 1] het ontslag op staande voet heeft verleend. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of ook de overige in de ontslagbrief genoemde ontslagredenen mondeling op 3 april 2019 zijn medegedeeld, maar de kantonrechter acht dit irrelevant, omdat de kantonrechter tot het oordeel komt dat voornoemde ontslagreden op zich als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro beschouwd dient te worden. De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt.
6.5
Niet is weersproken dat het vaker is voorgekomen dat [verzoeker] te laat op zijn werk verscheen, waardoor de winkel te laat (door [verzoeker] ) geopend werd. [verweerster] heeft als productie 11 bij haar verweerschrift een overzicht overgelegd met daarin onder meer opgenomen de data dat [verzoeker] het alarmsysteem te laat inschakelde. In dat overzicht staat opgenomen hoe laat precies [verzoeker] het alarmsysteem op die dagen zou hebben ingeschakeld én de openingstijden van de winkel op de betreffende dagen. Dit overzicht is door [verweerster] zelf opgesteld, volgens [verweerster] als samenvatting aan de hand van door haar ontvangen overzichten van G4S en urenstaten van [verzoeker] . [verzoeker] , althans zijn gemachtigde namens [verzoeker] , heeft in eerste instantie ter zitting in algemene bewoordingen gesteld dat zonder nadere onderbouwing niet van de juistheid van de gegevens op dit overzicht kan worden uitgegaan. Verder is er zijdens [verzoeker] gewezen op een tweetal gegevens op het overzicht die volgens [verzoeker] in ieder geval onjuist zijn.
6.6
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] middels dit overzicht voldoende onderbouwd dat volgens [verweerster] [verzoeker] in een periode van ongeveer 9 maanden achttien keer te laat is gekomen, waarbij het herhaaldelijk ging om ongeveer 1 tot 2 uur te laat komen. Dit overzicht laat immers aan duidelijkheid niets te wensen over.
Dit brengt mee dat het in het kader van de onderhavige procedure op de weg van [verzoeker] lag om na te gaan of en in hoeverre de gegevens op dit overzicht juist zijn en, voor zover mogelijk, per in het overzicht genoemde datum gemotiveerd verweer te voeren. Dit heeft hij niet, althans onvoldoende, gedaan. Behoudens de hiervoor bedoelde tweetal gegevens, waarvan [verweerster] ter zitting heeft erkend dat die niet juist zijn, heeft [verzoeker] zelf ter zitting slechts naar voren gebracht dat hij het een hoop minuten vindt. De kantonrechter acht dit geen voldoende weerspreking van de overige informatie in het overzicht. Dit brengt mee dat behoudens de twee onjuistheden uitgegaan wordt van de juistheid van de inhoud van het overzicht ten aanzien van het te laat komen, hetgeen betekent dat [verzoeker] herhaaldelijk fors te laat op het werk is verschenen. Voor in ieder geval het merendeel van het aantal keer dat hij te laat op het werk verscheen, waardoor hij te laat de winkel opende, staat vast dat hij hierover op de betreffende dagen zelf geen open kaart heeft gespeeld met zijn leidinggevende.
6.7
In het hiervoor genoemde overzicht is ook het volgens [verweerster] door [verzoeker] zelf opgegeven aantal gewerkte uren per betreffende werkdag opgenomen. [verzoeker] heeft op dit punt geen verweer gevoerd dat inhoudt dat hij niet dat aantal uur of bepaalde begintijden zou hebben opgegeven. Er wordt derhalve ten aanzien van de urenstaten eveneens uitgegaan van hetgeen in het overzicht vermeld staat. Dit brengt mee dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] voor alle keren dat hij te laat kwam bij het invullen van de urenstaten steeds als zijn begintijden de openingstijden van de winkel heeft opgegeven in plaats van zijn werkelijke begintijden, hetgeen ertoe heeft geleid dat hij loon heeft ontvangen voor niet gewerkte uren.
[verzoeker] heeft hieromtrent aangevoerd dat hij dit zich niet zo goed kan herinneren en dat hij in ieder geval daarbij geen kwade bedoelingen had. Als onweersproken staat vast dat er duidelijke voorschriften binnen [verweerster] bestaan over de wijze van het invullen van de gewerkte uren én dat bovendien [verzoeker] als winkelmanager verantwoordelijk was voor het voeren van een correcte urenadministratie. [verweerster] heeft hieromtrent onweersproken gesteld dat het systeem van de urenregistratie de winkelmanager dwingt om bij het invullen van de gewerkte uren telkens een bewuste keuze te maken, zodat die uren op een zorgvuldig wijze worden ingevuld. [verzoeker] heeft niets gesteld op grond waarvan zou kunnen blijken of afgeleid zou kunnen worden dat het voor hem niet mogelijk was tijdens het invullen van de gewerkte uren bewust keuzes te maken. Ter zitting is ter sprake gekomen dat [verzoeker] hier aan het eind van de week voor ging zitten en daarbij zowel voor zijn collega als voor zichzelf de gewerkte uren invulde, terwijl daarbij geen enkele plausibele verklaring is gegeven voor het feit dat door [verzoeker] telkenmale onjuistheden zijn ingevoerd, die nota bene een financiële benadeling van zijn werkgeefster tot gevolg hebben gehad. Dat dit herhaaldelijk heeft plaatsgevonden maakt het geenszins aannemelijk dat deze handelingen van [verzoeker] per vergissing plaatsvonden. In het verlengde hiervan kan het verweer dat hij het zich niet goed kan herinneren en geen kwade bedoelingen heeft gehad [verzoeker] in dit kader niet baten.
Het keer op keer bewust invullen van onjuiste begintijden met als gevolg het ontvangen van loon voor niet gewerkte uren wordt in het onderhavige geval, gelet op de ernst van deze gedraging alsmede rekening houdend met alle overige omstandigheden, als geldige dringende reden beschouwd voor een ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft immers frauduleus gehandeld, waardoor hij het vertrouwen van [verweerster] onwaardig is geworden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] als winkelmanager degene was die verantwoordelijk was voor een juiste verwerking van de gewerkte uren en dat inherent aan zijn functie is dat hij een voorbeeldfunctie had, zoals door [verweerster] ook is benadrukt. Dat [verzoeker] een lang dienstverband had bij [verweerster] doet hieraan niet af.
vernietiging opzegging en verzoek tot wedertewerkstelling?
6.8
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat het door [verweerster] op 3 april 2019 gegeven ontslag op staande voet stand houdt. Dit brengt mee dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging alsmede het verzoek tot wedertewerkstelling afgewezen wordt.
ernstig verwijtbaar handelen en transitievergoeding
6.9
Ingevolge artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en sub c BW is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd indien het niet eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. In het onderhavige geval is de arbeidsovereenkomst door een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet beëindigd. Hoewel een dringende reden voor een ontslag op staande voet niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is er in het onderhavige geval naar het oordeel van de kantonrechter sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] , waardoor de arbeidsovereenkomst is beëindigd.
6.1
In de parlementaire geschiedenis zijn de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven:
- de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog e.d.;
- de werknemer leent in strijd met kenbare gedragsregels geld uit de bedrijfskas en dit leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de werknemer leeft herhaaldelijk controlevoorschriften bij ziekte niet na, ook na toepassing van loonopschorting, en hiervoor zijn geen gegronde redenen;
- de werknemer komt veelvuldig en zonder gegronde redenen te laat op het werk; de bedrijfsvoering wordt hierdoor belemmerd. De werknemer is hierop vergeefs aangesproken;
- de werknemer probeert op oneigenlijke wijze zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen, en heeft hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig beschaamd.
De gemene deler van deze gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen, zoals ook blijkt uit de rechtspraak (Gerechtshof Den Haag, 14 augustus 2018 JAR 2018/273). Gelet op de hiervoor genoemde voorbeelden én deze maatstaf acht de kantonrechter het keer op keer bewust invullen van onjuiste begintijden met als gevolg het ontvangen van loon voor niet gewerkte uren ernstig verwijtbaar aan [verzoeker] .
6.11
Artikel 7:673 lid 8 BW Pro geeft de kantonrechter de mogelijkheid om in het geval de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld toch geheel of gedeeltelijk een transitievergoeding toe te kennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] heeft zich - subsidiair - op het standpunt gesteld dat daarvan sprake is. De wetgever heeft in de memorie van toelichting op deze bepaling aangegeven te denken “aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.” Het handelen van [verzoeker] kan niet worden aangemerkt als een relatief kleine misstap. [verzoeker] heeft bovendien verder geen feiten en/of omstandigheden gesteld die meebrengen dat het niet toekennen van een transitievergoeding aan [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.12
Aan [verzoeker] komt dus geen transitievergoeding toe. Conform het verzoek van [verweerster] zal bepaald worden dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en dat [verzoeker] dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verweerster] .
achterstallig loon en eindafrekening
6.13
Tussen partijen staat vast dat [verweerster] het loon van [verzoeker] over de periode vanaf 22 maart 2019 aan [verzoeker] verschuldigd is én dat dat loon niet is voldaan door [verweerster] . [verweerster] heeft ten aanzien van dit loon een verrekeningsverweer gevoerd. Volgens [verweerster] is [verzoeker] nog een bedrag van € 2.336,28 aan te veel betaald loon aan [verweerster] verschuldigd en leidt verrekening er in ieder geval toe dat de loonvordering die ziet op de periode vanaf 22 maart 2019 tot 3 april 2019 afgewezen dient te worden. Ter onderbouwing van deze tegenvordering heeft [verweerster] als productie 12 een eindafrekening overgelegd. [verzoeker] heeft op zijn beurt hierover gesteld dat deze inhoudelijk niet klopt, ook in het geval dat het ontslag op staande voet stand houdt. Volgens [verzoeker] is te veel salaris ingehouden en klopt de eindafrekening niet voor wat betreft een ingehouden vergoeding voor ADV-dagen, vakantieuren en overuren. [verweerster] is naar het oordeel van de kantonrechter hier onvoldoende op ingegaan. Zij heeft niet - rekening houdend met de inhoud van het verweer van [verzoeker] over de eindafrekening - gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat deze eindafrekening inhoudelijk wel juist is. Dit brengt mee dat in deze procedure niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de inhoud van de eindafrekening zodat de hierop betrekking hebbende vordering van [verweerster] afgewezen zal worden én het verrekeningsverweer van [verweerster] zal worden gepasseerd, zodat [verweerster] veroordeeld zal worden tot betaling van het achterstallige salaris van [verzoeker] vanaf 22 maart tot 3 april 2019.
wettelijke verhoging
6.14
De wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW Pro zal gelet op de omstandigheden van het geval gematigd worden tot 10%.
wettelijke rente
6.15
De wettelijke rente zal als onweersproken eveneens worden toegewezen.
netto/bruto specificatie
6.16
De vordering tot verstrekking van een schriftelijke deugdelijke netto/bruto specificatie, waarin het toe te wijzen achterstallige loon is verwerkt wordt eveneens toegewezen.
De daarbij gevorderde dwangsom wordt ook toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen dit gedaan moet worden gesteld zal worden op drie werkdagen na heden én dat de dwangsom gemaximeerd zal worden op € 3.000,00.
buitengerechtelijke kosten
6.17
[verweerster] heeft onweersproken gesteld dat zijn gemachtigde buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die voor een vergoeding in aanmerking komen. Gelet hierop acht de kantonrechter een vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden toewijsbaar. Voor de hoogte van die vergoeding wordt aansluiting gezocht bij het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Gelet op de hoogte van de toe te wijzen hoofdsom acht de kantonrechter, voornoemd besluit in acht nemend, een vergoeding van
€ 200,00 voor de buitengerechtelijke kosten redelijk, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
omzetschade
6.18
Ten aanzien van de door [verweerster] gevorderde omzetschade wordt als volgt overwogen. Deze vordering moet beoordeeld worden aan de hand van artikel 7:661 BW Pro. Ingevolge artikel 7:661 BW Pro is de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
De volgens [verweerster] gestelde omzetschade, zijnde de omzetschade in de uren dat de winkel gesloten was terwijl deze reeds geopend moest zijn, is veroorzaakt door het te laat komen door [verzoeker] (en niet door het zich laten verlonen voor niet gewerkte uren). [verzoeker] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij aansprakelijk is op grond van artikel 7:661 BW Pro, omdat volgens [verzoeker] geen enkele sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. [verweerster] heeft ter zitting gesteld dat zij meent dat er wel degelijk sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, maar zij heeft dit geenszins gemotiveerd. Zonder motivering van de vermeende opzet of bewuste roekeloosheid, kan daarvan niet worden uitgegaan. Er kan immers niet zonder meer van worden uitgegaan dat opzet of bewuste roekeloosheid in het te laat komen door [verzoeker] besloten ligt. De vordering tot vergoeding van de omzetschade wordt dan ook afgewezen.
onderzoekskosten
6.19
Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de onderzoekskosten wordt als volgt overwogen. De kantonrechter begrijpt dat [verweerster] deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro sub b BW op [verzoeker] wenst verhalen. Ingevolge deze bepaling komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Voor toewijzing van een vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is vereist dat in de gegeven omstandigheden de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Ter zitting heeft [verweerster] gesteld dat deze kosten zijn betaald aan het onderzoeksbureau voor het faciliteren van het gesprek met [verzoeker] op 1 april 2019 en het opstellen van het verslag van dat gesprek. [verweerster] heeft geenszins onderbouwd waarom het inschakelen van het onderzoeksbureau voor het voeren van een gesprek noodzakelijk zou zijn. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat deze onderzoekskosten in redelijkheid zijn gemaakt, zodat de vordering tot vergoeding van deze kosten eveneens zal worden afgewezen.
voorlopige voorziening
6.2
Nu in deze beschikking al een eindbeslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
voorwaardelijk ontbindingsverzoek
6.21
Nu de voorwaarde, waaronder [verweerster] haar ontbindingsverzoek heeft ingesteld, namelijk vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter, niet in vervulling is gegaan, wordt aan de beoordeling van het tegenverzoek niet toegekomen.
proceskosten
6.22
Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten gecompenseerd worden in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7.De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] tegen kwijting te betalen het achterstallige salaris van € 2.350,40 bruto per vier weken vanaf 22 maart 2019 tot 3 april 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW Pro, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het aldus verhoogde bedrag vanaf de dag(en) van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening en € 200,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [verweerster] om binnen drie werkdagen na de datum van de uitspraak van deze beschikking aan [verzoeker] een correcte bruto/netto specificatie, waarin het in deze beschikking toegewezen bedrag aan achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, verwerkt is, te verstrekken, op straffe van een door [verweerster] te verbeuren dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat [verweerster] na de betekening van deze beschikking in gebreke blijft met voldoening aan deze veroordeling, met een maximum van € 3.000,00;
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en dat [verzoeker] dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verweerster] ;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders door partijen verzochte/ gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
757