Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7815536 VV EXPL 19-260
uitspraak: (bij vervroeging) 1 augustus 2019
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QoQo Massage Clinics B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. K. Hoesenie,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. P.D. Zalucha.
Partijen worden hierna aangeduid als “QoQo” en “ [gedaagde] ”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding d.d. 13 juni 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juli 2019. Namens QoQo is verschenen haar HR-directeur a.i. tevens sales marketing manager en mede-eigenaar [vertegenwoordiger] , bijgestaan door mr. Hoesenie. [gedaagde] is verschenen, bijgestaan door
mr. Zalucha.
1.3
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
[gedaagde] is op 12 januari 2017 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) QoQo en daar werkzaam geweest in de functie van masseur op haar vestiging op de [adres 1] , laatst op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“20.Concurrentiebeding
20.1.
Het is Werknemer zowel tijdens de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van 6 maanden na het eindigen daarvan verboden om zonder schriftelijke toestemming van binnen Werkgever binnen een straal van 5 kilometer van de standplaats van Werknemer, alsmede één van de thans bestaande, en in de toekomst op te richten massagesalons van Werkgever en/of aan Werkgever gelieerde ondernemingen, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor derden, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten die gelijk, gelijksoortig, aanverwant of op enige andere wijze concurrerend zijn aan of met de activiteiten van Werkgever of die van met Werkgever gelieerde ondernemingen, hieronder onder meer begrepen het financieel of op andere wijze deelnemen aan en of het hebben van directe of indirecte zeggenschap over een dergelijke onderneming.
20.2.
Indien Werknemer één van de verplichtingen als bedoeld in dit artikel overtreedt, verbeurt hij aan Werkgever een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een opeisbare boete van € 5.000,00 voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 500,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de overtreding voort duurt. Deze boete laat onverminderd het recht van Werkgever om nakoming van voornoemde verplichtingen te vorderen, alsmede de volledige schade op Werknemer te verhalen indien deze groter mocht zijn. De op te leggen boetebedragen zijn bestemd voor Werkgever en zullen ten behoeve van Werkgever worden geïncasseerd.”
2.2
[gedaagde] heeft bij e-mailbericht van 19 april 2019 - verkort weergegeven - de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd.
2.3
QoQo heeft bij e-mailbericht van 22 april 2019 - verkort weergegeven - aan [gedaagde] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 mei 2019.
2.4
Op 18 mei 2019 heeft QoQo geconstateerd dat [gedaagde] genoemd werd als nieuwste aanwinst op de website van [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ), die een vestiging heeft op de [adres 2] , op nog geen 2 kilometer van de vestiging van QoQo aan de [adres 1] .
2.5
QoQo heeft hierover contact opgenomen met [bedrijf] , waarna de vermelding van [gedaagde] op haar website is verwijderd op 19 mei 2019.
2.6
Bij e-mailbericht van 21 mei 2019 heeft QoQo - verkort weergegeven - [gedaagde] gesommeerd om overtreding van het concurrentiebeding te staken en om een voorschot te betalen op de boete van € 5.000,00.
3.De vordering
in conventie
3.1
QoQo vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot:
betaling van een voorschot op de verbeurde boetes van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
nakoming van het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 met een maximum van € 50.000,00, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag of deel van een dag dat [gedaagde] in gebreke zal blijven integraal aan deze veroordeling te voldoen;
betaling van de proceskosten.
3.2
Aan de vordering legt QoQo - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat [gedaagde] vanaf 18 mei 2019 het concurrentiebeding heeft overtreden en dat dit onverminderd voortduurt, waardoor boetes zijn verbeurd. QoQo wil dat [gedaagde] zich aan het concurrentiebeding houdt.
3.3
[gedaagde] betwist de vordering en concludeert - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - tot afwijzing daarvan, met veroordeling van QoQo in de proceskosten.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.4
Voor het geval in conventie geoordeeld wordt dat sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding en dat de vorderingen van QoQo toewijsbaar zijn, vordert [eiser]
bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk wordt geschorst;
QoQo te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 1.712,25 (netto) per maand voor de tijd dat het beding voort duurt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag van verschuldigde worden tot aan de dag van algehele voldoening;
QoQo te veroordelen in de proceskosten, met rente;
QoQo te veroordelen in de nakosten.
3.5
Aan de vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van QoQo werkzaam te zijn. Daarom wil [eiser] dat het beding (gedeeltelijk) wordt geschorst, althans dat hij een vergoeding krijgt van QoQo voor de duur waarmee het beding hem beperkt om zijn werkzaamheden als masseur uit te oefenen in Rotterdam.
3.6
QoQo betwist de vordering en concludeert - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
in conventie en reconventie
3.7
De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de vorderingen nader besproken.
4.De beoordeling
in conventie
4.1
Voldoende is gebleken dat QoQo spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij ontvankelijk is in haar vordering.
4.2
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van QoQo in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3
Een concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen. Een dergelijk beding kan een werknemer dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Dat maakt dat aan zo’n beding eisen worden gesteld. Onder meer dient een concurrentiebeding duidelijk te zijn, zodat een werknemer weet waarvoor hij tekent. Een werknemer moet namelijk kunnen overzien waartoe hij zich verbindt bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een concurrentiebeding. Dat ligt besloten in artikel 7:653 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
4.4
Wat dit betreft, is de formulering van het concurrentiebeding problematisch. Immers, niet alleen is bepaald dat [gedaagde] gedurende zes maanden niet mag werken binnen een straal van 5 kilometer van zijn standplaats, maar ook is vermeld dat hij niet mag werken binnen een straal van 5 kilometer van andere vestigingen van QoQo, hetgeen ziet op zowel bestaande als nog op te richten massagesalons. Een dergelijke onbepaalde en ruime formulering verdraagt zich niet met het vorenoverwogene ten aanzien van een concurrentiebeding. In dit verband is van belang dat [gedaagde] ter zitting heeft aangevoerd, dat QoQo massagesalons heeft in: Almere, Barendrecht, Breda, Capelle aan den IJssel, Delft, Den Haag (twee salons), Eindhoven, Gouda,’s-Hertogenbosch, Rijswijk en Vlaardingen, naast de negen salons in Rotterdam, waaronder die op de [adres 1] . Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] met ondertekening van de arbeidsovereenkomst zich heeft willen verbinden aan een concurrentiebeding dat hem, behalve werken in de nabijheid van de [adres 1] , ook belet te werken binnen een straal van 5 kilometer van die (niet in de overeenkomst genoemde) andere vestigingen. Bovendien bergt de formulering in zich dat het concurrentiebeding in de loop van de tijd zwaarder gaat drukken, want gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst kan door oprichting van andere massagesalons of door fusie van QoQo met andere bedrijven in deze tak van dienstverlening, buiten de invloedssfeer en wil van [gedaagde] om worden bewerkstelligd dat zijn mogelijkheid om ergens anders te werken geografisch verder wordt beperkt. Daarom voert [gedaagde] terecht aan dat het concurrentiebeding te ruim geformuleerd en te verstrekkend is.
4.4.1
Dat [gedaagde] gedurende een periode van zes maanden niet werkzaam of anderszins betrokken mag zijn bij een massagesalon binnen een straal van 5 kilometer van de vestiging van QoQo aan de [adres 1] zou nog (net) te billijken zijn, want met een dergelijke temporele en geografische beperking van de mogelijkheid om elders te werken kan voorkomen worden dat klanten die een voorkeur hebben voor massage door [gedaagde] niet langer naar QoQo zullen gaan, maar naar een concurrent dichtbij als [gedaagde] daar in dienst zou treden. Het aantal klanten dat daartoe bereid is, wordt echter gering geschat. Daarbij wordt opgemerkt dat voormelde geografische beperking vrij ruim is, gegeven het feit dat deze zo ongeveer het gebied beslaat gelegen tussen de ring rondom Rotterdam en Schiedam, die wordt gevormd door de A4, A15, A16 en A20. Dat een gemiddelde klant van de massagesalon bereid zou zijn om gebruik te blijven maken van de diensten van [gedaagde] als hij als masseur actief wordt op meer dan 5 kilometer van zijn standplaats op de [adres 1] is niet erg waarschijnlijk, ook omdat er tegenwoordig veel massagesalons zijn, ook in Rotterdam.
4.4.2
Wat betreft de boete van € 5.000,00 voor iedere overtreding van het concurrentiebeding plus € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt, wordt overwogen dat deze voorshands bovenmatig wordt geacht, gezien de aard van het werk dat, afgaande op hetgeen QoQo daaromtrent heeft gesteld, betrekkelijk snel kan worden aangeleerd, en gelet op de hoogte van de beloning van [gedaagde] , afgezet tegen het naar het zich laat aanzien beperkte (financiële) belang van QoQo bij het voorkomen van en optreden tegen ongeoorloofde concurrentie zoals in het onderhavige geval.
4.4.3
Verder is van belang dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] daadwerkelijk heeft gewerkt voor [bedrijf] . Zoals het er thans uitziet heeft de website van [bedrijf] slechts één dag de mogelijkheid gekend een boeking te maken bij [gedaagde] . Daarvan zou geen gebruik zijn gemaakt. Wel is namens [bedrijf] gezegd dat [gedaagde] (ook) slechts op één dag onbetaald proef heeft gedraaid. Dat levert al met al een te geringe overtreding op om de gevorderde boete te rechtvaardigen.
4.5
Gelet op het vorenstaande acht de kantonrechter de kans groot dat het concurrentiebeding zal worden vernietigd als een daartoe strekkende (tegen)vordering zou worden ingesteld in een bodemprocedure. Om die reden ontbreekt voldoende basis om het gevorderde onder 1 en 2 toe te wijzen. Dat wordt dan ook afgewezen.
4.6
QoQo wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. Deze veroordeling wordt ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.7
Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie, wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Er ligt dus geen vordering in reconventie ter beoordeling voor.
5.De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
wijst het (in conventie) gevorderde af;
veroordeelt QoQo in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde, welk bedrag rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan, en verklaart dit uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
465